not notismœl NUTEK NŠrings- och teknikutvecklingsverket prop proposition ref referat

Transkript

1 Fšrkortningar Handledare: Professor Rolf Dotevall Hšstterminen 1999 AGL Lagen (1941:416) om arvsskatt och gœvoskatt BFN BokfšringsnŠmnden BFL Bokfšringslagen (1976:125) FAR Fšreningen Auktoriserade Revisorer GKL (Gamla) Kommunalskattelagen JT Juridisk Tidskrift vid Stockholms Universitet KL Kommunalskattelagen (1928:370) KR KammarrŠtten LBSI Fšrslag till lag om befrielse frœn skattskyldighet fšr stiftelser och ideella fšreningar (SOU 1995:63) LR LŠnsrŠtten not notismœl NUTEK NŠrings- och teknikutvecklingsverket prop proposition ref referat RK RŠttsfall frœn kammarrštterna RN RiksskattenŠmnden RR RegeringsrŠtten RSV Riksskatteverket R RegeringsrŠttens Œrsbok SIL Lagen (1947:576) om statlig inkomstskatt SKM Skattemyndigheten SL Stiftelselagen (1994:1220) SOFK Stiftelse- och fšreningsskattekommittžn SOU Statens offentliga utredningar SRN SkatterŠttsnŠmnden SvSkT Svensk Skattetidning TM Tillsynsmyndigheten 1

2 Sammanfattning En avkastningsstiftelse har tvœ verksamheter. Den ena Šr att fšrvalta sitt kapital sœ att mervšrden skapas, den andra att fšr viss del av detta mervšrde fullfšlja ŠndamŒlet enligt stiftarens fšreskrifter. En central bedšmningsfrœga Šr vilka bestœndsdelar av uppkommet mervšrde som ska anvšndas fšr ŠndamŒlet. CivilrŠttsligt innebšr gršnsdragningen en intresseavvšgning mellan stiftelse- ŠndamŒlets omfattning idag och kapitalets utveckling fšr framtiden. SkatterŠttsligt gšrs avvšgningen vad - och hur - som ska komma det allmšnnyttiga ŠndamŒlet till godo fšr att stiftelse skall bli begršnsat skattskyldig. Stiftelselagen, som reglerar stiftelserna civilršttsligt, Šr till stor del dispositiv och ger utrymme fšr individuell reglering genom stiftelsefšrordnandet. Det gšr dšremot inte skattelagstiftningen, eftersom det skulle strida mot likabehandlingsprincipen. Det civilršttsliga avkastningsbegreppet Šr inte definierat i lag, varken specifikt fšr stiftelser eller i švrigt. GŠllande rštt i stiftelsesammanhang innebšr huvudsakligen ršnta och utdelning, vilket hšrršr frœn ett uttalande i Stiftelselagspropositionen. Det anger att avkastning i civilrštten sedan lšnge ansetts betyda s k lšpande avkastning. Detta synsštt stšmmer mindre bra in pœ vad begreppet allmšnt anses innefatta idag, och har ocksœ ifrœgasatts frœn olika hœll.. Uppsatsens fšrsta del innehœller olika aspekter pœ den civilršttsliga bedšmningen av en stiftelses avkastning och Šven praktiska frœgestšllningar om avkastning pœ olika finansiella instrument. I andra kapitlet behandlas skattebegreppet fullfšljdsrekvisit och dess olika bestœndsdelar. I stora drag Šr frœgestšllningarna hur stiftelsens intškter, kostnader och anvšndning ska bedšmas. Dessutom ges en inblick i skattemyndighetens praktiska tillšmpning av fullfšljdskravet. Det pœgœr idag en diskussion runt stiftelsefrœgor. Det beror fšrmodligen pœ att regleringen inte Šr sšrskilt utfšrlig, praxis har avsevšrda luckor och litteraturen Šr delvis sparsam. Skilda tolkningar och Œsikter fšrs fram frœn olika hœll. Stiftelselagen tršdde i kraft sœ sent som 1 januari 1996, men det anses fortfarande vara Henrik Hessler«s avhandling ÓOm stiftelseró frœn 1952 som Šr den civilršttsliga grundbulten i litteraturen. PŒ skattesidan Šr det Anders Hagstedt«s ÓOm beskattning av stiftelseró frœn Ett fšrslag till reformerad beskattning av stiftelser som kom 1995 ligger fortfarande pœ is. Det har med andra ord inte skett sœ stora fšršndringar pœ stiftelseomrœdet de senaste decennierna. Fšr att ta nœgra steg har jag kompletterat med egna slutsatser och synpunkter i flera fall. Om stegen sedan Šr framœt, Œt sidan eller bakœt lœter jag lšsaren avgšra. 2

3 InnehŒllsfšrteckning Fšrkortningar 1 Sammanfattning 2 1 Inledning Uppsatsens innehœll och syfte AvgrŠnsning och metodfrœgor AllmŠnt om stiftelser och deras beskattning Stiftelselagen Beskattning Avkastningsbegreppet Inledning Definition Kammarkollegiets utredning om begreppet avkastning Synpunkter som framfšrts om avkastningsbegreppet AvkastningsfrŒgor som avgjorts i praxis Sammanfattning av avkastningsdefinitionen Problem med definitionen av avkastning Praktiska dilemman fšr stiftelserna Eventuell flexibilitet i avkastningsdefinitionenééééééé..é Ett eget fšrslag till ŠndamŒlsenlig bestšmning av avkastningen Realiserade och orealiserade všrdefšršndringar Inflation och všrdebestšndighet Praktisk tillšmpning pœ olika finansiella instrument Aktierelaterade instrument RŠntebŠrande instrument Den allmšnna uppfattningen om avkastning - en enkštundersškning Egna synpunkter och slutsatser Fullfšljdsrekvisitet Inledning Ytterligare krav fšr begršnsad skattskyldighet Bakgrund Definition Problem fšr stiftelsen Inkomster som omfattas av fullfšljdsrekvisitet AvgrŠnsning SkatterŠttslig definition av begreppet avkastning Nettoavkastning - vilka kostnader Šr avdragsgilla? Utvidgad avdragsrštt under nšringsverksamhet? Andra synpunkter pœ kostnader

4 3.3.3 Avdrag enligt schablon Sammanfattande synpunkter pœ kostnader Fullfšljden Kostnader fšr fullfšljden Praxis RSV«s syn pœ fullfšljdens omfattning En jšmfšrelse med statlig verksamhet Stiftelsens egna kostnader Litteratur AnvŠndningsgraden Tidsaspekten Uppskjuten fullfšljd Efterutdelning Ett Œrs efterslšpning FemŒrsregelns tillšmpning Egna synpunkter pœ femœrsregeln GenomsnittsberŠkningen Eftersyn Flexibilitet i bedšmningen Stiftarens fšreskrifter pœ kollisionskurs med skattereglerna TillŠmpning och kontroll AllmŠnt PŒpekanden Orsaker FemŒrsregeln OjŠmn utdelning och lškande efterutdelning Avkastningen Kostnadsavdrag Fullfšljd och anvšndningsgrad Granskning och bedšmning Sammanfattande synpunkter pœ fullfšljden...58 KŠllfšrteckning Bilagor 4

5 Tack! Jag vill framfšra ett varmt tack till alla som deltagit i intervjuer och enkštundersškning fšr tid och všrdefull kunskap. Christina Backman, Handelsbanken, ska ha stort tack bl a fšr uppslaget till denna uppsats. Jag ber att fœ tacka min handledare, professor Rolf Dotevall, fšr snabb och effektiv handledning. Tack Šven Robert PŒhlsson fšr att Du bedšmde den skatteršttsliga delen av uppsatsen. Ett alldeles sšrskilt varmt tack till min mamma Pia och till svšrmor Yvonne, som vid olika tillfšllen underhœllit vœra tre barn, sœ att friden ibland kunnat sšnka sig vid skrivbordet Šven dagtid. Tack pappa fšr att Du lšst uppsatsen och kommit med všrdefulla synpunkter och dessutom uppmuntrat mig med positiva kommentarer. Tack ska du ocksœ ha, Silver, fšr att du har avstyrt nšrmande hjšrnblšdningar nšr datorn och jag inte varit alls šverens. Och Ð fšr att du tagit denna min nyck att plštsligt skriva uppsats med fšredšmligt jšmnmod. M šlndal Linda Hellsten 5

