Tillverkningshemligheter och

Transkript

1 Juridiska institutionen Handelshšgskolan vid Gšteborgs universitet Tillverkningshemligheter och dšrmed jšmfšrbart kunnande - en granskning av konkurrensklausuler i anstšllningsavtal Handledare: Susanne Fransson Hšsten 1999 Maria Danielson

2 Sammanfattning NŠr anstšllningen upphšr enligt allmšnna arbetsršttsliga regler, upphšr ocksœ den lojalitetsplikt som tidigare varit fšrbunden med anstšllningen. Arbetstagaren har rštt att utnyttja sitt kunnande som han erhœllit frœn tidigare anstšllningar inklusive fšretagshemligheter vid utšvande av sina arbetsuppgifter hos den nye arbetsgivaren. I Sverige kršvs avtal fšr att lojalitetsplikten skall kvarstœ och šverenskommelser tršffas i form av konkurrens- och / eller sekretessklausuler. Konkurrensklausuler innebšr ett fšrbud att efter anstšllningstidens utgœng bedriva med arbetsgivaren konkurrerande verksamhet, en negativ fšrpliktelse att underlœta ett handlande. Konkurrensklausuler blir allt vanligare, speciellt lšngre ner i tjšnstehierarkin. DŠremot tycks arbetstagare som "borde" bindas med en klausul, t ex anstšllda inom ITbranschen, undgœ konkurrensbegršnsande reglering, bœde vad avser kollektivavtalsanslutna arbetsplatser och sœdana arbetsplatser dšr kollektivavtal saknas. Klausulerna fšrekommer slentrianmšssigt, Šr oklart formulerade och mœnga gœnger alltfšr omfattande fšr att undgœ jšmkning. Orsaken Šr det škande antalet utlšndska aktšrerna pœ marknaden, som i sin okunskap om AvtL 38 och kollektivavtalsšverenskommelsen frœn 1969, skapar avtal med alltfšr omfattande konkurrensbegršnsningar. De tillœtna konkurrensbegršnsningarna omfattar fšrbud mot att ta anstšllning hos konkurrerande fšretag och dšr utnyttja fšretagshemligheter som erhœllits hos den tidigare arbetsgivaren, fšrbud att bistœ med rœd och dœd eller ingœ som delšgare i konkurrerande fšretag samt fšrbud mot att sjšlv eller genom annan starta och driva konkurrerande verksamhet. Klausuler bšr endast komma ifrœga hos arbetsgivare / fšretag som Šr "beroende av sjšlvstšndig produkt- eller metodutveckling och som genom utvecklingsarbete av angivet slag skaffar sig tillverkningshemligheter eller dšrmed jšmfšrbart fšretagsspecifikt kunnande, vars yppande fšr konkurrenter skulle kunna medfšra pœtagligt men". Fšr att anstšllda skall bindas av en konkurrensklausul, kršvs att de "under anstšllningen fœtt kšnnedom om tillverkningshemligheter eller dšrmed jšmfšrbart kunnande" samt att de "genom utbildning eller erfarenhet har mšjlighet att gšra bruk av denna kšnnedom". Den skyddsvšrda kunskapen Šr "tillverkningshemligheter eller dšrmed jšmfšrbart fšretagsspecifikt kunnande, vars yppande fšr konkurrenter skulle innebšra pœtagligt men". Konkurrensklausulerna mœste avse individuella fšretag och anstšllda. Alla SAF-anslutna arbetsgivare Šr bundna av šverenskommelsen, eftersom alla SAF-fšrbund har antagit den. Tanken Šr att avtalsbunden arbetsgivare tillšmpar šverenskommelsen Šven pœ icke ansluten arbetstagare. Utanfšr tillšmpningsomrœdet anses kollektivavtalet vara en prototyp med status som en ršttskšlla. En konkurrensklausul kan inte instiftas i ett kollektivavtal fšr att sedan tillšmpas generellt pœ en grupp arbetstagare. Ett kollektivavtal kan endast innehœlla bestšmmelser om hur konkurrensklausulen skall tolkas. Slutsatsen blir att en anstšlld inte behšver frukta att en konkurrensklausul ingœr i anstšllningsavtalet utan att han Šr medveten om det. Bedšmningen av klausulens innehœll kan dšremot innebšra att ett kollektivavtals bestšmmelser blir tillšmpliga pœ den anstšlldes anstšllningsavtal, trots dennes okunskap om fšreliggande avtal. I oktober 1991 antog EU:s ministerrœd ett direktiv om skyldighet fšr arbetsgivare att skriftligen upplysa arbetstagare om anstšllningsvillkor, bl a tillšmpligt kollektivavtal. Den svenska lagstiftningen torde dock inte ha medfšrt nœgon fšršndring av bedšmningsgrunderna fšr konkurrensklausulerna. Termen tillverkningshemlighet faststšlls med hjšlp av FHL, eftersom de bœda regleringarna har vissa gemensamma nšmnare. Inom konkurrensrštten sšrskiljs tekniska hemligheter, d v s maskiner, konstruktioner och tillverkningsfšrfaranden, frœn kommersiella hemligheter, d v s 2

3 produktion och marknadsfšring. FHL omfattar bœda och ršttslšget tyder pœ att detsamma gšller šverenskommelsen. Doktrin anser att termen kunskap sštter ett sšrskilt krav pœ kvalitet, originalitet, uppfinningshšjd o s v. verenskommelsens anvšndning av ordet kunnande medfšr att utrymmet fšr konkurrensklausuler begršnsas, eftersom det genom ordvalet fšreligger ett krav pœ mer kvalificerad uppgift eller originalitet Šn vad betršffar FHL, dšr ordet information anvšnds. ven triviala uppgifter kan klassificeras som fšretagshemligheter men dessa Šr dock ej skyddsvšrda och kan inte utgšra tillverkningshemligheter enligt šverenskommelsen. Fšr att kunna utnyttja institutet fšretagshemlighet Šr det tillršckligt att arbetsgivaren hemlighœller informationen och att ršjandet innebšr konkurrensmšssig skada. Arbetsgivarens intresse av att bevara kundkretsen tycks vara det mest kontroversiella och skyddsobjektet kan utgšra hemliga kundregister eller vara begršnsat till bevarandet av ett fœtal speciella kunder. Det fšrekommer ocksœ att arbetsgivare šnskar behœlla anstšllda, eftersom arbetsgivaren pœkostat dessas utbildning eller p g a att de lockar till sig kunder, s k nyckelpersoner. Fšretagets position pœ marknaden kan ocksœ tillmštas viss betydelse, t ex om fšretaget befinner sig i ett utsatt konkurrenslšge och det finns ett behov av skydd mot vissa namngivna konkurrenter. Arbetsgivarens allmšnna intresse av lite konkurrens Šr dock en otillršcklig grund fšr beršttigandet av en konkurrensklausul. KonkurrensrŠtten och arbetsrštten har olika mœlsšttningar, dšr konkurrensrštten har fšr avsikt att skapa fšrutsšttningar fšr konkurrens fšr effektiv fšrdelning av de ekonomiska resurserna medan arbetsrštten šnskar skydda arbetstagaren sœsom varande den svagare parten. Det allmšnnas intressen av škad konkurrens skall endast pœverka bedšmning av skšligheten i en konkurrensklausul medelbart. Det innebšr att samhšllsintresset beaktas inom ramen fšr den individuella intresseavvšgningen. Den allmšnna domstolen Šr obunden av hur en konkurrensršttslig instans avgjort Šrendet i en tidigare frœga men om t ex EG-domstolen, kommissionen eller konkurrensverket funnit att ett avtal strider mot KonkL, utesluter detta att den allmšnna domstolen dšmer den fšrpliktigade att fullgšra avtalet. PŒfšljd vid brott mot konkurrensklausuler Šr vanligtvis normerat skadestœnd eller (avtals)vite. Vid jšmkning av en avtalad pœfšljd tillšmpas generalklausulen i avtalslagen. UtgŒngspunkten Šr de villkor vars skšlighet ifrœgasatts men hšnsyn skall tas till avtalets švriga innehœll, omstšndigheterna vid avtalets tillkomst, senare intršffade fšrhœllanden och omstšndigheterna i švrigt. En provisorisk ŒtgŠrd, RB 15 kap 3, Šr en kraftig inskršnkning i svarandens ršrelsefrihet, varfšr den endast fœr vidtas om det Šr av synnerlig vikt fšr kšranden och det ej lšnder svaranden till všsentligt fšrfœng. Mšjligheten att kršva fullgšrelse i natura av en avtalsfšrpliktelse Šr fšremœl fšr diskussion i doktrin och enligt Ekelšf och Rodhe torde en dom pœ passivitet fšr att fšrhindra en f d anstšlld att bryta mot en konkurrensklausul, vara mšjlig. I AD 1990 nr 44 faststšlldes uppfattningen. Adlercreutz anser dock att andra ršttsfall ger stšd fšr att en mer personršttsligt pršglad sida av framtvingande av fullgšrelse i natura har blivit av betydelse i arbetsrštten. HD bekršftade dock ršttslšget genom NJA 1991 s 200, dšr domstolen pršvade en konkurrensklausul i ett šverlœtelseavtal. Fahlbeck anser att mycket talar fšr att ršttslšget Šr annorlunda efter att FHL trštt i kraft. Lagen innehœller regler om vitesfšrbud som innebšr mšjlighet att sškerstšlla negativa naturalfšrpliktelser genom tvœng, dšr adressaten fšr tvœnget kan vara en arbetstagare. Om konkurrensklausulen omfattas av kollektivavtalsšverenskommelsen frœn 1969 anser Fahlbeck att šverenskommelsen tar šver regleringen av pœfšljder, eftersom šverenskommelsen utgšr en friskrivningsklausul betršffande annat ansprœk Šn skadestœnd. 3

