Entreprenšrens kvalitetssškringsansvar

Transkript

1 Gšteborgs Universitet Juridiska institutionen Eilert Andersson ( ) Bangatan 62, Gšteborg Tel: InlŠmnat den 14 augusti 2000 Handledare: Ingmar Svensson Termin 9 TillŠmpade studier 20 p. Entreprenšrens kvalitetssškringsansvar

2 2 Fšrord Med denna uppsats om 20 pošng avslutar jag mina studier i juridik vid Gšteborgs Universitet. Arbetet har utfšrts under sommarmœnaderna 2000, vilket med facit i hand visade sig vara en lšmplig tid att tillbringa inomhus. Jag vill framfšra ett stort tack till min handledare Ingmar Svensson som bidragit med inspirerande och konstruktiv kritik, samt haft všnligheten att gšra detta under sommaren. Jag vill Šven rikta ett varmt tack till Stig Hedberg vars synpunkter varit mycket všrdefulla. Gšteborg augusti 2000 Eilert Andersson

3 3 Fšrkortningar AB 92 ABM 92 ABT 94 ADD AF AMA 98 AvtL AllmŠnna bestšmmelser fšr byggnads-, anlšggnings- och installationsentreprenader AllmŠnna bestšmmelser fšr kšp av varor till yrkesmšssig byggverksamhet AllmŠnna bestšmmelser fšr totalentreprenader avseende byggnads-, anlšggnings- och installationsarbeten Arbetsdomstolens domar Administrativa fšreskrifter fšr byggnads-, anlšggnings- och installationsentreprenader Lag (1915:218) om avtal och andra ršttshandlingar pœ fšrmšgenhetsršttens omrœde Byggandets kontraktskommittž Lag (1994:847) om tekniska egenskapskrav pœ byggnadsverk, m.m Œrs UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods Hšgsta domstolen Jordabalken Lag (1914:45) om kommission BKK BVL CISG HD JB KommL KtjL KonsumenttjŠnstlag (1985:716) KšpL Kšplag (1990:931) PBL Plan- och bygglag (1987:10) RA 98 AF RŒd och anvisningar till AF AMA 98 SkL SkadestŒndslag (1972:207) UNIDROIT Unidroit Principles of International Commercial Contracts

4 4 InnehŒllsfšrteckning 1 Inledning Syfte AvgrŠnsning vrigt Kvalitets- och kvalitetssškringsbegreppet KvalitetssŠkringsfrŒgor i praktiken Hur kvalitetssškringsfrœgor lyfts fram under avtalsfšrhandlingarna Varfšr kvalitetssškring? Uppfšljning Avtalets kšllor Avtalshandlingar Partsorienterad tolkning InnehŒllsorienterad tolkning Parts befogade uppfattning FšrutsŠttningar och enuntiationer FšrutsŠttningar Enuntiationer Dispositiv rštt RŠttspraxis och doktrin Handelsbruk Normer avseende skšlighetsbedšmning KvalitetssŠkring i entreprenadavtal KvalitetssŠkring regleras inte uttryckligen i entreprenadhandlingarna KvalitetssŠkringsansvar tolkat enligt gemensam partsavsikt KvalitetssŠkringsansvar enligt dolusmodellen KvalitetssŠkringsansvar enligt befogad tillit KvalitetssŠkringsansvar pœ grund av enuntiationer KvalitetssŠkringsfrŒgor kan hšrledas ur entreprenadhandlingarna Kvalitetsplan Friskrivningsklausul Kvalitetsplan enligt partsorienterad tolkning Kvalitetsplan enligt innehœllsorienterad tolkning vriga kontraktshandlingar Kvalitetsansvar enligt PBL Entreprenšren Šr kvalitetsansvarig enligt PBL Entreprenšren Šr inte kvalitetsansvarig enligt PBL Entreprenšren ombesšrjer tillsyn enligt PBL Avtalad kvalitetsplan Entreprenšren juridisk person RŠttsfšljd av kvalitetssškringsansvar Felansvar Fel fšreligger inte i utfšrandet Icke dolt fel fšreligger men har inte pœtalats BestŠllaren Šger vidta rimlig ŒtgŠrd pœ entreprenšrens bekostnad :4 st. 2 tolkad motsatsvis SkadestŒnd som primšr ršttsfšljd...56