6 1 Inledning 1.1 Uppsatsens innehœll och syfte Regelverket runt stiftelser Šr speciellt, eftersom fšreskrifter i stiftelsefšrordnandet i hšg grad styr den enskilda stiftelsen. De lagbestšmmelser som finns i stiftelselagen (1994:1220) Šr till stor del dispositiva. Detta innebšr att stiftelser civilršttsligt inte har enhetliga regler. SkatterŠttsligt, dšremot, kan sœdana individuella hšnsyn inte tas, vilket medfšr vissa praktiska ršttstillšmpningsfrœgor. Andra egenheter fšr stiftelser Šr att de saknar Šgare och att de i princip fšr all framtid ska fšlja de bestšmmelser som ges vid bildandet. Fšreskrifterna kan i sšrskilda fall Šndras, men dœ kršvs ofta att permutation beviljas. SŠrskilt avkastningsstiftelser utformas vanligen fšr att vara i princip eviga, varfšr mœnga av dem riskerar att fœ ett fšrœldrat regelverk. RŠttstillŠmpningen fšr stiftelser Šr svœr, eftersom det pœ mœnga omrœden saknas eller finns liten ledning i lagtext, fšrarbeten, praxis och doktrin. Efter de senaste Œrens ršntenedgœng har frœgan om anvšndningsbara medel i avkastningsstiftelser diskuterats allt oftare. Enligt gšngse synsštt disponibla medel i form av ršntor och utdelningar har minskat till runt en tredjedel pœ nœgra Œr, samtidigt som všrdet pœ framfšr allt aktieinnehav har škat starkt. Hur ska alltsœ en stiftelse definiera sin avkastning? Under 90-talet har skattemyndigheten pœ mœnga hœll i landet intensifierat kontrollen av stiftelser, vilket har resulterat i att mœnga som tidigare haft skattelšttnader blivit oinskršnkt skattskyldiga. Detta har lett till debatt om hur fullfšljdsrekvisitet ska tillšmpas. Denna uppsats avhandlar tvœ begrepp ur ett stiftelseršttsligt perspektiv Ð avkastning och fullfšljdsrekvisit. Innebšrden i dem Šr viktiga fšr stiftelser, men samtidigt svœra att faststšlla. Avkastningen har bœde en civilršttslig och en skatteršttslig innebšrd, medan fullfšljdsrekvisitet Šr en skatteterm. Att bestšmma avkastningens storlek civilršttsligt har fršmst betydelse fšr att avgšra hur mycket en stiftelse ska dela ut. Ibland har stiftaren mer eller mindre preciserat vad som ska innefattas, ibland saknas sœdana fšreskrifter. Vad som allmšnt menas med avkastning fšršndras ocksœ šver tiden, sšrskilt som mœnga nya placeringsinstrument tillkommer som fšršndrar bilden. Vad en stiftare fšreskrev om avkastningen fšr 50 Œr sedan kan knappast vara en bra ledning fšr hur mycket som ska anses vara avkastning av en aktivt fšrvaltad stiftelsefšrmšgenhet idag. Fšrutom att se hur avkastning Šr definierat i ršttskšllorna, har jag kompletterat bilden med en ovetenskaplig undersškning av vad kapitalšgare och deras rœdgivare menar med avkastning idag. Syftet Šr att sammanfatta gšllande rštt, redogšra fšr Œsikter som fšrts fram om avkastningsbegreppet och peka pœ problemstšllningar som kan 6

7 uppstœ. Dessutom syftar kapitlet till att ge en nœgorlunda praktiskt anvšndbar všgledning fšr tillšmpning pœ olika finansiella instrument. Fullfšljdsrekvisitet beskriver lagstiftarens krav pœ allmšnnyttiga stiftelser att verkligen utfšra sin verksamhet i viss grad fšr att erhœlla skattelšttnader. SjŠlva kšrnfrœgan Šr hur avkastningen ska beršknas och anvšndas fšr att stiftelse ska kvalificera sig fšr skatteprivilegier. Fšr stiftelserna Šr detta naturligtvis en viktig frœga. I kapitlet beskrivs hur avkastningens storlek ska bestšmmas, vilket inte helt šverensstšmmer med den civilršttsliga definitionen. HŠrefter diskuteras vilka kostnader som kan dras av frœn bruttoavkastningen Œ ena sidan och vad som fœr ršknas till fullfšljden Œ den andra. Vidare beskrivs anvšndningsgraden, olika tidsaspekter pœ fullfšljdskravet samt hur skattemyndigheten tillšmpar den. Kapitlet avslutas med egna synpunkter. RŠttslŠget Šr oklart och avsnittet syftar till att belysa de olika momenten i fullfšljdskravet, vilket kompletteras med vissa egna tolkningar och fšrslag till justeringar i tillšmpningen. Egna synpunkter och tolkningar fšrekommer pœ flera stšllen i uppsatsen. Det Šr ett medvetet fšrsšk att komplettera ett tunt reglerat ršttsomrœde med idžer om hur tillšmpningen skulle kunna ske. 1.2 AvgrŠnsning och metodfrœgor FramstŠllningen tar fršmst sikte pœ avkastningsstiftelser, men mycket av vad som sšgs gšller fšr alla stiftelser. I huvudsak Šr fšrsta avsnittet civilršttsligt och andra skatteršttsligt, men viss šverlappning har skett fšr att fœ en helhet. Utšver en allmšn inledning beršrs inga andra stiftelseršttsliga frœgor Šn de, som direkt Šr kopplade till avkastning och fullfšljd. Grunden fšr uppsatsens innehœll Šr hšmtat frœn lagtext, fšrarbeten, praxis och doktrin. Som komplement har jag diskuterat frœgorna med stiftelsefšrvaltare, bankjurist, revisorer, skattejurister, fšretršdare fšr skattemyndigheten, lšnsstyrelsen och Kammarkollegiet samt genomfšrt en liten enkštundersškning. Denna gšr pœ inget sštt ansprœk pœ att ha statistisk signifikans utan ska bara vara en fingervisning om hur ett begrepp uppfattas utanfšr juristsfšren. I uppsatsen gšr jag fšrenklingen att genomgœende benšmna stiftelsens ledning fšr fšrvaltare, vilket avser sœvšl fall dšr en eller flera fysiska personer utgšr stiftelsens styrelse som dšr ledningen utgšrs av fšrvaltare i form av juridisk person eller myndighet. 7