4 1. InnehŒllsfšrteckning 1. INNEH LLSF RTECKNING F RKORTNINGAR INLEDNING BAKGRUND SYFTE FR GEST LLNING METOD AVGR NSNING ANGR NSANDE R TTSOMR DEN Ð R TTSOMR DEN SOM BER RS AV KONKURRENSKLAUSULER BEGREPPSDEFINITION HUR TR FFAS ETT ANST LLNINGSAVTAL? VARIFR N F R AVTALET SITT INNEH LL? HUR NDRAS ETT ANST LLNINGSAVTAL? ANST LLNINGSAVTAL VID F RETAGS VERL TELSE HISTORIK R TTSBILDNINGEN VID 1900-TALETS B RJAN Behov av reglering SkŠliga konkurrensklausuler DEN FORTSATTA R TTSUTVECKLINGEN Ramavtalet R TTSPRAXIS FRAM TILL Hšgsta Domstolens avgšranden Arbetsdomstolens avgšranden AVSLUTANDE SYNPUNKTER ARBETSTAGARENS LOJALITETSPLIKT UNDER ANST LLNINGEN ARBETSSKYLDIGHET OCH LYDNADSPLIKT UPPLYSNINGSPLIKT TYSTNADSPLIKT KONTRA KRITIKR TT KONKURRENSF RBUD Arbetstagarens fritidssysselsšttning Anbudsgivning i strid med arbetsgivaren Bearbetning av marknaden Anhšrigas verksamhet PŒfšljder SAMMANST LLNING: ARBETSTAGARENS R TT ATT BEDRIVA KONKURRERANDE VERKSAMHET UNDER ANST LLNINGEN ARBETSTAGARENS F RPLIKTELSER EFTER ANST LLNINGEN SEKRETESSKLAUSULER ANDRA P VERKANDE OMST NDIGHETER VID BED MNINGEN AV EN KONKURRENSKLAUSUL Lagen om fšretagshemligheter, FHL KonkurrensrŠtten KONKURRENSKLAUSULER F REKOMSTEN AV KONKURRENSKLAUSULER I N RINGSLIVET SammanstŠllning

5 10. REGLERINGEN AV KONKURRENSKLAUSULERNA KOLLEKTIVAVTALS VERENSKOMMELSEN AnvŠndningsomrŒde Konkurrensklausulers innehœll UnderrŠttelseskyldighet, regelbunden genomgœng samt fšrhandlingsordning och skiljenšmnd Vilka binds av šverenskommelsen? Arbetstagarens rštt till ersšttning R TTSL GET EFTER F RSTA JULI 1976 GENOM PROPOSITION 1975/76: Generalklausulutredningen LagrŒdets stœndpunkt Aktuella pœfšljder NŠr ingœr konkurrensklausuler i anstšllningsavtalet Infšrandet av LAS 6 a Fyra alternativa hšndelser BED MNING AV KONKURRENSKLAUSULER I ENLIGHET MED AVTL Skillnader och likheter mellan šverenskommelsen och AvtL Bedšmningen av konkurrensklausuler i allmšnhet - skšlighetsbedšmning i tvœ steg Bedšmningsgrunder Fšretagshemligheter och fšretagsspecifikt kunnande - FHL och konkurrensklausulerna Brott mot konkurrensklausul eller brott mot FHL Bevarande av kundkrets Intresset av att behœlla pœkostade anstšllda och nyckelpersoner Specialutbildning kontra verkligt konkurrerande verksamhet Nyckelpersoner SŠrskilda omstšndigheter som pœverkar bedšmningen TjŠnstemŠn i hšga positioner och i fšrtroendestšllning Fšretagets marknadsposition och behovet av utebliven konkurrens Konkurrenslagen pœverkar de arbetsršttsliga konkurrensklausulerna Ett exemplifierande ršttsfall CivilrŠttslig ogiltighet AffŠrsmŠssigt avtal eller arbetsršttsligt avtal - en kortfattad jšmfšrelse Tillsvidare eller viss tidsanstšllning HŠvning av anstšllningsavtalet Tolkning av konkurrensklausuler Tidpunkten fšr bedšmning av skšlighet Skyldighet att underteckna ett avtal med konkurrensklausul SAMMANST LLNING: ARBETSTAGARENS R TT ATT BEDRIVA KONKURRERANDE VERKSAMHET EFTER ANST LLNINGEN P F LJDSSYSTEMET / ANDRA P F LJDER N DE AVTALADE PROCESSLAGSBEREDNINGENS UTTALANDEN OM PROVISORISKA TG RDER PERSONEXEKUTION RŠtten att kršva fullgšrelse i natura Utesluter avtalad pœfšljd rštt till naturafullgšrelse? Adlercreutz gœr i polemik RŠttslŠget faststšlls? PŒverkar infšrandet av FHL ršttslšget? SAMMANST LLNING: VITESF REL GGANDE AVSLUTANDE ANALYS OCH SLUTSATSER BED MNING AV KONKURRENSKLAUSULER Vad Šr tillverkningshemligheter eller dšrmed jšmfšrbart kunnande? Bevarande av kundkrets Nyckelpersoner Av arbetsgivaren bekostad utbildning KonkurrensrŠtten Utesluter konkurrensklausuler mšjligheten att utnyttja FHL? Exklusiva pœfšljder

6 Kan slutsatser dras frœn ršttsfall om konkurrerande verksamhet under anstšllningen? OS KERT R TTSL GE VAD ANG R VITESF RBUD N GRA SISTA SYNPUNKTER K LLF RTECKNING LITTERATUR Festskrifter TIDSKRIFTER RIKSDAGSTRYCK Propositioner Statens offentliga utredningar UtskottsbetŠnkande EU-direktiv NJA II R TTSFALL Hšgsta Domstolen Arbetsdomstolen Danska ršttsfall INTERVJUER AnmŠrkning

7 2. Fšrkortningar AD Arbetsmarknadsdomstolen eller Arbetsmarknadsdomstolens domar AvtL Lagen (1915:218) om avtal och andra ršttshandlingar pœ fšrmšgenhetsršttens omrœde BrB brottsbalken CF Sveriges civilingenjšrsfšrbund FHL Lag (1990:409) om skydd fšr fšretagshemligheter HandelsagentsL Lag (1991:351) om handelsagentur HBL Lag (1980:1102) om handelsbolag och enkla bolag HD Hšgsta domstolen JUSEK Jurist-, ekonom- och samhšllsvetarefšrbundet KBL 1953 KonkurrensbegrŠnsningslagen frœn 1953 ( ersatt av KonkL 1982 ) KonkL 1982 Konkurrenslagen frœn 1982 ( ersatt av KonkL 1993 ) KonkL 1993 Konkurrenslag 1993:20 LAS Lag (1982:80) om anstšllningsskydd LOA Lag (1994:260) om offentlig anstšllning MBL Lag (1976:580) om medbestšmmanderštt i arbetslivet NIR Nordiskt Immateriellt RŠttsskydd NJA Nytt juridiskt arkiv, avd 1 NJA II Nytt juridiskt arkiv, avd 2 Prop proposition PTK PrivattjŠnstemannakartellen RB ršttegœngsbalken RF regeringsformen SAF Svenska arbetsgivarfšreningen SemL Semesterlag (1977:480) SIF Svenska industritjšnstemannafšrbundet SkL skadestœndslagen SOU statens offentliga utredningar SvD Svenska Dagbladet SvJT Svensk Juristtidning TCO TjŠnstemŠnnens centralorganisation TfR Tidsskrift for Rettsvitenskap TSA Tidskrift fšr Sveriges Advokatsamfund, Šven kallad Advokaten UB utsškningsbalken UfR Ugeskrift for Retsvaesen. Afdelning A. Dansk domsamling YGL yttrandefrihetsgrundlagen 4