5 BegrŠnsningsregel Vad Šr en Órimlig ŒtgŠrdÓ? SkadestŒndsansvar enligt 5: FšrutsŠttningar fšr skadestœnd Skada ska ha uppkommit Kausalitet och adekvans Avdrag pœ entreprenadsumman vrigt om ršttsfšljd Sammanfattande synpunkter Litteratur...70

6 6 1 Inledning 1.1 Syfte Entreprenadbranschen har under lœng tid brottats med kvalitetsproblem. Till viss del kan det fšrklaras med att produktionen sker i en utsatt miljš, att nya material och metoder anvšnts utan tillršcklig kunskap samt att i princip varje objekt Šr unikt. Till detta kan lšggas de allt mer pressade produktionstiderna. Fšr att komma till rštta med dessa problem bšjande man under slutet av 80-talet stršva mot ett stšrre kvalitetstšnkande. Ledande byggfšretag inledde kvalitetssškringsœtgšrder. Vidare fšršndrades PBL dšr byggherren fick ett utškat ansvar. Ett system med kvalitetsansvariga infšrdes vars uppgift Šr att sškerstšlla det tekniska kontrollarbete som tidigare lœg pœ byggnadsnšmndens inspektšrer. Syftet med detta arbete Šr att utreda hur kvalitetstšnkandet och kvalitetssškringsarbetet pœverkar avtalet mellan bestšllare och entreprenšrer. Kan det vara sœ att entreprenšrens ansvar utvidgas enbart av det skšlet att han i sin marknadsfšring pekat pœ att han Šr kvalitetssškrad? r det mšjligtvis sœ att den entreprenšr som Œtar sig uppdrag som kvalitetsansvarig enligt PBL fœr ett vidare ansvar Šn vad som skulle varit fallet om den kvalitetsansvarige funnits utanfšr entreprenšrens organisation? Vidare Šr avsikten att utreda vilka ršttsfšljder som kan fšlja av ett kvalitetssškringsansvar. 1.2 AvgrŠnsning Denna uppsats begršnsar sig till avtalsrelationer mellan bestšllare och entreprenšrer. SjŠlvklart pœgœr Šven kvalitetssškringsarbeten mellan bestšllare och konsulter, vilket dock faller utanfšr detta arbete. UtgŒngspunkten Šr att sœvšl bestšllare som entreprenšr Šr nšringsidkare samt att BKK:s allmšnna bestšmmelser utgšr en del av avtalet. Som ovan nšmndes har Šven den offentliga rštten genom PBL pœverkats av kvalitetstšnkandet. Den kvalitetsansvariges Œtagande avses inte nšrmare utredas. Men eftersom entreprenšrer Šven kan vara kvalitetsansvariga kan det indirekt fœ betydelse fšr avtalsrelationen, varfšr det ŠndŒ inte kommer att gœ obemšrkt fšrbi. Det Šr sœledes viktigt att ha klart fšr sig att samma person Ð entreprenšren Ð kan ha olika roller. Ibland Šr han