8 1.3 AllmŠnt om stiftelser och deras beskattning Sedan lœng tid tillbaka har i Sverige stora summor donerats till stiftelser fšr olika všlgšrande ŠndamŒl. FrŒn fattigvœrd, barnavœrd och undervisning har tyngdpunkten fšrskjutits mot andra omrœden sœsom vetenskaplig forskning och konstnšrliga omrœden. SŒdana allmšnnyttiga stiftelser finns idag med allt frœn obetydliga tillgœngsbelopp till betydande fšrmšgenheter. Vidare finns bl a stiftelser som bedriver olika typer av nšringsverksamhet, fšretagsanknutna stiftelser, pensions- och personalstiftelser, kommunala bostadsstiftelser och andra offentligršttsliga stiftelser samt insamlingsstiftelser. De samlade tillgœngarna Šr avsevšrda, 180 miljarder kronor i februari DŒ tillkommer de stiftelser som inte finns med i stiftelseregistret, eftersom det Šr dšrifrœn uppgift om tillgœngarna hšmtats. Stiftelsekontrollerade maktgrupperingar som t ex WallenbergsfŠren Šr viktiga storšgare i flera av Stockholmsbšrsens tunga bolag. Detta har gett upphov till en intressant debatt, se bl a AffŠrsvŠrlden 1997 nr Stiftelselagen Genom stiftelselagen (1994:1220), SL, som tršdde i kraft 1 januari 1996 blev stiftelserna civilršttsligt lagreglerade. Dessfšrinnan fanns endast regler i vissa avseenden i lagen (1929:116) om tillsyn šver stiftelser. Fšrutom dessa lagregler fanns en ganska všl utvecklad praxis. SL gšller fšr ÓvanligaÓ stiftelser (jfr 1 kap 2-3 ) samt fšr insamlingsstiftelser och kollektivavtalsstiftelser (jfr 11 kap 1 och 3 ). SL gšller dšremot i princip inte fšr pensions- och personalstiftelser, vilka regleras i Tryggandelagen (1967:531), jfr SL 1 kap 1 2 st 2 p. SL gšller knappast alls fšr vissa kyrkliga stiftelser eller stiftelser till fšrmœn fšr bestšmda fysiska personer, s k familjestiftelser. UtlŠndska stiftelser omfattas inte heller av SL. 1 NŠr en stiftelse fšreligger, Šr den en egen juridisk person utan Šgare, vilket ibland kallas ÓsjŠlvŠgdÓ. Kraven fšr att bilda en stiftelse Šr Óatt egendom enligt fšrordnande av en eller flera stiftare avskiljs fšr att varaktigt fšrvaltas som en sjšlvstšndig fšrmšgenhet fšr ett bestšmt ŠndamŒlÓ Beskattning Stiftelser Šr skattskyldiga fšr inkomst av nšringsverksamhet enligt lagen (1947:576) om statlig inkomstskatt (SIL). Skattsatsen Šr sedan %. Fšrutom av inkomstskatt tršffas oinskršnkt skattskyldiga stiftelser ocksœ av statlig fastighetsoch fšrmšgenhetsskatt samt arvs- och gœvoskatt. M Œnga stiftelser Šr dock tack vare sina allmšnnyttiga ŠndamŒl begršnsat skattskyldiga enligt SIL 7 4 mom (den s k katalogen) eller 6 mom. Dessutom finns 1 Isoz s 19 2 SL 1:2 st 1 8

9 enligt 7 3 mom samma lag vissa stiftelser som Šr helt skattebefriade. Det Šr endast de begršnsat skattskyldiga som beršrs av fullfšljdsrekvisitet. Stiftelse som faller under fjšrde momentet Šr skattskyldig endast fšr fastighetsinkomster, medan den som faller under sjštte momentet Šr skattskyldig fšr ršrelse- och fastighetsinkomster. Stiftelser som avses i SIL mom Šr frikallade frœn skattskyldighet fšr fšrmšgenhet. 3 Stiftelser med sœdana allmšnnyttiga ŠndamŒl som ršknas upp i AGL 3 Šr befriade frœn arvsskatt. De Šr dessutom befriade frœn gœvoskatt enligt AGL 38, vilket Šven gšller stiftelser som Šr allmšnnyttiga enligt en vidare definition. Skattefrihet avseende arvs- och gœvoskatt sammanfaller alltsœ i stora drag med inkomstskattebefrielse. Anledningen till att medge skattelšttnader fšr allmšnnyttiga stiftelser Šr att de finansierar sœdan kvalificerat allmšnnyttig verksamhet som staten sjšlv annars fœr bekosta. Viljan att donera pengar till ÓfrommaÓ ŠndamŒl verkar ška mšrkbart om donerat kapital beviljas skattefšrmœner. 3 SFL 6 1 mom 5 st 9

10 2 Avkastningsbegreppet 2.1 Inledning Det Šr viktigt fšr stiftelser att veta vilken typ av ekonomiskt resultat som skall ršknas som avkastning. SkatterŠttsligt Šr det underlag fšr bedšmning av allmšnnyttiga stiftelsers skattefrihet fšr kapitalinkomster, se vidare under avsnittet om fullfšljdsrekvisitet. CivilrŠttsligt Šr gršnsdragningen mellan kapital och avkastning central, eftersom det i flertalet stiftelsefšreskrifter stadgas att hela eller delar av avkastningen ska, eller hšgst fœr, delas ut till stiftelsešndamœlet. Eftersom begreppet avkastning inte helt sammanfaller i civilrštt och skatterštt, kommer detta avsnitt att handla om den civilršttsliga bedšmningen, medan behandlingen skatteršttsligt kommer i avsnitt Definition ÓEnligt all lagstiftning Šr avkastning enbart ršnta eller utdelningó; sœ enkelt sammanfattar Bjšrn LundŽn svensk lag pœ omrœdet. 4 Detta fœr dock anses vara en viss fšrenkling, eftersom det fšrekommer att Šven realisationsvinster ingœr i begreppet, se t ex ršrande AP-fonder, 11 lag (1983:1092). Stiftelselagen innehœller ingen sšrskild bestšmmelse om avkastning. I propositionen 1993/94:9 om stiftelser 5 uttalar man: ÓI civilršttsliga sammanhang har begreppet avkastning sedan lšnge ansetts ha betydelsen av sœdan ršnta och utdelning som Šr direkt knuten till en viss fšrmšgenhet, dvs. lšpande avkastning.ó (Precisionen lšpande avkastning gšrs ofta fšr att termen avkastning anses ha en vidare och fšr obestšmd innebšrd.) LagrŒdet 6 riktade kritik mot denna definition och menade att det mœnga gœnger kan framstœ som konstlat och ekonomiskt omotiverat att gšra skillnad mellan lšpande avkastning och avkastning i form av všrdestegring. Detta inte minst mot bakgrund av den utveckling som skett pœ všrdepappersmarknaden. Kritiken lšmnades utan hšnsyn, med motiveringen att avkastning i civilršttsliga sammanhang sedan lšnge ansetts betyda lšpande avkastning enligt ovan. I propositionen 7 kan man vidare lšsa att avkastning i fšrsta hand ska betyda det som stiftaren har lagt in i begreppet. HŠr ska man utšver bestšmmelser i stiftelsefšrordnandet Šven se till omstšndigheterna i švrigt fšr att fœ nœgon ledning fšr bedšmningen. [SŒdana švriga omstšndigheter bšr kunna vara annan skriftlig dokumentation frœn tiden fšr stiftelsebildningen och vad som annars kan vara kšnt om stiftaren och hans šnskemœl, min kommentar]. Om man inte pœ sœ sštt kommer 4 s 94 5 s s 304 f 7 s