8 3. Inledning 3.1. Bakgrund ArbetsrŠtten har under 1900-talet pršglats av kollektivavtal men avvšgningarna i dessa šverensstšmmer inte med instšllningen till den individuella arbetsrštten, dšr intentionen Šr att stšrka arbetstagarens stšllning i fšrhœllande till arbetsgivaren. AnstŠllningsavtalet skall kunna anpassas efter omstšndigheterna i det enskilda fallet. Den anstšllde knyts lšsare till arbetsgivaren fšr att underlštta fšrflyttning mellan arbetsplatser. Samtidigt šnskas ršttsligt skydd fšr inom fšretaget utvecklat kunnande. Skyddsobjekten - arbetsgivarens fšretags- / tillverkningshemligheter och arbetstagarens ršrelsefrihet - tenderar att kollidera allteftersom fšretagets beroende av den individuella kunskapen škar. Skyddsobjektet kunskapen Šr dessutom svœr att bestšmma, dœ den Šr mœngfacetterad, svœrpreciserad och icke-materialiserbar. Kolliderande intressen, det švergripande samhšlleliga intresset av effektiv konkurrens inom nšringslivet, den enskildes intresse av ensamrštt sœvšl till produkt och produktionsmetod som skydd fšr det samlade branschkunnandet om bl a produktion, administration och affšrsfšrbindelser samt slutligen arbetsgivarens intresse av kunskapens bevarande kontra arbetstagarens intresse av ršrelsefrihet, medfšr en kryptisk bedšmning och tillšmpning av de konkurrensbegršnsande klausulerna. Konkurrensklausuler anvšnds alltmer slentrianmšssigt och infšrs i anstšllningsavtal med allt lšgre tjšnstemšn. Hot om utebliven anstšllning, tvingar arbetssškande att underteckna avtal. Den anstšllde Šr ofta dœligt insatt i hur klausulerna borde anvšndas och tolkas och dšrmed sin ršttsliga stšllning, varfšr domstolspršvningar Šr sšllsynta. Enligt Sara Skarin pœ JUSEK fœr arbetsgivaren skydda fšretagshemligheter genom avtal men konkurrensklausuler fœr inte utgšra marknadsbegršnsningar fšr individen och arbetsgivaren tillœts inte binda arbetstagare till sig. 1 Arbetslivet har fšršndrats frœn att det i avtalsfšrhœllandet finns en svagare part - arbetstagaren som Šr i behov av skydd frœn arbetsgivarens hœrda krav - till att arbetsmarknaden skriker efter kvalificerad arbetskraft, dšr eftertraktade konsulter i stor utstršckning styr. r det rimligt att dessa personer beskyddas i lagstiftning och kollektivavtal frœn arbetsgivarna? Skall de ršttsliga švervšgandena mellan dessa intressesfšrer, anpassade till produktion dšr kunskapen Šr skild frœn arbetstagaren och arbetet, gšlla Šven dšr kunskapen Šr tštt lierad med den anstšllde? Skydd fšr fšretagets kunskap mœste upprštthœllas fšr att inte investeringsviljan skall stagnera, fšr att underlštta fšr svenska fšretag att erhœlla kunskap utomlands och fšr att inte forsknings- och utvecklingsavdelningar skall lokaliseras till lšnder dšr det finns bšttre skydd. 2 Fšr arbetsgivaren innebšr ett kunskapsskydd skillnaden mellan att satsa pœ utveckling av den egna personalen eller att anlita externa experter. Fšr arbetstagaren innebšr skyddet minskade mšjligheter till ršrlighet pœ arbetsmarknaden. Syftet med framstšllningen Šr att konkretisera tre relevanta spšrsmœl vid bedšmningen av konkurrensklausuler; avvšgningen mellan arbetstagarens frihet att utnyttja sin kunskap och arbetsgivarens šnskan att bevara kunskapen, kundkrets eller liknande inom fšretaget, konflikten mellan den individuella arbetsrštten och individens sškande efter frihet samt fšretagets škade beroende av den individuella kunskapen och slutligen skyddsobjektet - den svœrdefinierade kunskapen. 1 telefonintervju per prop 1987/88:155 s 8 f 5

9 3.2. Syfte Uppsatsen syftar till att klargšra ršttslšget fšr konkurrensklausuler i anstšllningsavtal. Avsikten Šr ocksœ att belysa tillšmpningsproblem som klausulerna kan ge upphov till. Dessutom Šmnas att fšrsška fšrklara orsaker till infšrandet av konkurrensbegršnsande klausulerna i anstšllningsavtal och pœ ett švergripande sštt Šven visa utvecklingstendenserna pœ omrœdet FrŒgestŠllning RŠttsomrŒdet konkurrensklausuler ger upphov till mœnga frœgor. NŒgra av dessa Šr fšljande; InnebŠr konkurrensklausulerna ett tillršckligt skydd fšr att fšretagsspecifik kompetens / kunskap stannar inom fšretaget eller invaggas arbetsgivaren i en falsk trygghet? Varfšr anvšnds konkurrensklausuler Ð Šr syftet att fšrhindra att arbetskraft ršr pœ sig eller Šr det ršdslan fšr att kunskaper sprids som konstituerar infšrandet av klausulerna? Blandas skyddet fšr fšretagshemligheter ihop med skyddet fšr kunskap som arbetstagaren besitter? Var gœr gršnsen mellan fšretagets och den anstšlldes kunskap? NŠr och hur kan respektive kunskapsbank skyddas? Vilka fšretagstyper / branscher Šr de fršmsta fšresprœkarna av klausulerna och vilken Šr orsaken till det? Varfšr tycks klausulerna vara vanligare hos lšgre tjšnstemšn Šn hos t ex ITkonsulter, dšr de borde fšrekomma i stšrre utstršckning? OvanstŒende frœgor kršver faststšllande av; - SkŠligheten i konkurrensklausuler nšr bœda parter Šr bundna av kollektivavtal, nšr en part Šr det respektive nšr varken arbetsgivare eller arbetstagare Šr fackligt organiserad. - Andra pœverkande omstšndigheter; Hur regleras konkurrensfšrbudet under anstšllningen? Bšr / fœr domstolen beakta konkurrensršttsliga aspekter? Hur korresponderar FHL och KonkL med regleringen av konkurrensklausuler? Vilka regler har fšretršde? - PŒfšljder vid avtalsbrott; Vilka Šr aktuella och skšliga? Kan andra pœfšljder Šn de avtalade aktualiseras? HŠr gšrs en kortfattad jšmfšrelse mellan hur bedšmningen korresponderar med processršttens regler om avtalsparternas disponering šver processen! 3.4. Metod Den anvšnda metoden Šr sedvanlig juridisk metod. Materialet omfattar de traditionella ršttskšllorna. Tonvikten Šr av naturliga skšl lagd pœ kollektivavtalsšverenskommelsen frœn 1969 som grundlagt ršttslšget samt domstolspraxis som tolkat šverenskommelsen och fšrarbetsuttalanden pœ omrœdet. Ett antal telefonintervjuer har genomfšrts och studier av ett fœtal anstšllningsavtal med tillhšrande konkurrensbegršnsande reglering har fšretagits. SammanstŠllningen av och redogšrelsen fšr detta material gšr inte ansprœk pœ att vara statistiskt ršttvisande, utan kan endast tjšna som indikation pœ ršttsutvecklingen AvgrŠnsning Sekretessklausuler avses endast beršras fšr att lšsaren skall fšrstœ skillnaden mellan dem och konkurrensklausulerna. Konkurrensklausuler i šverlœtelseavtal kommer p g a utrymmesskšl bortses ifrœn och dšrmed kommer i stor utstršckning Šven bedšmningen av avtal dšr šverlœtaren stannar kvar i anstšllning hos kšparen att utelšmnas. 3 ven de spšrsmœl som kan dyka upp vad angœr konkurrensklausuler hos anstšllda i offentlig verksamhet lšmnas dšrhšn. 3 Anders WallŽn har skrivit sin tillšmparuppsats pœ omrœdet, vilken finns Œtergiven i TSA 1982 s