7 7 entreprenšr och ibland kvalitetsansvarig, tvœ uppdrag som normalt grundar sig pœ samma avtal. Det Šr endast det fšrstnšmnda uppdraget som utgšr fšremœl fšr utredning hšr. 1.3 vrigt HŠnvisningar till BKK:s allmšnna bestšmmelser skrivs med uttrycket 1:1 varmed avses kap NŠr inget specifikt kontrakt nšmns avses bœde AB 92 och ABT 94. Vidare gšller att denna uppsats tar sikte pœ ršttsfrœgor. BevisfrŒgor behandlas endast undantagsvis vilket dœ framgœr uttryckligen. Slutligen bšr nšmnas att kvalitetssškringsarbeten inte endast omfattar kontrollverksamhet. I ett fšretags kvalitetssškringssystem utgšr kontrollarbeten normalt endast en mindre del. Annat som regleras Šr t.ex. sškerstšllande av personalens kompetens samt hur man fšrfar nšr brister upptšckts. Jag tillœter mig dock att fortsšttningsvis behandla kvalitetssškringsfrœgor och kontrollarbeten synonymt. 2 Kvalitets- och kvalitetssškringsbegreppet Kvalitet Šr ett positivt všrdeladdat ord. I en tidningsannons kunde man nyligen lšsa att ett ledande entreprenadfšretag Óasfalterar med kvalitetó. Mera intressant hade kanske varit att ta del av vilken kvalitet arbetet hœller. Fšr Šven om begreppet har en positiv klang sšger det ingenting om beskaffenheten avseende produkten. Huvudsakligen anvšnds kvalitetsbegreppet fšr att beskriva egenskaper hos nyttoobjekt. Man talar sšllan om kvalitet avseende t.ex. konst, i vart fall inte vad gšller sjšlva bilden. Begreppet utgšr vanligtvis ett samlingsbegrepp fšr sœdana egenskaper som typiskt sett Šr efterfrœgade hos bestšllare. Vid entreprenader kan kvaliteten vara beroende av t.ex. prestanda, miljšegenskaper, livslšngd samt drift- och underhœllskrav. Vidare gšller att kvalitetsbegreppet mœste relateras till nœgot. Trots att begreppet Šr positivt všrdeladdat fšreligger nšmligen inte nœgot hinder mot att avtala om lœg kvalitet. Kvalitetsangivelser avseende entreprenader kan avse sœvšl sštt fšr utfšrande som val av material och varor. Kraven framgœr av tekniska beskrivningar och ritningar. Skulle kvalitetsangivelse i visst avseende inte ha lšmnats gšller enligt 2:1 att arbetet ska utfšras i klass med kontraktsarbetena i švrigt.

8 8 FrŒn kvalitetsbegreppet ska skiljas kvalitetssškring. Med det senare avses en metod genom vilken de uppstšllda kvalitetskraven sškerstšlls. Vid entreprenader kommer arbetet till uttryck i en kvalitetsplan, enligt vilken entreprenšren normalt Œtagit sig att utfšra viss egenkontroll, vilken ska dokumenteras och rapporteras. Det fšreligger visserligen inte nœgot hinder mot att kvalitetskrav sškerstšlls pœ annat sštt, t.ex. genom en kontrollant. DŒ Šr det emellertid inte frœga om entreprenšrens kvalitetssškring, vilket Šr fšremœl fšr utredning i detta arbete. Vidare ligger det inte i tiden att utška kontrollantens arbetsuppgifter varfšr kvalitetssškring pœ detta sštt blir allt mindre vanligt. 3 KvalitetssŠkringsfrŒgor i praktiken Under detta avsnitt beskrivs hur kvalitetssškringsfrœgor i praktiken lyfts fram vid avtalsfšrhandlingar. En senare frœga blir att bedšma huruvida det pœverkar avtalsrelationen, vilket behandlas under avsnitt 5 nedan. Vidare utreds hšr hur kvalitetssškring normalt fšljs upp. 3.1 Hur kvalitetssškringsfrœgor lyfts fram under avtalsfšrhandlingarna Ofta innehœller entreprenadavtal krav pœ kvalitetssškring vilket bšr framgœ av de administrativa fšreskrifterna. 1 Kraven kommer till uttryck i en kvalitetsplan. I BKK:s allmšnna bestšmmelser definieras denna som en: Handling som anger de sšrskilda kvalitetspœverkande ŒtgŠrderna, deras ordningsfšljd och de resurser som ska anvšndas. Man kan sšga att en kvalitetsplan Šr ett dokument som reglerar vad som ska utfšras och vem som ska utfšra kvalitetssškringsœtgšrderna. Kvalitetsplaner kan fšrekomma i tvœ sammanhang vilket inte utesluter att det Šr frœga om samma handling. Ledande byggfšretag Šr nšmligen certifierade enligt ISO 9000-systemet vilket stšller krav pœ hur kvalitetssškring efterlevs. Ett av kraven Šr att kvalitetsplan ska uppršttas fšr varje enskild entreprenad och det oavsett om skyldigheten fšljer av entreprenadavtalet eller inte. FrŒn 1 AF AMA 98 AFC.3522 respektive AFD.3522