11 nšrmare vad stiftaren menat med avkastning, fœr man tillskriva stiftaren den uppfattning som vid tidpunkten fšr fšrordnandet var fšrhšrskande i civilršttsliga sammanhang. I propostionen framgœr alltsœ tvœ saker tydligt: Dels Šr begreppet avkastning flexibelt, med i princip individuell innebšrd fšr varje stiftare. Dels lšgger man mycket stor vikt vid vad stiftaren har haft fšr šnskemœl. Dessa behšver inte ens klart utsšgas, utan kan tolkas in i stiftelsefšrordnandet Kammarkollegiets utredning om begreppet avkastning Kammarkollegiet har under 1999 gjort en utredning om bl a vilken innebšrd avkastning ska anses ha idag. FrŒgan sšndes pœ remiss till Uppsala universitet, tillsynsmyndigheten i Stockholm, Svenska Bankfšreningen och Riksskatteverket. 8 Kollegiet har Šnnu inte offentliggjort resultatet, men pœ fšrfrœgan anges som preliminšr slutsats av utredningen att normalinnebšrden av avkastning i gamla stiftelser fortfarande motsvarar lšpande avkastning. Fšr nyare stiftelser behšver Kollegiet normalt sett inte ta stšllning, men hšr ifrœgasštts om termen avkastning ska ha samma snšva innebšrd eftersom den inte šverensstšmmer med termens anvšndning idag Synpunkter som framfšrts om avkastningsbegreppet Avsnittet syftar till att illustrera de olika infallsvinklar som finns nšr det gšller att bestšmma avkastningens omfattning. mnet Šr behandlat av flera fšrfattare, men ofta ganska šversiktligt. I det klassiska verket ÓOm stiftelseró av Henrik Hessler, som fšrsta gœngen sammanfattade hela stiftelseinstitutet i svensk rštt, nšmns avkastning bara i fšrbifarten, utan nšrmare diskussion. 10 Som kuriosa kan nšmnas att i stiftelselagspropositionen anges Hessler ŠndŒ som stšd fšr uppfattningen om preciseringen lšpande avkastning. Henning Isoz utvecklar sin syn pœ avkastning i ÓStiftelselagen, en kommentaró: Enligt min mening ligger det nšra till hands att med lšpande avkastning fšrstœ sœdan avkastning som Šr av periodisk natur, dvs. avkastning som Ð utan att den fšrdenskull behšver vara fšrutbestšmd till beloppet Ð utgœr med jšmna och fšr mottagaren kšnda tidsintervall. Denna definition stšmmer všl in pœ ršntor pœ t ex banktillgodohavanden och pœ sœdan utdelning pœ aktier som avser nettovinsten fšr det senaste rškenskaps-œret. Definitionen stšmmer dšremot mindre všl in pœ sœdana všrdepapper (i regel en obligation) som sšljs till en kurs och lšses in till en hšgre och pœ fšrhand bestšmd kurs. I dylika fall kan man emellertid se saken sœ att den avkastning som skulle ha utgœtt periodiskt i stšllet ackumuleras och betalas ut fšrst nšr lšptiden fšr všrdepapperet har gœtt ut. ven fšrutsebar avkastning av detta slag bšr enligt min mening hšnfšras till lšpande avkastning och alltsœ vara utdelningsbar (men fšrst nšr den kommit stiftelsen till handa). Vid sœdan fšrsšljning av aktier som sker sedan styrelsen fšr bolaget offentliggjort sitt fšrslag till utdelning ur Œrets nettovinst bšr av kšpeskillingen ett belopp motsvarande den fšreslagna utdelningen ocksœ kunna ses som lšpande avkastning. 11 Bjšrn LundŽn har i den mer praktiskt orienterade ÓStiftelser, juridik & beskattningó tvœ olika fšrslag pœ vad som ska betraktas som avkastning. Antingen kan den bestœ ; dnr intervju med advokatfiskal Mats Odenstad, Kammarkollegiet, s s 60f 11

12 av hela den realiserade tillvšxten oavsett vad den beror av, eller den del av všrdetillvšxten som motsvaras av en beršknad bankršnta pœ stiftelsens fšrmšgenhet. Det senare alternativet ges med viss reservation och avser stiftelser som har hela fšrmšgenheten placerad i všrdepapper som všxer genom reavinster. 12 En fšrfattare som har diskuterat stiftelsers avkastning mycket ingœende Šr Peter Melz 13 under rubriken ÓKapitalanvŠndning i avkastningsstiftelseró. Han anlšgger mœnga intressanta aspekter pœ Šmnet, men artikeln Šr alltfšr omfattande fšr att allt ska kunna Œterges hšr. M elz behandlar fšrst avkastningens spegelbild, nšmligen skyddande av stiftelsekapitalet. CivilrŠttsligt Šr det huvudsakligen en balansgœng mellan att fullfšlja stiftelsens ŠndamŒl idag och att sškerstšlla stiftelsens realvšrde fšr framtiden. Det senare bšr vara ett lšgsta krav pœ kapitalanvšndnings-fšreskrifter. DŠrutšver kan viss fondering behšva gšras fšr att ge skydd mot všrdenedgœng i riskbšrande placeringar. 14 GŠllande den nutida innebšrden av begreppet avkastning, anser M elz att utvecklingen har lett fram till en bred definition, nšmligen varje form av intškt som Šr ett resultat av kapitalfšrvaltningen. 15 Att pœ sœ sštt innefatta Šven realisationsvinster i begreppet, gšr att M elz, pœ samma sštt som LagrŒdet, har en annan uppfattning Šn den som anges i prop 1993/94:9. 16 Min uppfattning Šr att personer som Šr vana vid aktieplacering som regel omfattar všrdestegring i kapitalets avkastning. NŠr bara utdelning avses anvšnds uttrycket direktavkastning. Det Šr rimligt att anta att tšnkbara stiftare ofta har en ansenlig fšrmšgenhet och Šr fšrtrogna med aktieplaceringar. Fšljaktligen har jag svœrt att fšrstœ varfšr M elz anser att en placeringsfšreskrift som anger att kapitalet huvudsakligen ska vara placerat i aktier, indikerar att stiftaren ansett att realisationsvinster inte ska ingœ i kapitalets avkastning. 17 En kommentar avseende tolkningen av termen avkastning fšrtjšnar att citeras: ÓÉman kan inte utan vidare utgœ ifrœn att en juridisk begreppsanvšndning Šr všlkšnd i alla kretsar och att den skall ha fšretršde framfšr annan begrepps-anvšndning. Stiftare som primšrt kommit i kontakt med den ekonomiska begreppsanvšndningen kan ha uppfattat att avkastning omfattar all všrdetillvšxt pœ stiftelsekapitalet, ibland med krav pœ realisation, ibland till och med utan sœdant krav. Det Šr všsentligt att jurister vid ršttstillšmpningen beaktar att begrepps-anvšndningen kan vara annorlunda pœ andra omrœden Šn det ršttsliga.ó 18 Melz všnder sig ocksœ emot den begršnsning som ges i prop 1993/94:9 19 att en fšreskrift om att stiftelsens kapital inte fœr fšrbrukas innebšr fšrbud att anvšnda 12 s JT nr 1, s s s s s s s

13 avkastning i form av všrdestegring. Han menar att vad en stiftare i normalfallet menar Šr att tillskjutet kapital inte fœr fšrbrukas, vilket innebšr att stiftelsen fœr tidsobegršnsad varaktighet. 20 Denna uppfattning delar jag, dœ en sœdan tolkning framstœr som sannolik och dessutom Šr ŠndamŒlsenlig AvkastningsfrŒgor som avgjorts i praxis Begreppet avkastning har varit fšremœl fšr bedšmning i praxis flera gœnger, dock inte ršrande stiftelser. Det bšr dock vara intressant hur begreppet bedšmts i annan civilrštt GrŠnsdragning mellan utdelning och kapital I NJA 1910 s 447 bedšmdes om tvœ extra utdelningar om kr vardera pœ en aktie všrd kr var att betrakta som avkastning eller kapital. FrŒga var om testamentstolkning dšr olika personer skulle erhœlla avkastning respektive kapital. Utdelningarna benšmndes ÓkapitalutdelningarÓ av bolaget, grundades pœ extraordinšr intškt (fšrsšljning av tomtmark) och rymdes inom bolagets vinstmedel. HD uttalade att eftersom beloppen utbetalts som utdelning och var hšnfšrliga till vinst enligt ABL, sœ skulle de betraktas som avkastning. Sammanfattningsvis avgšr HD hšr att allt som betraktas som utdelning enligt ABL ocksœ ska anses vara avkastning. Eftersom i vissa fall stora belopp kan delas ut utan att gœ utanfšr ABL, fœr detta betraktas som en vid definition. En liknande frœga avgjordes i NJA 1962 s 461, dšr frœga var om inkšpsrštter som erhœllits i proportion till aktieinnehav var att betrakta som avkastning eller kapital. InkšpsrŠttens všrde var 15 kr och den underliggande aktiens všrde vid tillfšllet 460 kr. Utdelningen var inte beslutad av bolagsstšmma, alltsœ s k fšrtšckt utdelning, och rymdes inom faststšlld vinst. I HD«s dom sšgs att det Šr frœga om utdelning, men dšrmed inte nšdvšndigtvis avkastning i testamentets mening. Utdelning kan uppenbart vara av stšrre omfattning Šn att den avser ÓavkastningÓ i vedertagen bemšrkelse. M en eftersom utdelningen var ganska liten i fšrhœllande till aktiens všrde och det faktum att utdelningen var fšrtšckt inte fšršndrar dess natur i hšr aktuellt avseende, ska erhœllandet av inkšpsrštterna betraktas som avkastning. Vid bedšmningen saknar det betydelse om inkšpsrštterna sœlts eller anvšnts fšr teckning av aktier. NŠr frœgan om utdelning kontra kapital hšr aktualiseras ett halvt sekel efter 1910 Œrs ršttsfall, markerar HD en praxisfšršndring nšr man sšger att utdelning uppenbarligen kan vara stšrre Šn vad som menas med avkastning i vedertagen bemšrkelse. Uttalandet i 1962 Œrs ršttsfall Šr intressant, eftersom man kan gšra den allmšn-giltiga tolkningen att det finns en vedertagen uppfattning om vad som innefattas i begreppet avkastning och att bedšmningen mœste rimma med den. Fšljaktligen skulle det inte vara intšktens art som definitionsmšssigt avgšr vad som menas med 20 s