10 4. AngrŠnsande ršttsomrœden Ð ršttsomrœden som beršrs av konkurrensklausuler Flera aspekter och konkurrerande ršttsomrœden, fšrutom den i uppsatsen utvalda arbetsršttsliga, mœste behandlas vid en diskussion om konkurrensklausulers skšlighet. Av utrymmesskšl kommer den fortsatta framstšllningen inte att beršra hela omrœdet men det Šr ŠndŒ av intresse att nšmna vanligt fšrekommande tillfšllen nšr regelkonkurrens kan uppstœ. 4 Yttrandefriheten begršnsar mšjligheten att fšrelšgga tystnadsplikt i anstšllningsfšrhœllanden. Sekretess godkšnns endast i begršnsad omfattning. Genom grundlagstiftning begršnsas ocksœ mšjligheten att utnyttja konkurrensklausuler, vilka har till syfte att inskršnka en mšnniskas rštt att fšra information vidare. Marknadsekonomin och det privata Šgandet Šr andra omrœden som kan komma i konflikt med utformningen och anvšndandet av konkurrensklausuler. NŠringsidkaren / arbetsgivaren har som utgœngspunkt rštt att sjšlv fšrfoga šver sina tillgœngar inklusive fšretagskunskap och fšretagskunnande, vilket kan ske genom att regler infšrs om pœbjuden sekretess. KonkurrensrŠtten Šr ytterligare ett fšr framstšllningen relevant ršttsomrœde, genom att bœde konsumenter, fšretag och samhšllet i švrigt mœr bšst och utvecklas snabbast och mest fšrmœnligt med en sund och lojal konkurrens. Jag har fšr avsikt att Œterkomma till konkurrensršttens pœverkan av konkurrensklausuler i anstšllningsavtal. Ytterligare ett ršttsomrœde dšr konflikt kan uppstœ Šr upphovsrštten. Arbetsgivaren švertar arbetstagarens upphovsrštt till konstnšrliga eller litteršra verk, t ex IT-anstŠlldas dataprogram. 5 I Lennart SvensŠters avhandling ÓAnstŠllning och upphovsršttó framkommer att konkurrens med arbetsgivaren under anstšllningen Šr otillœten trots att det inte stœr ett ord om det i anstšllningsavtalet. 6 AD anser att lojalitetsplikten omfattar sœ mycket som arbetsgivaren behšver fšr normal verksamhet men den begršnsas i nœgon mœn av den anstšlldes kvalifikationer och vilka uppgifter hon anstšllts fšr. 7 I samma utstršckning švertar arbetsgivaren den anstšlldes upphovsrštt. Om arbetsgivaren Šndrar verksamhet och det nya verksamhetsomrœdet tillhšr samma kollektivavtalsomrœde som det tidigare och den gamla verksamheten dessutom har ett naturligt samband med den nya verksamheten, mœste den anstšllde Œta sig de nya arbetsuppgifterna och fœr ej konkurrera med den nya verksamheten, eftersom denna omfattas av lojalitetsplikten. En arbetsgivare tillœts dock ej att anvšnda tidigare upphovsršttsligt skyddade verk fšr helt nya ŠndamŒl. 8 Vad angœr patenterbara uppfinningar Šr huvudregeln att uppfinnaren har ensamrštt till dessa. 9 Om den anstšlldes huvudsakliga arbetsuppgifter utgšrs av forskning eller liknande verksamhet, inskrider arbetsgivaren som ršttsinnehavare till uppfinningen och om uppfinningen i andra fall faller inom arbetsgivarens verksamhet, har arbetsgivaren rštt att nyttja den under vissa fšrutsšttningar. 10 En intressant frœga Šr om den anstšllde har rštt att utnyttja uppfinningen, som faller under arbetsgivarens verksamhetsomrœde, om arbetsgivaren har avstœtt frœn den? SpšrsmŒlet Šr všsentligt fšr att 4 Fahlbeck Fšretagshemligheter, konkurrensklausuler och yttrandefrihet 1992, s 19 5 se lag om rštten till arbetstagares uppfinningar 6 SvensŠter AnstŠllning och upphovsrštt 1991, s 144 f 7 SvensŠter s 110 f 8 SvensŠter s 352 ff och Lag & Avtal nr Ahlberg "Arbetsgivaren tar šver sœ mycket han behšver" 9 lag om rštten till arbetstagares uppfinningar 2 10 Lag om rštt till anstšlldas uppfinningar 3 och 6 7

11 faststšlla om den anstšllde bedriver med arbetsgivaren olovlig konkurrerande verksamhet. 11 Ett mot arbetsgivaren illojalt handlande kan vara straffbart enligt BrB. De brott som fršmst Šr aktuella Šr bedršgeri, fšrskingring, mutbrott, trolšshet mot huvudman och olovligt fšrfogande. PŒ detta vis kommer Šven straffrštten i kontakt med konkurrensklausuler. 12 Fšr att brott skall fšreligga kršvs att den anstšllde genom sin fšrtroendestšllning fšrsšker pœverka de aktuella kontrahenterna i en fšr arbetsgivaren skadlig riktning. Enligt fšrarbetena till fšrslag till lag om Šndring i BrB 13 har en arbetstagare en fšrtroendestšllning om han intar en hšgre befattning i en sšrskilt kšnslig position, sœsom fšretagsledare, teknisk funktionšr i ledande stšllning t ex ledare av forsknings- och utvecklingsprojekt, fšrestœndare fšr datacentraler och andra tekniskt ansvariga personer i nyckelpositioner. Enligt NJA 1984 s 665 utgšr ett brott mot lojalitetsplikten i ett anstšllningsfšrhœllande inte ett brott i brottsbalkens mening. TvŒ justitierœd tillade att Ó(d)en fšrpliktelse att visa lojalitet mot arbetsgivaren som fšljer av anstšllningsavtalet blir inte straffsanktionerad utan upprštthœlls uteslutande med civilršttsliga sanktioner fršmst i form av uppsšgning eller i fšrekommande fall avskedande. Den arbetstagare som intar en fšrtroendestšllning och bryter mot sin allmšnna lojalitetsfšrpliktelse enligt anstšllningsavtalet blir inte sšrbehandlad jšmfšrt med den underordnade arbetstagare som Œsidosatt sin lojalitetsfšrpliktelse pœ samma sštt som sin chef. Detta stšmmer med den allmšnt rœdande uppfattningen att en kriminalisering av arbetsgivares och arbetstagares šmsesidiga skyldigheter i mesta mšjliga mœn bšr undvikas.ó Ett skydd mot ett dylikt fšrfarande bšr ske genom den mšjlighet som 38 AvtL erbjuder. 14 TillŠmpning av konkurrensklausuler fšr handelsagenter 15 fšrutsštter skriftlig form och omfattningen av klausulen begršnsas till agentens tilldelade omrœde och de i avtalet avsedda varorna. Relationen mellan agenten och huvudmannen Šr inget anstšllningsfšrhœllande utan av rent uppdragsmšssig natur, varfšr jag inte kommer utreda ršttslšget vidare. Den maximala bindningstiden stšmmer šverens med arbetsršttsliga avtalsmšssiga diton 16 och bestšmmelsen hšnvisar till avtalslagens bestšmmelser, fršmst 36 och 38. Regeln tar sikte pœ verksamhet som agenten bedriver efter agenturavtalets slut, antingen som konkurrent eller som anstšlld pœ ett konkurrerande fšretag och gšller oavsett hur avtalsfšrhœllandet avslutats. 17 FšrutsŠttningarna fšr en konkurrensklausuls tillšmpning Šr tšmligen klarlagda genom paragrafens utformning men genom tillšmpning av ogiltighetsgrunderna i AvtL uppkommer mšjlighet till en mer nyanserad bedšmning FrŒgan har diskuterats i SOU 1980:42 s 112 dšr det framkommer att den anstšllde inte bšr ha rštt att exploatera uppfinningen vid sidan av sin anstšllning sœ lšnge anstšllningsfšrhœllandet kvarstœr. Detta šverensstšmmer fšr švrigt med tysk rštt. Enligt utredningen har den anstšllde dock under vissa fšrutsšttningar rštt att šverlœta sin uppfinning till tredje man. 12 Jag kommer lšngre fram att utreda beršringspunkterna mellan den straff- och konkurrensršttsliga speciallagstiftning ( i detta fall FHL ) och de arbetsršttsliga konkurrensklausulerna, se avsnitt Fšretagshemligheter och fšretagsspecifikt kunnande - FHL och konkurrensklausulerna samt Konkurrenslagen pœverkar de arbetsršttslig konkurrensklausulerna - samhšllsintresset 13 prop 1985/86:65 s se ocksœ SOU 1983:52 s 316 ff samt NJA 1952 s 188 och NJA 1960 s HandelsagentsL st HandelsagentsL HandelsagentsL 18 prop 1990/91:63 s 132 ff 8