9 9 detta ska skiljas att entreprenšren iklštt sig ett kvalitetssškringsansvar mot bestšllaren. Fšr de fall entreprenšren Šr kvalitetssškrad och av detta skšl uppršttar kvalitetsplan Šr det naturligt att den Šven blir en entreprenadhandling om bestšllaren sœ šnskar. PŒ sœ sštt Šr det frœga om samma handling trots att den fyller tvœ funktioner, samt har olika ršttsverkningar mot olika parter. Det fšreligger inte nœgot hinder mot att bestšllaren sjšlv uppršttar kvalitetsplanen men i praktiken faller uppgiften alltid pœ entreprenšren. nnu sœ lšnge fšrekommer inte inom entreprenadbranschen nœgon standard fšr hur kvalitetsplaner ska se ut. I relationen mellan entreprenšrer och bestšllare kan en kvalitetsplan dšrfšr i princip vara utformad hur som helst. Saken ter sig annorlunda fšr de fall entreprenšren Šr kvalitetssškrad av ett ackrediterat certifieringsorgan. Dessa stšller nšmligen krav pœ hur kvalitetssškringen uppfylls och om entreprenšren inte fšljer dessa Œtaganden riskerar han att fšrlora sitt certifikat. Det gœr sœledes en skiljelinje mellan kvalitetssškrade och icke kvalitetssškrade entreprenšrer. Kvalitetsplaner uppršttade av de fšrstnšmnda blir i allmšnhet relativt omfattande, vilket inte har med bestšllarens krav att gšra. Skulle upphandlingsfšreskrifterna inte stšlla nœgra krav pœ kvalitetssškring kan man ŠndŒ tšnka sig att entreprenšren i sitt anbud fšrklarar sig villig att iklšda sig motsvarande ansvar. Som huvudregel blir detta naturligtvis avtalsinnehœll. Mera osškert Šr hur man ska se pœ fallet att entreprenšren endast i sin marknadsfšring pekat pœ att han Šr kvalitetssškrad. Man kan skšnja en trend enligt vilken byggfšretagen tonat ned dessa argument. SŒvŠl Skanskas som NCC:s hemsidor innehœller ingen information om kvalitetsfrœgor, trots att man tidigare lyft fram dem. Andra kšnda fšretag som PEAB, BPA och PNB anvšnder dšremot kvalitetstšnkandet i sin marknadsfšring. Vissa pekar pœ att de har ett kvalitetsledningssystem enligt strukturen i ISO 9001 medan andra anger nœgot som kan liknas vid mœlbeskrivningar angœende fšretagets kvalitetspolicy. 3.2 Varfšr kvalitetssškring? En frœga som sšllan behandlas men bšr besvaras Šr varfšr entreprenšrer befattar sig med kvalitetssškringsfrœgor. SjŠlvklart Šr det yttersta skšlet att de ser det som ett medel fšr att maximera sin vinst, men ett sœdant svar blir tšmligen innehœllslšst. Rimligtvis bšr kvalitetstšnkandet bšras upp av tvœ skšl. Dels vill entreprenšren gšra rštt Ófšrsta gœngenó