14 avkastning, utan nœgon slags rimlighetsnivœ. HŠr kan intressanta mšjligheter šppnas och flera frœgor fšljer: 1. vad innehœller den vedertagna uppfattningen av begreppet avkastning? 2. vilken tidpunkt ska gšlla fšr denna uppfattning, dagens eller den som gšllde nšr testamentet (stiftelsefšrordnandet) skrevs? 3. innebšr rimlighetsbedšmningen bara en begršnsning, eller kan den anvšndas fšr att justera upp det som ska betraktas som avkastning? Eftersom detta Šr en ganska spekulativ tolkning av ršttsfallet, nšjer jag mig hšr med frœgorna som ÓintressevŠckareÓ. I sammanhanget kan nšmnas att Peter M elz i JT nr 1, s 140 avrœder frœn nœgra lœngtgœende tolkningar av 1962 Œrs ršttsfall GrŠnsdragning mellan ršnta och reavinst Ytterligare ett fall av testamentstolkning Šr NJA 1941 s 72, dšr kapitalet placerats i ett fšrlagsbevis med 3,5% ršnta, inkšpt till nominellt belopp. Fšrlagsbeviset fšrtidsinlšstes senare och man erhšll dœ en šverkurs pœ 2%. FrŒga var om denna šverkurs skulle anses vara kapital eller avkastning. HD jšmstšllde inlšsen med realisation och ansœg att det var kapital. M an slœr alltsœ fast att realisationsvinster och andra intškter som kan jšmstšllas med sœdana inte ska ses som avkastning. Att šverkursen utgjorde kompensation fšr belopp som annars skulle erhœllits som ršnta, Šndrade inte bedšmningen. Samtliga ršttsfall avser i och fšr sig testamentstolkning fšr att utršna vad testator avsett med begreppet avkastning, men min bedšmning Šr att man mœste kunna dra lœngtgœende paralleller till fall som ršr en stiftares avsikter i stiftelsefšrordnandet. NŒgon sšrskild definition av vad som skall menas med avkastning i stiftelserštten finns inte i stiftelselagen. Fšrutom ovan angivna ršttsfall som mera direkt beršr avkastningsbegreppet, finns det nšmnt pœ nœgra andra stšllen utan att vara en ršttsfrœga. Jag vill ŠndŒ Œterge dem fšr att belysa hur domstolarna anvšnder begreppet: I NJA 1928:240 s 2 anvšnds termen ÓhyresavkastningÓ. I R 1979 Aa 226 lšser man i domen Óoavsett om realisationsvinst vid fšrsšljning av aktier Šr hšnfšrlig till avkastning i testamentets mening eller ejéó Slutligen RR mœl nr s 3 dšr en person som tillskrivits avkastningen av en testamentsfond, kunde erhœlla Šven realisationsvinster som fonden gjorde Sammanfattning av avkastningsdefinitionen Vad avkastning omfattar i stiftelserštten finns inte lagreglerat och Šr, som framgœr ovan, fšremœl fšr olika Œsikter. Nyare ršttspraxis saknas ocksœ. GŠllande rštt har lšnge varit definierat som lšpande avkastning, d v s ršnta och utdelning. En allmšn utvidgning av avkastningsbegreppet har gjort att mœnga anser att stiftelse-rštten inte ska dršja kvar i den Šldre betydelsen lšpande avkastning, utan Šven inkludera olika former av všrdefšršndring. Att definitionen av ršttsliga begrepp bšr šverensstšmma med allmšnt sprœkbruk pœpekas ocksœ i NJA 1962 s 461, dšr man relaterar till avkastning Ói vedertagen bemšrkelseó. Dagens sprœkbruk och finansiella 14

15 marknadsstruktur talar alltsœ fšr en modernisering av begreppet avkastning. M ot en sœdan Šndring talar att avkastningsstiftelser ofta existerar under mycket lœng tid under i princip konstanta regler enligt stiftelsefšrordnandet. En komplikation kopplat till detta faktum, Šr om avkastning ska ges olika innebšrd beroende pœ stiftelsens Œlder, se vidare under Det hade varit en fšrdel om man undanršjde rœdande osškerhet med ett uttalande frœn lagstiftaren eller ett prejudicerande ršttsfall. 2.3 Problem med definitionen av avkastning Praktiska dilemman fšr stiftelserna M Œnga stiftelser tillgodoser stiftelsešndamœlet med nœgot mœtt av kontinuitet. Det kan t ex vara pœgœende forskningsprojekt eller Œrligen Œterkommande, všlkšnda stipendier. Det Šr dšrfšr fšr mœnga stiftelser viktigt med en nœgot sœ nšr jšmn disponibel avkastning. Vad gšller avkastningsstiftelser Šr stiftelsens kapital normalt placerat pœ mycket lœng sikt, och dšrfšr enligt gšngse risk/avkastningsoptimering till stor del placerat i aktier. Fšrdelningen mellan riskbšrande och riskfria placeringar varierar naturligtvis mellan stiftelserna, men det hšr till undantagen att mindre Šn 50% Šr aktier (eller aktierelaterat) och det Šr vanligt med stiftelser som i praktiken bara placerar i aktier. LŒt oss fšr enkelhets skull anta att en vanlig avkastningsstiftelse har 60% av kapitalet i aktier och 40% ršntebšrande. Vi jšmfšr tvœ lšgen: A) Inflation 10%, genomsnittlig ršnta 12%, direktavkastning pœ aktier 5% B) Inflation 1%, genomsnittlig ršnta 3%, direktavkastning pœ aktier 2% I fall A blir den lšpande avkastningen 7,8%, medan den i B blir mindre Šn en tredjedel sœ stor, 2,4%. I den mœn det inte finns nœgra kapitalskyddsregler fšr stiftelsen, Šr denna avkastning vad som hittills vanligen delats ut fšr stiftelsešndamœlet. Samtidigt har realvšrdet, fšre utdelning, fšr A sjunkit med 2,2% medan det fšr B stigit med 1,4%. Nu tillkommer naturligtvis všrdefšršndringar i portfšljen. Sett šver en lšngre tidsperiod har aktieutvecklingen bœde i A- och B-tider gott och všl kompenserat vœr stiftelse fšr inflationen. DŠremot Šr det inte sœ att všrdefšršndringen automatiskt Šr 9% hšgre i A Šn i B. Sambanden mellan inflation och aktiekursutveckling Šr komplexa och fšršnderliga och ska inte vidare utvecklas hšr. Vad man kan sšga, Šr att det normalt sett Šr god všrdeutveckling i fall B. Exemplet Šr avsett att illustrera problematik med nuvarande avkastningsbegrepp; det tar inga reala hšnsyn och motsvarar inte faktiskt skapade mervšrden. Det hittills rœdande ršttslšget kan sammanfattas sœ: Det Šr mycket roligare att sška stipendier i tider med hšg inflation. Ett annat problem som vissa stiftelser upplever, Šr att de har svœrt att avgšra vad som ska ršknas som avkastning bland de mœnga nya placeringsinstrument som lanseras. De lite stšrre stiftelserna har ofta professionell kapitalfšrvaltning hos bank eller fondkommissionšr, vilket gšr att de nya mšjligheterna pœ marknaden ofta 15