12 5. Begreppsdefinition Juridiken Šr full av termer som saknar entydig betydelse. Det subjektiva, ej helt juridiska och inte pœ nœgot vis uttšmmande urvalet avser att underlštta fšrstœelsen. Fšr att fœ en klarhet i om en oorganiserad arbetstagare kan vara bunden av kollektivavtalsšverenskommelsen frœn 1969, anser jag mig behšva utreda frœgor som ršr det enskilda anstšllningsavtalet Hur tršffas ett anstšllningsavtal? Ett anstšllningsavtal grundas pœ att tvœ parter Ð en arbetsgivare och en arbetstagare Ð beslutar sig fšr att utbyta prestationer. Den anstšllde ska mot att utfšra en arbetsuppgift, erhœlla betalning. Ett vanligt avtalsršttsligt fšrfarande med anbud och accept kan tillšmpas men ett anstšllningsavtal kan likavšl slutas genom konkludent handlande, d v s genom ett faktiskt handlande dšr man kan lšsa in parternas samstšmmiga viljor. 19 Enligt Eklund kan dock fšrklaringsteorin lšmna en bšttre upplysning till hur anstšllningsavtal kommer till stœnd. 20 AnstŠllningsavtalet Šr alltsœ formlšst, Šven om det Šr vanligt fšrekommande att anstšllningsbevis utfšrdas hos offentliga arbetsgivare respektive skriftliga avtal undertecknas hos privata. 21 Arbetsgivaren har dock sedan 1 januari 1994 enligt ett EG-direktiv 22 som implementerats i LAS 6 a en skadestœndssanktionerad skyldighet att tilldela arbetstagaren skriftlig information om anstšllningsvillkoren. 23 Detta kan bli av intresse fšr bedšmningen om en arbetstagares anstšllningsavtal omfattas av en konkurrensklausul eller inte VarifrŒn fœr avtalet sitt innehœll? AnstŠllningsavtalet fœr sitt innehœll frœn olika ršttskšllor. Den fršmsta, vilken ocksœ har hšgst dignitet, Šr lagstiftningen. LAS, MBL och SemL Šr nœgra exempel och dessutom finns det sšrskilda lagar som reglerar arbetet fšr vissa arbetsgrupper t ex Sjšmanslagen och lagen om arbetstid m m i husligt arbete. OffentliganstŠlldas arbetsfšrhœllanden regleras dessutom av LOA och fšr statligt anstšllda gšller ocksœ RF 11 kap ven andra rštts- / lagstiftningsomrœden har betydelse fšr anstšllningsavtalets regler men dessa skall bedšmas senare. Branschvisa kollektiva avtal och utfyllande enskilda arbetsavtals regler samt tjšnstereglemente 24 Šr andra ršttskšllor. Praxis fœr sedan till uppgift att avgšra vilka regler som skall ha fšretršde framfšr andra samt hur dessa skall tolkas. Vid avsaknande av uttrycklig reglering anvšnds sedvšnja och bruk fšr att avgšra vad som anses underfšrstœtt i arbetsavtalet. 25 I stor utstršckning Šr arbetsrštten semidispositiv, d v s halvtvingande. 26 Detta innebšr att arbetsmarknadens parter i stor utstršckning har mšjlighet att fšršndra ršttslšget dem emellan genom avtalsmšssig reglering. 19 Schmidt LšntagarrŠtt 1994 s 11 f 20 Festskrift till Jan Ramberg Eklund "Att ingœ avtal om anstšllning" s 121 f 21 Adlercreutz Svensk arbetsrštt 1997 s nr 91/ Schmidt LšntagarrŠtt s d v s ordningsfšreskrifter utfšrdade av arbetsgivaren enskilt 25 Med arbetsavtal avses i denna uppsats alla regler som reglerar fšrhœllandet mellan arbetsgivare och arbetstagare. Det enskilda eller individuella anstšllningsavtalet, i motsats till kollektivavtal, innebšr det specifika avtal som tršffas mellan arbetsgivare och arbetstagare och som oftast Šr tšmligen formalistiskt och saknar individuella regler. Se Fahlbeck Praktisk arbetsrštt 1978 s 15 och Adlercreutz Kollektivavtalet 1954 s se LAS 2 9

13 5.3. Hur Šndras ett anstšllningsavtal? 27 Avtalssituationen kan fšršndras sœ att en tillšmpning av avtalet inte lšngre Šr mšjlig. Vad som Šr av intresse i detta sammanhang Šr avtalsfšršndring under bestœende anstšllning. ndrad lagstiftning samt fšršndring av de faktiska fšrhœllandena Šr tvœ orsaker till varfšr anstšllningsavtalets innehœll fšršndras. FšrŠndringen sker vanligen genom en omfšrhandling av ett kollektivavtal eller genom att de enskilda anstšllningsavtalen genomgœr en omarbetning. En medarbetare som tidigare inte haft en fšrtroende stšllning, kanske fœr nya arbetsuppgifter som innebšr att fšretaget kan tillšmpa FHL 28 pœ den anstšllde och kanske dšrfšr vill infšra en konkurrensklausul i det enskilda kontraktet. Den tekniska utvecklingen har medfšrt att arbetare som tidigare inte ansœgs komma i besittning av fšretagsspecifikt kunnande, numera i stšrre utstršckning Šn tidigare erhœller kšnnedom om och kunskap i information som Šr kšnslig fšr fšretaget och dšrav skyddsvšrd AnstŠllningsavtal vid fšretagsšverlœtelse I samband med en šverlœtelse av ett fšretag eller en verksamhet Šr det inte ovanligt att den f d Šgaren stannar kvar i fšretaget Œtminstone under ett uppstartningsskede. Orsaken till detta kan vara att den tidigare Šgaren besitter kunskaper om rutiner, tillverkningsmetoder, kundfšrhœllanden m m som i samband med kšpet skall švergœ till den nye Šgaren. Den nye Šgaren skall under ett inledningsskede lšras upp och kunderna skall lšmnas šver till fšretagets nye Šgare under sškra former. En annan tšnkbar orsak till varfšr den gamle Šgaren stannar kvar i verksamheten Šr att denne šnskar trappa ner sin yrkesutšvning infšr en fšrestœende pensionering eller att denne kanske inte vill slšppa verksamheten helt, t ex om den tidigare Šgaren kšnner stark samhšrighet med fšretaget p g a att han varit anstšlld pœ arbetsplatsen hela sitt yrkesverksamma liv. Ett fšrestœende generationsskifte samt den nye Šgarens behov av skydd mot konkurrens eller av en bra mentor Šr andra tšnkbara orsaker. 27 Malmberg AnstŠllningsavtalet - om anstšllningsfšrhœllandets individuella reglering 1997 s 322 ff 28 se avsnitt Fšretagshemligheter och fšretagsspecifikt kunnande - FHL och konkurrensklausuler 10

14 6. Historik 6.1. RŠttsbildningen vid 1900-talets bšrjan r 1909 Œterupptogs ett samarbete med Norge och Danmark med avseende pœ att utarbeta en obligationsršttslig lagstiftning. 29 PŒ omrœdet saknades regler och det var i samband med ett nordiskt samarbete, som resulterade i ett fšrslag till allmšn kšplag 1894 och lag i Sverige dšrom 1905, som behovet av en allmšngiltig avtalsršttslig lagstiftning aktualiserades tillsattes en kommittž som 1914 bl a presenterade ett fšrslag till lag om avtal och andra ršttshandlingar pœ fšrmšgenhetsršttens omrœde. I det ursprungliga lagfšrslaget Œterfanns regler om konkurrensklausuler i tvœ paragrafer, 39 och Fšrslaget till 39 innehšll en bestšmmelse om att en konkurrensklausul inte var tillšmplig om den stršckte sig lšngre Šn behovet kršvde eller om den fšrpliktigade šver huvud begršnsades fšr mycket i sina mšjligheter att fšrsšrja sig. Till denna bestšmmelse anslšt sig 40, som innehšll en specialregel om konkurrensklausuler mellan "yrkesidkare och i deras tjšnst anstšllda personer" Behov av reglering Redan under nittonhundratiotalet uppmšrksammades de problem som kunde uppstœ vid anvšndandet av konkurrensklausuler i anstšllnings- och šverlœtelseavtal. Avtalen fšrekom fršmst inom industrin men konkurrensbegršnsande avtal slšts ocksœ mellan nšringsidkare i syfte att dela upp marknaden mellan sig. Till dessa olika sorters konkurrensfšrbud, knšts vitesfšrelšggande. Orsaken till infšrandet av lagstiftning om konkurrensklausuler var fršmst att obligationsršttskommittžn ansœg att konkurrensklausuler under vissa fšrutsšttningar kunde anses oskšligt betungande och detta fršmst nšr det ršrde sig om anstšllningsavtal med dylika bestšmmelser. ObligationsrŠttskommittŽn tog intryck av den frœn 1914 skšrpta tyska lagstiftningen om konkurrensklausuler, vilken innehšll regler mot oskšliga begršnsningar och vars bindningstid maximalt fick uppgœ till tre Œr. Den šsterrikiska motsvarigheten vid denna tidpunkt liknade den tyska men hšr godtogs endast ett Œrs giltighetstid och dessutom innehšll lagen en regel om storleken pœ den anstšlldes Œrsinkomst fšr att konkurrensklausuler skulle kunna anvšndas šver huvud. 32 De skandinaviska lšnderna hade hittills saknat lagstiftning pœ omrœdet, vilket inneburit att alla konkurrensklausuler ansetts giltiga. I NJA 1905 s 513 hade en fšrsšljning av en affšrsršrelse genomfšrts och i avtalet hade intagits en konkurrensklausul som innebar att sšljarna inte fick idka handel sjšlvstšndigt eller genom andra i konkurrens med kšparen. HD ansœg att klausulen skulle tillšmpas enligt sin lydelse. I NJA 1907 s 122 hade pœ ett liknande sštt en šverlœtare av en affšrsršrelse Œtagit sig att inte bedriva konkurrerande handel med kšparen och nšr šverlœtaren sedan hjšlpte sin bror i dennes ršrelse, dšmde HD honom att betala skadestœnd. NŒgra ršttsfall som avser konkurrensklausuler i anstšllningsavtal har under denna tidsperiod ej pršvats av hšgre instanser. I NJA 1911 s 217 behandlades ett fall dšr en handlare genom en 29 NJA II 1910 art 2 30 Fšr att fšrtydliga det fšljande resonemanget ska nšmnas att propositionen ( prop 1915:83 ) endast innehšll en bestšmmelse om konkurrensklausuler, 38, medan utdraget ur protokollet, hœllet i Kungl. Maj:ts lagrœd onsdagen den 3 mars 1915 innehšll tvœ fšrslag till stadganden om konkurrensklausuler, 39 och 40, av vilka endast 39 antogs och sedermera omplacerades till att bli 38 i samband med att propositionen avlšmnades till riksdagen. 31 prop 1915 nr 83 s NJA II 1915 nr 5 s 280 f 11