10 10 och dels vill han kunna peka pœ kvalitetssškring i sin marknadsfšring. Motiven skiljer sig Œt genom att det fšrsta riktar sig mot entreprenšrens organisation medan det senare riktar sig mot bestšllaren. Om entreprenšren uppršttar kvalitetsplaner endast i syfte att gšra rštt fšrsta gœngen finns ingen anledning att iklšda sig kvalitetssškringsansvar mot bestšllaren fšr de fall det inte sšrskilt efterfrœgas. Detta utesluter emellertid inte att entreprenšren vill lyfta fram kvalitetstšnkandet i sin marknadsfšring, eller som en bilaga till anbudet. Enligt min mening ligger det inte nœgon motsšgelse i detta. Vill bestšllaren att entreprenadavtalet ska innehœlla ett kvalitetssškringsansvar fšr entreprenšren fœr bestšllaren vara beredd att betala fšr det. Den bild jag fœtt genom att tala med praktiskt verksamma inom byggbranschen Šr att bestšllare inte Šr sšrskilt benšgna att ŒlŠgga entreprenšrer ett kvalitetssškringsansvar, sœvida det inte explicit framgœr av entreprenadhandlingarna. Trots det behandlar denna uppsats situationen att entreprenšren fšrklarat sig ovillig att ansvara fšr sin kvalitetsplan. Att problemet sšllan uppkommer i praktiken utesluter inte att det Šr juridiskt intressant. Fšrklaringen torde snarare stœ att finna i att bestšllarkœren inte alltid visat framfštterna vad gšller hur kvalitetssškring fšljs upp. Vidare Šr det regelmšssigt sœ att nšr brister i kvalitetssškringen upptšcks fšreligger fel, vilket šppnar všgen till mera effektiva ršttsfšljder. 3.3 Uppfšljning Den uppfšljning som fšrekommer kan delas in i intern och extern dito. Enligt ISO 9001 stšlls krav pœ internrevision, dvs. fšretaget ska utfšra kontroll av sitt kvalitetssškringssystem i egen regi. Revisionen bestœr dels i att man kontrollerar formalia sœsom dokumenthantering och dels i att man kontrollerar det faktiska utfšrandet avseende arbeten som omfattas av tidigare intygad kontroll. Internrevision kan vara pœkallad pœ grund av de krav kvalitetssškringssystemet fšreskriver. Men det Šr Šven mšjligt att bestšllaren i de administrativa fšreskrifterna hšnvisar till ett kvalitetssškringssystem, t.ex. ISO Fšljden av detta blir att bestšllaren indirekt fšreskriver internrevision.

11 11 Externrevision bestœr i att bestšllaren sjšlv eller genom ombud lœter granska kvalitetssškringen avseende den enskilda entreprenaden. De bestšllare som gœtt i spetsen fšr denna utveckling Šr VŠgverket samt i viss mœn Banverket. Fšrklaringen stœr till stor del att finna i de inte allt igenom lyckade fšrsšk att bygga en tunnel genom HallandsŒsen. Men Šven bestšllare inom husbyggnad har pœ senare tid visat intresse fšr externrevision, t.ex. Akademiska Hus. Bland kommunala bestšllare tycks motsvarande intresse i dagslšget vara mera ljumt. 4 Avtalets kšllor Avtalet fœr sitt definitiva innehœll vid avtalsšgonblicket vilket normalt intršffar nšr en ršttidig och ren accept kommer anbudsgivaren till handa. 2 Detta ska skiljas frœn tolkning vilket utgšr den process genom vilken avtalsinnehœllet faststšlls. Avtalet har alltsœ ett visst innehœll redan vid avtalsšgonblicket. Att innehœllet kan vara okšnt fšr parterna Šr en annan sak. Det vore dšrfšr naturligt att under denna rubrik anlšgga ett ÓavtalsšgonblicksperspektivÓ. Jag všljer dock att faststšlla avtalets kšllor utifrœn ett tolkningsperspektiv. Det Šr nšmligen genom att studera tolkning som man kan se vilka faktorer som pœverkar avtalsinnehœllet. Begreppet tolkning Šr inte entydigt. NŠr det talas om avtalstolkning i inskršnkt mening 3 avses vanligtvis den process genom vilken man faststšller innehœllet i avtalet. Skulle en frœga vara oreglerad lšgger man inte till nœgot och processen syftar inte till att definitivt faststšlla parternas ršttigheter och skyldigheter. Vidare gšller att tolkning i inskršnkt mening vanligen begršnsar sig till sœdant som Šr oklart. Egentligen innehœller ju alltid transformationsprocesser 4 inslag av tolkning oavsett hur tydlig kšllan Šr. Och Šven vid faststšllandet av huruvida nœgot Šr otydligt eller inte kršvs tolkning, dšr olika personer kan ha olika uppfattningar. En kontraktstext pœ kinesiska skulle fšr mig framstœ som hšgst oklar i den mening att jag inte med bšsta vilja kan utlšsa innehœllet. Fšr den sprœkkunnige kanske texten inte alls Šr oklar och denne skulle dœ enligt traditionell terminologi inte Šgna sig Œt tolkning. 2 Att detta innehœll kanske fœr vika fšr tvingande rštt, eller jšmkas, i efterhand Šr en annan sak. 3 Ramberg Ð Hultmark kallar det Óegentlig tolkningó; s T.ex. att lšsa ett kontrakt. BokstŠverna transformeras till uppfattningar om avtalsinnehœllet.