16 utnyttjas. En genomgœng av olika vanliga placeringsformer fšljer nedan under egen rubrik. Ett tredje dilemma som en ÓvanligÓ stiftelse lštt hamnar i vid lœg inflationstakt, Šr att valet av aktier pœverkas av respektive bolags utdelningspolitik. Stiftelsens fšrvaltare ser kapitalet ška i realvšrde med 10Ð20% i snitt per Œr, medan den fšr stiftelsešndamœlet anvšndbara lšpande avkastningen bara Šr 2Ð3%. Ur dessa medel ska dœ ofta Šven stiftelsens omkostnader betalas. Fšr att verksamheten inte ska krympa ihop alltfšr mycket, ligger det nšra till hands att fšrvaltaren sšker efter aktier med sœ hšg utdelning som mšjligt. Skillnaderna i direktavkastning Šr stor mellan bolagen; mœnga delar inte ut nœgot alls, medan ett 30-tal ligger šver 5% och nœgra enstaka bolag ligger šver 10%. Baksidan av att prioritera hšgavkastande aktier Šr att man tar andra hšnsyn Šn vilka bolag som har de mest švertygande framtidsutsikterna och portfšljens struktur. Detta kan naturligtvis pœverka stiftelsens lœngsiktiga všrde-utveckling. M in uppfattning Šr att de bolag som všljer att dela ut stor del av sin vinst ofta Šr defensiva, och dšrigenom ofta mindre intressanta pœ lœng sikt. TillvŠxtfšretag som anvšnder sin utdelningsbara vinst fšr offensiva satsningar, har ofta en starkare všrdetillvšxt och Šr dšrmed intressantare, om Šn kanske till priset av hšgre risk. Ett alternativ Šr att gšra s k kupongaffšrer, dšr en aktie (gšrna med stor utdelning) kšps direkt fšre utdelningen och sšljs strax dšrefter. M Œnga stiftelser har idag alltsœ behov av att ška ršntor och utdelningar, vilket t o m fœtt vissa fondbolag att starta och flera att švervšga en fond som speciellt inriktar sig pœ hšg utdelning. Ytterligare en svœr situation som de skattegynnade stiftelserna kan hamna i, Šr att den civilršttsliga bestšmningen av stiftelsens utdelningsbara avkastning krockar med det skatteršttsliga fullfšljdsrekvisitet. Stiftelsen kan hamna i ett lšge dšr den av skatteskšl skulle behšva ge stšrre anslag Šn vad den enligt sina regler fœr fšrbruka. Avkastningsbegreppet sammanfaller inte heller helt mellan civilrštt och skatterštt Eventuell flexibilitet i avkastningsdefinitionen I detta avsnitt ska tvœ frœgor behandlas. Ska betydelsen av avkastning variera beroende pœ hur gammal stiftelsen Šr? Hur lœngt ska man gœ i den individuella anpassningen av varje enskild stiftelses avkastning? FrŒgestŠllningarna bottnar i stršvan att sœ lœngt som mšjligt lœta stiftarens avsikter och šnskemœl styra stiftelsens verksamhet, dšribland vad som ska delas ut. Den vanliga skrivningen i stiftelse-fšrordnanden Šr att avkastningen ska anvšndas, helt eller delvis. Som tidigare nšmnts, finns i prop 1993/94:9 21 beskrivet hur man bšr tolka stiftarens uppfattning. Om varken stiftelsefšrordnandet eller omstšndigheterna i švrigt ger nœgon som helst ledning, ska stiftaren antas ha den uppfattning om avkastningsbegreppet som dominerade i civilršttsliga sammanhang vid stiftelsens 21 s

17 bildande. Detta synsštt medfšr dels att man bedšmer gamla och nya stiftelser olika, dels att termen avkastning inte Šr ett generellt begrepp i stiftelsesammanhang, utan snarare ett tolkningsutrymme dšr minsta ledtrœd Šr avgšrande. Anledningen till denna všrdnadsfulla respekt fšr stiftaren Šr klar, det Šr hans (hennes) pengar, hans všlvilja, hans idž. M ed en respektfull instšllning hoppas man ocksœ pœ všlvilja frœn framtida, tšnkbara stiftare. I den litteratur jag lšst, uttalar man sig mycket fšrsiktigt om denna bokstavstolkning av stiftarviljan. 22 M ed hšnsyn tagen till att de flesta stiftelser Šr nšrmast eviga, mœnga av dagens avkastningsstiftelser Šr bœde 50, 100 och 200 Œr gamla, borde tolkningen vara mer flexibel. Jag ifrœgasštter inte att stiftarens vilja ska respekteras Ð i synnerhet vad gšller ŠndamŒlet Ð och att stiftelsen ska ha stabila former fšr sin verksamhet. M EN, Šven av den klokaste och mest fšrutseende stiftare Šr det omšjligt att begšra att han ska kunna se in i framtiden. En stiftare anno 1900 menade med avkastning sškert bara ršnta och den utdelning man fick pœ eventuella, lœngsiktiga och illikvida, aktieplaceringar. Kapitalplacering har fœtt en fšršndrad innebšrd pœ 100 Œr. Omplaceringar var sšllsynta och aktieplaceringar gjordes huvudsakligen fšr utdelningens skull, všrdefšršndringar var av underordnad betydelse. Inflation var inget man behšvde gardera sig fšr. Samma stiftare skulle, enligt min mening, med stor sannolikhet ha en annan syn pœ vad som innefattas i stiftelsens avkastning Œr 1999 eller Att dœ alltid gšra avkastningstolkningen utifrœn vad som gšllde vid stiftelsens tillkomst, kan knappast vara att ge stiftelsen optimala fšrutsšttningar. Just goda fšrutsšttningar fšr stiftelsens verksamhet borde vara ett centralt šnskemœl fšr donatorerna, Šven om det inte direkt skrivs ut i fšrordnandet. Eftersom det med tiden blir svœrare och svœrare att veta vad stiftaren skulle haft fšr Œsikt om stiftelsens kapitalutveckling kontra utdelning fšr gynnande av ŠndamŒlet, och med tanke pœ att mœnga avkastningsstiftelser kommer att bli mycket gamla, vill jag som alternativ till gšllande rštt komma med ett kontroversiellt fšrslag: Ett eget fšrslag till ŠndamŒlsenlig bestšmning av avkastningen Stiftelsens huvudsyfte mœste vara att sœ všl som mšjligt uppfylla sitt ŠndamŒl. Stiftarens fšreskrifter om detta ŠndamŒl ska respekteras sœ lšnge det Šr serišst och mšjligt. Fšr att kunna uppfylla huvudsyftet šver lœng tid, kršvs dessutom att stiftelsekapitalet Šr intakt, realt sett. Stiftaren utser en fšrvaltare fšr stiftelsen. Denne ansvarar fšr hela stiftelsen, och Šr uppenbarligen nœgon/nœgot som stiftaren har stort fšrtroende fšr. M an bšr kunna utgœ ifrœn att fšrvaltaren Šr betrodd av stiftaren och har stiftelsens bšsta fšr šgonen. Svagheten i detta antagande Šr att fšrvaltare successivt byts ut och dšrmed fšrsvagas kopplingen till stiftaren. Fšrvaltaren Šr stiftarens fšrlšngda arm till nuet. Denne bšr ha en lœngtgœende rštt att, med utgœngspunkt i stiftarviljan och fšr stiftelsens bšsta, avgšra vad som Œrligen skall delas ut ur stiftelsen. Som skyddsregler skulle gšlla att kapitalet aldrig fick understiga tillskjutet kapital inflationsuppršknat, samt exempelvis att sšrskilda skšl 22 se t ex Hessler s 450 och Frii s 100 f 17