15 šverenskommelse hade fšrbundit sig att uteslutande kšpa varor av en bestšmd leverantšr och nšr handlaren bršt mot šverenskommelsen fšrpliktades denne att betala skadestœnd. NJA 1911 s 467 ršrde en lšrare som, i strid med en konkurrensklausul, vilken fšrpliktade honom att tvœ Œr efter anstšllningens upphšrande inte ta anstšllning inom ett nšrbelšget geografiskt omrœde, hade tagit en i avtalet avsedd konkurrerande tjšnst. Konkurrensklausulen bedšmdes giltig men eftersom den forne arbetsgivaren inte bevisat sin skada och dœ ifrœgavarande belopp inte kunde anses utgšra vite, fšrfšll skadestœndsyrkandet. KommittŽn šnskade infšra bestšmmelser som begršnsade mšjligheterna att infšra oskšliga konkurrensbegršnsningar 33 och presenterade sedermera sitt fšrslag till lagstiftning pœ omrœdet i avtalslagens 39 och 40. Orsaken till regleringsbehovet var enligt Palmgren 34 att de nordiska utredarna ansœg att trenden pekade mot en škande anvšndning av konkurrensklausuler, vilket skulle fšrorsaka problem, trots att missfšrhœllandena Šnnu inte yppats. 35 Fšr tillšmpning av lagrummen kršvdes, fšrutom de i 39 angivna fšrutsšttningarna, att avtalet skulle tillkommit fšr att fšrebygga konkurrens, oavsett om konkurrensen fšrvšntades ske frœn den fšrpliktigade partens sida eller frœn annat hœll, exempelvis genom spridande av hemliga tillverkningsprocesser eller liknande till andra fšretag. KommittŽn antog att klausulerna fršmst skulle fšrekomma inom handel, industri och hantverk men att Šven yrkeskategorier som advokater och tandlškare kunde komma i frœga SkŠliga konkurrensklausuler Hade fšrmœnstagaren av konkurrensklausulen inget beršttigat intresse av dess upprštthœllande skulle klausulen anses oskšlig enligt kommittžns fšrslag. Inte heller avsœg lagen skydda konkurrensklausuler som fšrhindrade den fšrpliktigade att fšrsšrja sig helt, nœgot som ocksœ var angelšget ur samhšllets synvinkel. Den senare begršnsningen med avseende pœ den fšrpliktigades fšrsšrjningsmšjligheter pœverkas dock av om den fšrpliktigade erhœllit vederlag fšr sin fšrsšrjningsbegršnsning eller om den fšrpliktigade p g a Œlder eller utbildning hade svœrt att erhœlla annan anstšllning. Varje konkurrensklausul skulle bedšmas enskilt och vid skšlighetsbedšmningen skulle hšnsyn tas till dess bindningstid och dess geografiska tillšmpningsomrœde. En avvšgning skulle ske mellan den gagnades behov av skyddet och den fšrpliktigades inskršnkta handlingsfšrmœga. 37 NŠr obligationsršttskommittžn talar om att samhšllsintresset skall beaktas vid skšlighetsavvšgningen avses inte samhšllets behov av fri konkurrens utan endast den fšrpliktades fšrsšrjningsmšjligheter fšr att denne inte skall lasta samhšllet. 38 Hasselrot 39 hšvdar dock att hšnsyn skall tas till bœde fšrsšrjningsmšjligheterna och att stridande mot samhšllets intresse Šven Šr "att enstaka personer skaffa sig monopol pœ vissa grenar av fšrvšrvsverksamhet... eller dœ syftet med konkurrensklausulen eljest Šr att hœlla priserna uppe." 33 KonkurrensbegrŠnsningar kan ha sin grund i nšringslivet, t e x konkurrensbegršnsande avtal, fšrfaranden inom nšringslivet eller fšrekomsten av fšretag i dominerande stšllning eller i offentligršttslig reglering, t ex lagstadgade etableringsfšrbud, dšr fršmst den fšrst Šr av intresse fšr den fortsatta framstšllningen. 33 De tvœ huvudprinciperna fšr konkurrenslagstiftningens utformning Šr fšrbudsprincipen, vilket innebšr att domstolen dšmer t ex avtalet som ogiltigt och / eller dšmer ut skadestœnd samt missbruksprincipen, som innebšr att nœgot specialorgan har till uppgift att ingripa mot skadliga konkurrensbegršnsningar i enskilda fall, vilket t e x EU-kommissionen gšr. Se ocksœ Bernitz Den nya konkurrenslagen 1993 s Palmgren Konkurrensklausuler vid tjšnsteavtal 1939 s NJA II 1915 nr 5 s 159 f 36 NJA II 1915 nr 5 s NJA II 1915 nr 5 s 282 f 38 Adlercreutz och Flodgren Om konkurrensklausuler i anstšllningsavtal och vid fšretagsšverlœtelser 1992 s Hasselrot s 95, enligt Adlercreutz och Flodgren s 44 f 12

16 Konkurrensklausulen kunde fšrklaras helt eller delvis ogiltig beroende av klausulens utformning och omstšndigheterna i švrigt. KommittŽn understršk ocksœ att de behandlade begršnsningarna inte Šgde tillšmpning pœ konkurrensbegršnsningar i anstšllningsavtalet betršffande verksamhet den anstšllde bedriver under sin anstšllningstid, eftersom lojalitetsplikten i anstšllningen i sig innebšr ett fšrbud att konkurrera med arbetsgivaren, utan att sœdant behšver manifesteras i ett avtal. 40 Den av obligationsršttskommittžn fšreslagna 40 var en skšrpning av den huvudregel som beskrevs i 39. Lagregeln fšreskrev att arbetare, arbetsfšrmšn, handelsbetjšnter eller andra anstšllda i liknande underordnad stšllning, aldrig skulle vara bundna av konkurrensklausuler nšr anstšllningen upphšrde utan arbetstagarens skuld. KommittŽn ansœg att arbetsgivare till dessa arbetstagarkategorier ur konkurrenssynpunkt helt saknade skyddsvšrt intresse och att det skulle underlštta ur juridisk pršvningssynpunkt att ha en bestšmmelse som stadgade generell ogiltighet. Om arbetsgivaren fruktade att fšretagshemligheter skulle spridas, hšnvisade kommittžn till att detta snarare borde tillgodoses genom lagstiftning mot illojal konkurrens. KommittŽn pœpekade dock att den anstšllde hade skuld till anstšllningens upphšrande och var sœledes bunden av konkurrensklausulen, om orsaken till arbetets tillšndalšpande var sjukdom som fšrhindrade den anstšllde frœn att fullgšra sina fšrpliktelser. I Tyskland hade som tidigare nšmnts en skšrpning skett med avseende pœ begršnsningar i konkurrensklausulers tillšmpningsomrœde. NŠr det svenska lagfšrslaget skulle granskas av lagrœdet, ansœg detta att de fšreslagna bestšmmelserna i 39 och 40 var fšr allmšnt hœllna fšr att kunna garantera ett skydd fšr arbetstagarna men att detta dock inte utgjorde ett hinder fšr att en principfšrklaring av typen i 39 skulle ske. 40 ansœgs dock vara alltfšr speciell i sin utformning fšr att skola omfattas i en allmšn avtalsršttslig lagstiftning. LagrŒdet pošngterade dock att en specialreglering av ifrœgavarande slag kunde bli aktuell sœsom skett i Tyskland. 41 ven fšreningar av affšrsanstšllda hade pœpekat i skrivelser till justitiedepartementet att 40 var alltfšr stršng. Dessutom anfšrdes att de anstšllda av hederskšnsla mot sin tidigare arbetsgivare sšllan lšt sig anstšllas i konkurrerande verksamheter och att denna lojalitet - som ansœgs skyddsvšrd p g a att arbetsgivarna i dessa fall sšllan var starkare Šn arbetstagarna - skulle fšrsšmras om ifrœgavarande lagstiftning tršdde i kraft. En sœdan lagstiftning ansœgs av dessa remissinstanser bšra fšrbehœllas specialreglering. Av detta skšl uteslšts bestšmmelsen ur lagfšrslaget Den fortsatta ršttsutvecklingen Redan nšr Palmgren skrev sin bok i slutet av 1930-talet och i samband med den nordiska avtalslagsutredningen uppmšrksammades att de stora flertalet konkurrensklausuler aldrig kom till en domstolspršvning, Šven dšr en sœdan pršvning hade varit pœkallad. Detta berodde enligt Palmgren pœ att de anstšllda i stor utstršckning var švertygade om bundenheten i de utfšstelser som de avgivit. Andra av Palmgren anfšrda orsaker torde vara att den anstšllde var všl medveten om det omfattande ršttsskydd som arbetsgivaren hade att tillgœ och trots att arbetstagaren kšnde sig švertygad om att klausulen skulle bedšmas som oskšlig av domstolen, tordes han inte vidta ŒtgŠrder som skulle fšrmœ arbetsgivaren att sštta i gœng en ršttsprocess p g a det eventuella skadestœndet, de stora ršttegœngskostnaderna samt den tidsfšrlust som processen fšrorsakade. Den anstšlldes mšjligheter att fšrsvara sin rštt var dessutom oftast 40 NJA II 1915 nr 5 s prop 1915 nr 83 s prop 1915 nr 83 s 49 f 13