12 12 NŠr man tar om tolkning i vidstršckt mening menar man dels tolkning i inskršnkt mening och dels faststšllandet av švriga fakta som pœverkar avtalsrelationen. Tolkning i vidstršckt mening kan sšgas utgšra hela den process genom vilken en ršttshandlings innehœll och ršttsverkningar definitivt faststšlls. 5 I begreppet inbegrips utfyllning med t.ex. dispositiv rštt. NŠr jag talar om tolkning avser jag tolkning i inskršnkt mening, dvs. utfyllning faller utanfšr begreppet. Skillnaden mellan tolkning och utfyllning kan sšgas ligga i verksamhetens fšremœl. 6 Vid det fšrstnšmnda utgœr man frœn parternas material, bl.a. innehœllet i kontraktet. Utfyllning sker med hjšlp av normer, vilka Šr utformade fšr typfall och inte den enskilda situationen. Som kommer att framgœ nedan Šr det inte lštt att gšra en knivskarp distinktion mellan begreppen. 7 Det bšr uppmšrksammas att BKK:s allmšnna bestšmmelser inte utgšr normer som anvšnds vid utfyllning. HŠr fšreligger en skillnad jšmfšrt med andra kontraktsršttsliga omrœden, t.ex. kšp av lšs sak, dšr bl.a. normer som kommer till uttryck genom den kontraktsršttsliga lagen anvšnds. NŠr man faststšller avtalsinnehœll genom tolkning i vidstršckt mening mœste man fšrst faststšlla vilka kšllor som Šr relevanta. Dessa Šr i huvudsak: - Avtalshandlingar - Dispositiv rštt - RŠttspraxis och doktrin - Handelsbruk - Normer avseende skšlighetsbedšmning 4.1 Avtalshandlingar Med avtalshandlingar menar jag villkor som parterna explicit eller implicit kommit šverens om, dvs. sœdant som kan faststšllas genom tolkning. AvtalsinnehŒll som faststšlls genom utfyllning tillhšr inte avtalshandlingarna. Exempel pœ avtalshandlingar Šr fšrfrœgningsunderlag, anbud, accept, kontrakt och AB 92/ABT 94. Inom entreprenad- 5 Lehrberg, Avtalstolkning s. 2 6 A.a.s. 4 7 VahlŽn, s. 197