18 skulle kršvas fšr att fšrbruka sœ mycket att den ingœende balansen tvœ Œr bakœt i tiden underskreds. (Detta gšller naturligtvis inte om stiftaren har egna skyddsregler, eller har fšrordnat om att kapitalet ska fšrbrukas). vertršdelse p g a uppsœt eller oaktsamhet skulle medfšra skadestœndsansvar. 23 Bedšmningen skulle dock vara generšs och undanta fall som svœrligen kunnat fšrutses av fšrvaltaren, eftersom denne inte ska bli skadestœndsskyldig p g a exempelvis en ihœllande bšrsnedgœng. Fšr att skydda stiftelsens grundkapital i perioder av všrdenedgœngar, bšr nœgon typ av ŠndamŒlsenlig fondering ske. M ed en sœdan buffert kan stiftelsen fortsštta sin verksamhet Šven i dœliga tider. Ett fšrslag Šr att ÓstoppetÓ fšr lšgsta kapital sœ snart det var rimligt istšllet skulle sšttas vid exempelvis 150% av det inflationsuppršknade tillskjutna kapitalet. Fšr fondering borde i fšrsta hand stora delar av všrdeškningen anvšndas, tills gršnsen var nœdd. M ed en buffert pœ 50% kan en stiftelse med enbart aktieinnehav klara en bšrsnedgœng pœ 40% utan att det tillskjutna kapitalet fšrbrukas. Detta skulle ha klarat stiftelsen genom alla bšrsnedgœngar i modern tid. Vad gšller miniminivœn pœ vad som skall delas ut, bšr vad som uttryckligen stadgats i fšrordnandet respekteras Šven om det fšrbrukar stiftelsekapitalet. Enda anledningen att frœngœ ett sœdant stadgande, Šr om det kan antas att stiftaren inte insett att sœdan utdelning skulle komma att fšrbruka kapitalet mot hans vilja. I švriga fall borde en allmšn regel fšr fšrvaltaren ršcka: En fšrvaltare ska i fšrsta hand verka fšr att stiftelsens ŠndamŒl sœ všl som mšjligt blir tillgodosett. Dessutom ska han vœrda stiftelsens fšrmšgenhet sœ att Œtminstone dess realvšrde bibehœlls (om inget annat Šr stiftat). Fšrsta delen av denna regel borde gšra ett minimikrav pœ utdelning onšdigt Tidsaspekten Ett tolkningsutrymme fšr fšrvaltaren som detta skulle bli aktuell fšrst efter stiftarens dšd, eftersom han under sin livstid kan tillfrœgas av fšrvaltaren om lšmpligheten i eventuella fšršndringar. Ju lšngre tid som gœr efter stiftelsens tillkomst, desto stšrre anledning fšr fšrvaltaren att anpassa tolkningen av stiftelsens avkastningsbegrepp till nutid. Fšrdelarna med att ge fšrvaltaren mšjlighet att tšnja pœ stiftarens ordagranna fšreskrifter i Šldre stiftelser, Šr: 1) Stiftelser, sšrskilt avkastningsstiftelser, blir oftast mycket gamla. Det Šr en fšrdel om de tillœts fšlja med i tiden vad gšller t ex kapitalmarknadens fšršndring. 2) Stiftelsens verksamhet underlšttas om utdelningsbart belopp kan hœllas nœgot sœ nšr jšmnt šver tiden. Verksamheten stryps inte heller nšr inflationen Šr lœg. 3) Fšrvaltaren behšver inte gœ omvšgar fšr att uppnœ en viss nivœ pœ Œrets ÓavkastningÓ. 23 jfr SL 5:1 18

19 4) Fšrvaltaren kan i tider av hšg inflation (om stiftaren inte fšrutsett en sœdan situation) fšrhindra att sœ mycket delas ut att stiftelsens realkapital decimeras. 5) Stiftelsen fœr flexibilitet att lšpande uppfylla fullfšljdsrekvisitet och dšrigenom bibehœlla sina skatteprivilegier Permutation Som alternativ till hšr fšreslaget handlingsutrymme fšr fšrvaltaren, kan man naturligtvis tšnka sig att denne ansšker om permutation nšr stiftelsefšrordnandet blir fšrœldrat. De Šndringar som kršver Kammarkollegiets tillstœnd Šr uttšmmande uppršknade i SL 6 kap 1 24 och nšmner inte uttryckligen kapitalanvšndningsfšreskrifter. Det Šr troligen ŠndŒ inte mšjligt fšr fšrvaltaren att Šndra fšreskriften enligt SL 6 kap 3, vilket endast kršver underršttelse till tillsynsmyndigheten. KapitalanvŠndningen anses nšmligen som en del av ŠndamŒlsfšreskrifterna, nšrmare bestšmt verksamhetsfšremœlet. 25 DŒ gšller det stršngare permutationskravet att bestšmmelsen p g a Šndrade fšrhœllanden blivit omšjlig att fšlja, uppenbart onyttig eller uppenbart stridande mot stiftarens avsikter, dšremot kan sšrskilda skšl inte Œberopas. 26 Kammarkollegiet menar att det fršmst Šr rekvisitet Óuppenbart onyttigó som kan tillšmpas om bestšmmelsen kan anses ha spelat ut sin roll och det begršnsade avkastningsbegreppet inte lšngre Šr rationellt. 27 En annan Œsikt framfšr professor Per Thorell, Uppsala universitet, och menar att mšjligheterna att Šndra i fšreskrifter om avkastning Šr stšrre Šn mšjligheterna till Šndring av stiftelsens ŠndamŒl. 28 Hessler fšresprœkar en restriktiv syn pœ Šndringar uppœt av kapitalanvšndningsfšreskrifter, men inte nedœt: 29 ndring som minskar kapitalanvšndningen med avsikt att skydda fšrmšgenheten mot realvšrdeminskning motiveras av starka lšmplighetsskšl och befogar Šndring. Om anvšndningen dšremot ska škas kršvs sškerligen mer Šn att ŒtgŠrden framstœr som lšmplig. Det bšr kršvas att Šndringen framstœr som nšdvšndig fšr att alls kunna tillgodose ŠndamŒlet eller att bestšmmelsen p g a Šndrade fšrhœllanden kommit i strid mot vad stiftaren avsett. Denna bedšmning motiverar Hessler med att man bšr respektera stiftarens syn pœ hur stiftelsefšrmšgenheten ska garanteras fšr framtiden. [Jag delar uppfattningen att realkapitalet ska skyddas fšr framtiden. Stiftarens syn pœ hur detta bšr ske riskerar dock att med tiden bli fšrlegad. TillŒtelse att ška kapitalanvšndningen kan som alternativ kombineras med skyddsregler fšr realkapitalet enligt fšrslag ovan]. Enligt Kammarkollegiet kan permutation beviljas av stiftelses kapitalanvšndning om det finns tillršckliga skšl. Det ska grundas pœ Šndrade fšrhœllanden som stiftaren inte kunnat fšrutse, hšr fršmst fšršndrad kapitalmarknad. Stiftelsen mœste prestera utredning om att bestšmmelsen blivit uppenbart onyttig i just deras verksamhet. Dessutom ska den fšreslagna nya bestšmmelsen uppfylla vissa krav, fršmst tillgodosett kapitalskydd prop 1993/94:9 s Isoz s 59 och 161, Melz s 132 och Kammarkollegiets tillšmpning 26 SL 6 kap 1 2 st och Isoz s enligt intervju med advokatsfiskal Mats Odenstad pœ Kammarkollegiet remissvar till Kammarkollegiet , remiss , dnr s 446 f 19