17 betydligt sšmre Šn arbetsgivarens ekonomiska resurser, sšrskilt eftersom utgœngen av ett mœl alltid Šr oviss och innebšr ett risktagande AvtL kvarstod i sin ursprungliga betydelse under flera Œrtionden. Enligt Adlercreutz och Flodgren 44 var domstolarnas tillšmpning av paragrafen mycket fšrsiktig. Endast elva ršttsfall ršrande konkurrensklausuler, av vilka Œtta beršr arbetsršttsliga spšrsmœl, finns refererade i NJA fšre Šndringarna i AvtL FšrŠndringarna av domstolarnas behšrighet genom lagen 1974:321 om ršttegœngar i arbetstvister, medfšrde att AD i stor utstršckning švertog den dšmande rollen i tvister om konkurrensklausuler. Fšre Šndringarna 1976 hann AD bara att avdšma ett par fšr framstšllningen intressanta ršttsfall. RŠttspraxisen ršrande konkurrensklausuler vid fšretagsšverlœtelser lšmnas dšrhšn, endast med pœpekandet att ÓHD vid bedšmningen anlšgger ett avtalsršttsligt betraktelsesštt utan spœr av konkurrensršttsliga synpunkter.ó Ramavtalet 1947 I Sverige šverlšt lagstiftaren, i motsats till grannlšnderna Danmark och Finland, till arbetsmarknadens parter att reglera omrœdet med kollektivavtal. SAF och SIF ingick 1947 ett ramavtal om rekommendationer ( riktlinjer ) angœende konkurrensfšrbud, till syfte att avgršnsa och reglera tillšmpningen av konkurrensklausuler. Flera av reglerna frœn 1947 grundar sig pœ uttalanden i samband med avtalslagens tillkomst 1915 och Œterfinns i den numera gšllande kollektivavtalsšverenskommelsen frœn NŒgra viktiga regler ršrde att skydd endast fšrelœg fšr rena yrkeshemligheter, att konkurrensfšrbudet inte fick stršcka sig lšngre Šn tvœ Œr och att arbetsgivaren var skyldig att utbetala ersšttning till arbetstagaren fšr olšgenheten som konkurrensklausulen innebar dœ den Œberopades. 46 Avtalet sades upp 1961 av SIF, efter att fšrbundet nekats omfšrhandling i skšrpande riktning. BetŠnkandet Otillbšrlig konkurrens 47, vilket behandlade illojal konkurrens, presenterades ett par Œr senare men fšranledde ingen lagstiftning p g a de kontroversiella reglerna om fršmst fšretagshemligheter. MotsŠttningarna pœ arbetsmarknaden dšmpades dock i samband med tillkomsten av kollektivavtalsšverenskommelsen Lagstiftning om konkurrensklausuler i anstšllningsavtal har diskuterats under drygt 35 Œr men trots utredningar i samband med fšršndringarna i avtalslagen och tillkomsten av lagen om fšretagshemligheter, har ŒtgŠrder i denna riktning uteblivit. Fšrklaringen till varfšr SAF gick med pœ kollektivavtalsšverenskommelserna 1947 och 1969 pœstœs enligt Adlercreutz / Flodgren 48 vara just hotet om lagstiftning pœ omrœdet RŠttspraxis fram till Hšgsta Domstolens avgšranden Fšre lagen 1974:371 om ršttegœng i arbetstvister var alltsœ HD hšgsta instans enligt RB Šven vid bedšmningen av kollektivavtal eller andra arbetsršttsliga tvister. I NJA 1934 s 19 fastslog 43 Palmgren s Adlercreutz och Flodgren s Adlercreutz och Flodgren s Kollektivavtalsšverenskommelsen frœn 1947 mellan SIF och SAF 47 SOU 1966:71 48 Adlercreutz och Flodgren s 55 14

18 HD att om ett anstšllningsfšrhœllande upphšrde och detta inte berodde pœ arbetstagaren, kunde en konkurrensklausul inte gšras gšllande. Detta šverensstšmde med obligationsršttskommittžns 40 i fšrslag till lag om avtal pœ fšrmšgenhetsršttens omrœde, vilken aldrig genomfšrdes. Domen bekršftades genom NJA 1934 s 671, dšr HD ocksœ faststšllde att en arbetstagare som fšrlorat sin anstšllning utan egen skuld och startade konkurrerande verksamhet, mœste avstœ frœn sin efterlšn p g a att den konkurrerande verksamheten antogs inbringa mer Šn efterlšnen. 49 I NJA 1948 s ansœgs arbetsgivarens skyddsintresse inte vara tillršckligt starkt fšr att fšrsvara ett intrœng i den f d anstšlldes fšrsšrjningsmšjligheter. Skillnader i fšretagsprodukter Ð cykeldšck respektive bildšck Ð samt det faktum att den anstšllde genom sina tidigare arbetsuppgifter inte ansœgs ha kommit i kontakt med hemliga tillverkningsprocesser, bidrog till att konkurrensklausulen ogiltigfšrklarades. HovrŠtten, vars dom HD faststšllde, ansœg ej att den f d arbetsgivaren tillfogats nœgon skada. Adlercreutz och Flodgrens tolkning av ršttsfallet Šr att konkurrensen mellan fšretagen var liten och att Ó(a)rbetsgivarens skyddsintresse var otillršckligt fšr att arbetstagaren skulle vara bunden av klausulen i fšrevarande fall.ó 51 I NJA 1949 s 134 fastslog HD att en arbetsgivare inte lšngre enligt fšrutsšttningslšran var fšrpliktigad att utge nœgon efterlšn till den av konkurrensklausulen bundne f d arbetstagaren. Den f d arbetstagaren hade startat liknande verksamhet strax utanfšr det i klausulen angivna geografiska omrœdet. Efterlšnen syftade till att kompensera den f d anstšllde fšr den inskršnkta handlingsfrihet som klausulen innebar men dœ den anstšllde enligt HD ej ansœgs bunden av konkurrensklausulen, fšrelœg ingen inskršnkt handlingsfšrmœga, varfšr ersšttningsskyldighet inte fšrelœg. Arbetsgivaren och den f d anstšllde hade šverenskommit att arbetsgivaren skulle utbetala en mœnatlig ersšttning sœ lšnge den anstšllde inte šppnade Ómot fšreningen konkurrerande šppen affšr inom fšreningens verksamhetsomrœdeó. HD ansœg inte att den f d anstšlldes handlande, dšr han frœn en leverantšr efter bestšllning levererade varor, liknande dem som fšreningen salufšrde till kunder i orter inom fšreningens verksamhetsomrœde, stred mot ordalydelsen i det šverenskomna ersšttningsavtalet. HD stannade dock inte vid denna slutsats utan befriade fšreningen frœn dess ersšttningsansvar, eftersom detta skulle innebšra ett fšrfelande av syftet med ersšttning fšr en konkurrensbegršnsning och eftersom det i mœlet visats att den f d anstšllde mœste insett fšreningens instšllning i frœgan. TvŒ ršttsfall behandlar frœgan om hur en anstšlld kan tvingas till efterlevnad av en konkurrensklausul, nšr begršnsningen ansetts tillšmplig. NJA 1943 s 224 och 1957 s 279 ršrde tidigare anstšllda vid ESAB, i vilkas anstšllningskontrakt konkurrensklausuler ingick. I det tidigare ršttsfallet ansœgs en anstšllning pœ ASEA i chefsposition utgšra ett brott mot den i kontraktet intagna konkurrensklausulen, eftersom domstolen ansœg att anstšllningen vid ASEA erhœllits p g a de kunskaper arbetstagaren fšrvšrvat pœ ESAB. Detta blev ocksœ resultatet i det senare mœlet trots att det inte ršrde sig om chefsbefattningar i varken ESAB eller hos den nye arbetsgivaren ELGA och trots att den anstšllde saknat teknisk utbildning och innehaft en tšmligen underordnad tjšnsteposition. ESABs fšretagshemligheter ansœgs vara skyddsvšrda och eftersom den anstšllde utan svœrigheter kunde fœ anstšllning pœ andra fšretag eller av ESAB alternativt erhœlla tvœ Œrs arbetsfri lšn, befanns konkurrensklausulen vara skšlig. HD betonade 49 Efterlšnen utgjorde en provision som den f d anstšllde enligt anstšllningsavtal hade rštt till utšver sin lšn och som arbetsgivaren i samband med uppsšgningen av den anstšllde Œtog sig att fortsštta att utbetala upp till tvœ Œr efter anstšllningen upphšrt. 50 Detta Šr ett dispensmœl, dšr hovršttens avgšrande blev prejudicerande. 51 Adlercreutz och Flodgren s 71 15

19 att avtalsfrihet rœder. TillŠmpningen av 38 fšrutsattes ske mycket sparsamt och en tolkning av paragrafen utanfšr dess lydelse ansœgs endast kunna Šga rum om lagstiftningen fšršndrades eller genom avtalsmšssiga šverenskommelser mellan arbetsmarknadens parter. Det Šr framfšrallt detta restriktiva uttalande som fšranledde stšllningstagandet vid 1976 Œrs Šndring av avtalslagen Arbetsdomstolens avgšranden Av de mœl som hamnade under AD:s jurisdiktion frœn tiden fšre 1976 Œrs Šndringar i 38 AvtL skall tvœ noterats. I AD 1975 nr 23 hade en fšretagsšverlœtelse skett och i samband dšrmed tršffades ett tidsbegršnsat anstšllningsavtal mellan sšljaren och kšparen. I avtalet fanns ocksœ en konkurrensklausul intagen och tvisten i mœlet var dess skšlighet nšr den anstšllde blev uppsagd. Den icke avtalsbundne arbetstagaren, likaledes sšljaren, fšrhindrades dels frœn att direkt eller indirekt bedriva med bolaget eller kšparen konkurrerande verksamhet, dels ta anstšllning i fšretag som bedrev med bolaget eller kšparen direkt konkurrerande verksamhet. Fšrbudet gšllde endast sex angivna fšretag. Flertalet av dessa ansœgs inte bedriva med bolaget eller kšparen direkt konkurrerande verksamhet, varfšr AD jšmkade konkurrensklausulen i detta avseende och sœledes medgav arbetstagaren att sška anstšllning hos dem. DŠremot hindrade klausulen arbetstagaren frœn att sjšlv bedriva med bolaget eller kšparen konkurrerande verksamhet med inriktning pœ de sex fšretagen. Eftersom bindningstiden var relativt kort - den lšpte ut under det aktuella Œret - och arbetsgivaren befann sig i en utsatt position dœ arbetsgivaren fšrsškte binda fšretagen nšrmare sig, jšmkades dock inte klausulen i detta hšnseende. AD gick i huvudsak pœ kšparens linje och ansœg att konkurrensklausulen var beršttigad, eftersom den skulle fšrhindra att den f d anstšllde švertog sex namngivna kunder. Det skall dock anmšrkas att den f d anstšllde inte Œberopade uppsšgningen frœn arbetsgivarens sida som grund fšr ett upphšvande av konkurrensklausulen. Om uppsšgningen inte ansetts fšranledd av arbetstagarens handlande hade kanske utgœngen i mœlet blivit en annan. Ett annat av AD behandlat och uppmšrksammat mœl var AD 1977 nr 167, Šven kallat Gambro-mŒlet, dšr en arbetstagare efter avslutad anstšllning stšmts till AD fšr brott mot en vid anstšllningsavtalet bifogad konkurrensklausul. Klausulen var geografiskt begršnsad till SkŒne och i mœlet framkom att den anstšllde sœsom chef fšr filialkontoret i strid mot klausulen utfšrt uppdrag fšr kunder inom det aktuella omrœdet. AD uttalade att mšjligheten till undantag frœn konkurrensklausulen i ljuset av šverenskommelsen frœn 1969 tillœter en generšs jšmkningsmšjlighet. Fšrevarande klausul lœg emellertid utanfšr tillšmpningsomrœdet fšr 1969 Œrs šverenskommelse, eftersom dess fršmsta avsikt var att fšrhindra kundšvertagande och inte spridande av fšretagsspecifikt kunnande. AD pošngterade fšljande omstšndigheter fšr detta stšllningstagande; ÓDe fšr ett framgœngsrikt bedrivande av konsultverksamhet avgšrande kontakterna med kunderna sker i stor utstršckning med den som i egenskap av konsultfšretagets chef Šr den i sista hand ansvarige fšr vad som presteras. Kundernas fšrtroende fšr konsultfšretaget Šr ocksœ pœ ett sšrskilt sštt knutet till fšretagschefen personligen och inte till produkten som sœdan. En fšljd av dessa fšrhœllanden Šr att konsultfšretaget Šr sšrskilt utsatt fšr konkurrens frœn tidigare anstšllda i chefsstšllning. Det Šr med hšnsyn till det anfšrda tydligt att Rejlers ( den tidigare arbetsgivaren, min kommentar ) har haft ett betydande intresse av konkurrensklausulen. Mot bakgrund hšrav kan arbetsdomstolen inte finna att det i och fšr sig har varit otillbšrligt att inta en konkurrensklausul i anstšllningsavtalet mellan Rejlers och Forslund ( den f d arbetstagaren, min kommentar ).Ó AD ansœg att det geografiskt begršnsade tillšmpningsomrœdet samt bindningstiden gemensamt talade mot att konkurrensklausulen borde ogiltigfšrklaras. Domen 16

20 har kritiserats sœsom alltfšr stršng av bl a Folke Schmidt. 52 Fahlbeck 53 anser att domen fortfarande Šger giltighet vad angœr frœn kollektivavtalsšverenskommelsen utanfšrstœende parter, eftersom fšrhœllanden pœ olika omrœden kan skilja sig avsevšrt Œt. Inom kollektivavtalsšverenskommelsens tillšmpningsomrœde torde dock inte ršttsfallet vara prejudicerande Avslutande synpunkter Sammanfattningsvis tycks HD ha utgœtt frœn en strikt avtalsršttslig bedšmning, dšr avtal i princip skall tillšmpas enligt sitt innehœll och dšr 38 skall bedšmas individuellt. Den beršttigades behov av skydd jšmfšrs med den fšrpliktigades mšjligheter att fšrsšrja sig utan alltfšr genomgripande fšršndringar. De sociala skyddsmšjligheterna var redan vid denna tidpunkt inbyggd i 38 men HD bedšmer inte alls huruvida konkurrensklausuler Šr lšmpliga ur samhšllssynpunkt. Det fršmsta skšlet fšr konkurrensklausulernas upprštthœllande i de nšmnda ršttsfallen torde vara skydd fšr kundkrets men inget beaktande av att t ex mšklare sšllan har en fast Œterkommande kundkrets tas och inte heller storleken pœ verksamhetsort fœr nœgot genomslag. Adlercreutz och Flodgren 54 anser att synpunkter av detta slag inte borde vara uteslutna ens vid en individuell pršvning av skyddsbehovet, Ósom i denna praxis tydligen gjorts helt oberoende av vilka skyddsintressen som stod pœ spel, men de har sannolikt kunnat fœ betydelse vid bedšmningen av skadan vid skadestœndsberškningen eller Ð vanligare Ð vid bedšmningen om vitet var uppenbart obilligt.ó Ett ytterligare arbetsgivarintresse som framkommit Šr vikten av att knyta nyckelpersoner till sin verksamhet; dels fšr att dessa utgšr en fšr fšretaget všrdefull tillgœng, dels fšr att det Šr kostsamt att lšra upp och inskola ny personal. Speciellt det senare argumentet kan vinna allmšnt gehšr under fšrutsšttning att arbetsgivaren har bekostat t ex utbildning eller annat fšr den anstšllde. Adlercreutz och Flodgren 55 anser att det Šr lšmpligare att direkt reglera ersšttningsfrœgor fšr nedlagda kostnader i stšllet fšr att konstruera slavliknande konkurrensklausuler. Under perioden fram till avtalslagens Šndringar 1976 har endast tvœ ršttsfall kommit till AD:s bedšmning. Det ena ršr en konkurrensklausul i ett renodlat anstšllningsfšrhœllande medan den andra ršr en klausul i ett kombinerat avtal om anstšllning och fšretagsšverlœtelse. P g a sparsam praxis fšrefaller det omšjligt att dra generella slutsatser av ršttslšget. InstŠllningen till konkurrensklausuler fšršndrades radikalt pœ arbetsmarknaden i samband med tillkomsten av kollektivavtalsšverenskommelsen frœn 1969 mellan arbetsgivarorganisationen SAF och fackfšrbunden SIF, SALF och CF. ven den allmšnna instšllningen till konkurrensklausuler och andra konkurrenshinder fšršndrades under denna tid. Senare tid har karakteriserats av allt stšrre ingripanden mot konkurrensbegršnsande šverenskommelser, inte minst genom anpassning till EG-rŠtten. 52 Schmidt LšntagarrŠtt s Fahlbeck Fšretagshemligheter, konkurrensklausuler och yttrandefrihet s 118 f 54 Adlercreutz och Flodgren s Adlercreutz och Flodgren s 76 17