20 SŒdana Šndringar av fšreskrifter fšr kapitalanvšndning, bœde uppœt och nedœt, skulle fšrmodligen behšva gšras mœnga gœnger under en stiftelses ofta mycket lœnga livstid, om man utgœr frœn att fšrutsšttningarna Šven i framtiden kommer att všxla och att en fortlšpande optimering efterstršvas. En i mitt tycke mindre flexibel och ŠndamŒlsenlig metod, om Šn med den fšrdelen att stadgan och kontrollen škar. M itt fšrslag innebšr naturligtvis ocksœ att man lšgger ett stort ansvar och krav pœ omdšme pœ fšrvaltaren. NŒgon total flexibilitet blir det inte frœgan om. Dels bšr fšrvaltaren naturligtvis respektera stiftelsefšreskrifter som stiftaren lagt sšrskild vikt vid, dels stšller skattemyndigheten krav pœ lšpande kapitalanvšndning genom fullfšljdskravet Realiserade och orealiserade všrdefšršndringar Som tidigare nšmnts, har innebšrden av begreppet avkastning sakta fšršndrats i takt med att všrdefšršndringar blir en viktigare del i kapitalfšrvaltningen. FrŒn att ha ansetts omfatta bara ršnta och utdelning har pœ senare tid Œsikter fšrts fram att Šven olika typer av všrdefšršndringar skulle ingœ. 30 I denna diskussion gšrs skillnad mellan všrdefšršndring pœ ršntebšrande och aktier/aktierelaterade všrdepapper, men ocksœ mellan realiserade och orealiserade kursuppgœngar och kursnedgœngar. I skatterštten har det alltid varit regel att inte beskatta en všrdestegring fšrršn den realiserats. Grunden till detta ligger naturligtvis i den gamla klassiska aktiešgarvisdomen, Óman har inte gjort en bra aktieaffšr fšrršn man har sœltó. Skattemyndigheten har valt att inte beskatta fšrršn det faktiskt fšreligger ett realiserat resultat. En allmšn fšrsiktighetsprincip som tillšmpas i redovisnings- och associationsrštt innebšr samma tillvšgagœngssštt. Ett sœdant synsštt stšmmer nog všl šverens med allmšnhetens syn pœ enskilda innehav av tillgœngar som aktier och fastigheter, och Šr definitivt ŠndamŒlsenligt i sœdana fall. NŠr det gšller lœngsiktig kapitalfšrvaltning, dšremot, Šr skillnaden mellan realiserad och orealiserad všrdefšršndring inte lika specifik. Kapitalfšrvaltaren fšljer som regel en instruktion som anger hur stor andel aktier portfšljen skall innehœlla. Denna angivna del av kapitalet placeras lšpande i aktier. Huruvida omplaceringar inom portfšljen gšrs, eller samma innehav fœr ligga oršrda hela Œret, pœverkar inte den kvarvarande risken. (Naturligtvis pœverkar vad som sšljs och kšps risken, men det Šr en annan frœga). Ett enkelt exempel fœr illustrera tankegœngen: Portfšljen innehœller 1000 Nokia som kšpts fšr kr. Kapitalfšrvaltaren bestšmmer sig under 1999 fšr att Ericsson nu Šr en bšttre placering Šn Nokia, och gšr dšrfšr en omplacering Nokia sšljs fšr kr och istšllet kšps 3000 Ericsson fšr denna summa. Nu har en vinst pœ kr realiserats, men Šr risken (d v s kursršrligheten) mindre Šn om Nokia-aktierna behœllits? Inte alls, bortsett i detta resonemang frœn den enskilda aktiens specifika risk. I ett ekonomiskt perspektiv Šr det marknadsvšrden som Šr intressanta. Typiskt nog finns t ex bland kapitalfšrvaltare mœnga fšresprœkare fšr att ta hšnsyn till 30 LagrŒdet s 304 f, Isoz s 60 f, Melz s 137 ff 20

21 orealiserade všrden. Ser man till stora portfšljer sœsom fonder och investmentbolag, har man frœngœtt principen med beskattning vid realisation och schablonbeskattar istšllet innehaven. M in uppfattning nšr det gšller stiftelsers kapitalplaceringsportfšljer, Šr att det Œtminstone teoretiskt inte Šr sjšlvklart att gšra skillnad mellan realiserade och orealiserade všrdefšršndringar. (Praktiskt kan gršnsdragningen mellan portfšljinnehav och enskilda innehav vara svœr att gšra.) Att i en aktieportfšlj urskilja realiserade vinster har inte alls samma intresse som fšr enskilda innehav. KringgŒende Šr dessutom mšjligt pœ flera sštt. Den som vill undvika realiserade všrdefšršndringar kan t ex lšmna portfšljen oršrd eller investera i investmentbolag eller aktiefonder, vilka s a s gšr reavinster istšllet fšr Šgaren. Vill man Œ andra sidan realisera všrden, ršcker det med att všnda pœ innehav. SŒdana olika ŒtgŠrder kan fœ stiftelsen att frœngœ en placeringsstrategi som den tycker Šr optimal, vilket inte kan vara šnskvšrt. Det finns dock nackdelar med att beakta orealiserade všrdefšršndringar. Dels avviker man frœn den ršttsregel som alltid gšllt i skatterštten och en allmšn fšrsiktighetsprincip, nšmligen att en vinst eller fšrlust inte uppstœr fšrršn den Šr realiserad. Det Šr en fšrdel om bedšmningar gšrs pœ ett klart och enhetligt sštt inom olika ršttsomrœden. Jag bedšmer dock detta som nœgot mindre viktigt pœ ett sœ speciellt omrœde som stiftelsers avkastning, eftersom det inte beršr nœgon bredare allmšnhet. Dels uppkommer frœgan om tillgšngliga likvida medel. Om stiftelsen kan fœ disponera delar av ej realiserade uppgœngar, sœ Šr det sannolikt att den kan behšva avyttra nœgon tillgœng fšr att frigšra likvida medel. Det senare ser jag inte som nœgot stort problem, eftersom de flesta stiftelser ŠndŒ gšr mœnga omdispositioner bland sina tillgœngar under ett Œr. Synpunkten Šr dšremot inte ovanlig hos stiftelsefšrvaltare. Flera Šr tveksamma till att lœta orealiserade vinster ingœ, fršmst p g a bristen pœ likvida medel som kan uppstœ. En sœdan betydande stiftelse som Nobelstiftelsen, tyckte t o m att det var direkt olšmpligt att ta hšnsyn till orealiserade všrden. ven bland revisorer synes mœnga vara klart negativa till att beakta orealiserad všrdefšršndring. Kopplingen till fullfšljdsrekvisitet har inte ingœtt bland intervjufrœgorna, ŠndŒ har flera fšrvaltare uttryckt oro infšr diskussionen om orealiserade vinster. I och med fšrslaget om att reavinster bšr ingœ i underlaget fšr fullfšljdskrav, 31 ser man orealiserade vinster som en sista ÓfrizonÓ frœn skattemyndigheten. En nackdel med att knyta fšljdverkningar till just tidpunkten fšr realisation, anvšnds av mœnga med konservativ syn pœ avkastningsbegreppet fšr att motivera varfšr všrdeškning inte alls ska ingœ i begreppet: Om en stiftelse har gamla innehav av aktier, innebšr en omplacering av dessa att stiftelsen plštsligt fœr en pœ papperet mycket stor inkomst som inte svarar mot nœgon verklig intškt det Œret. Detta leder redan idag till stora inlœsningseffekter hos beskattade subjekt. Om man kommer i en situation dšr sœdan realisationsvinst ska delas ut 32 kan man fšrutsštta att mœnga 31 SOU 1995:63 s som enligt fšrslaget till LBSI 2 kap 10 21