13 13 rštten benšmns dessa entreprenadhandlingar och tolkas i enlighet med traditionella avtalstolkningsmetoder. 8 Metoderna kan delas upp i partsorienterad och innehœllsorienterad tolkning Partsorienterad tolkning Med partsorienterad tolkning avses att parternas avsikt pœverkar avtalet, oavsett det uttryckta innehœllet. Tolkningen kan delas upp i gemensam partsvilja samt dolusregeln. Med tolkning enligt den gemensamma partsviljan menas att avtalet fœr sitt innehœll enligt parternas samstšmmiga vilja, oavsett det uttryckta innehœllet. Man kan tšnka sig att tvœ personer av utlšndsk hšrkomst skriver ett kontrakt pœ svenska med felaktigt uttryckt innehœll. Parternas samstšmmiga vilja Šger dœ fšretršde. Situationen bšr inte leda till nœgra problem under fšrutsšttning att parterna inte Šgnar sig Œt efterhandskonstruktioner. Kommer sanningen fram finns det nšmligen inte nœgot att tvista om. Den fšrhšrskande uppfattningen inom svensk rštt att den gemensamma partsavsikten Šger fšretršde framfšr det uttryckta innehœllet enligt principen falsa demonstratio non nocet. 9 Stšd fšr detta finns i ršttspraxis. I NJA 1941 s. 563 hade kronan fšrvšrvat vissa fastigheter, uppršknade i kšpehandlingen. NŠstan 20 Œr senare yrkade kšparen pœ bšttre rštt till fastigheter som inte ršknades upp i kontraktet. Med hšnvisning till den gemensamma partsviljan bifšlls talan vilket innebšr att man tolkade kšpehandlingen som om formkraven fšr fastighetsfšrvšrv uttryckligen varit uppfyllda, trots att det inte var fallet. Till skillnad mot den gemensamma partsviljan gšller fšr dolusregeln 10 att nœgra samstšmmiga viljefšrklaringar inte fšreligger. HŠr Šr det parts vetskap om motpartens felaktiga uppfattning som konstituerar avtalsinnehœll. 11 Den felaktiga uppfattningen behšver inte vara befogad eftersom man dœ ska anvšnda sig av tillitsprincipen. Fšr denna stšlls inte nœgot krav pœ vetskap. Se avsnitt nedan. 8 De flesta entreprenadhandlingar utgšr kontraktshandlingar, vilket Šr ett snšvare begrepp. Det senare begršnsar sig till handlingar som ger uttryck fšr avtalsinnehœllet vid avtalsšgonblicket. 9 Se t.ex. fšrarbeten till 1 G:a KšpL, NJA II 1906 s. 6, Ramberg Ð Hultmark s. 106 samt Lehberg, Avtalstolkning s st., 6 2 st. samt 9 AvtL analogt 11 I lagtexten stœr det ÓmŒste inseó, vilket innebšr vetskap med ett underlšttat beviskrav.

14 14 Dolusregeln bygger pœ passivitetsregler i AvtL, framfšr allt 6 2 st. Vid en direkt tillšmpning av regeln leder reklamation till att bundenhet inte uppkommer. Meddelandet ska ses som avslag i fšrening med nytt anbud. Vid en analog tillšmpning skulle det motsvaras av att part kunde reklamera mot ett visst avtalsinnehœll men sœ Šr inte fallet. Sker reklamation innan fristen lšpt ut undgœr part helt bundenhet genom en vanligtvis direkt tillšmpning av 6 2 st. AvtL. 12 NŒgon tolkningstvist uppkommer dœ inte. Dolusregeln fšrutsštter sœledes att reklamationsfristen lšpt ut. Vidare gšller att tolkningstvister normalt uppkommer nšr avtalsprestationer verkstšlls. Vid denna tidpunkt Šr det varken meningsfullt eller šnskvšrt att utršna huruvida avtalsbundenhet uppkommit eller inte. 13 ven dolusregeln har stšd i ršttspraxis. I NJA 1955 s. 247 yrkade sšljare av tvœ fastigheter pœ bšttre rštt till ett omrœde som enligt det uttryckta innehœllet omfattades av avtalet. Man menade att kšparna mœste ha insett att sšljarna avsett att behœlla omrœdet. SŠljarna hade i anslutning till šverlœtelsen visat vad som enligt deras uppfattning tillhšrde de sœlda fastigheterna. Vidare hade omrœdet sedan šver 50 Œr tidigare brukats tillsammans med en annan fastighet. HD bifšll sšljarnas talan, vilket innebšr att man Šven hšr tolkade kšpehandlingarna i strid med ordalydelsen, trots formkraven enligt JB. Det bšr understrykas att partsorienterad tolkning, bœde vad gšller gemensam partsavsikt och tolkning enligt dolusregeln, Šr fšrenad med stora bevissvœrigheter. SŠkert har mœnga ršttsfšrluster sin grund i detta. I NJA 1940 s. 515 antyds att om kšrande hade lyckats bevisa en gemensam partsavsikt hade talan bifallits. UtgŒngen blev den motsatta. En viss ledning fšr att faststšlla den gemensamma partsviljan kan hšmtas ur syftet med avtalet. I NJA 1974 s. 526 hade parterna slutit ett handpenningavtal angœende kšp av fastighet. Det fanns ingen uttrycklig bestšmmelse om att handpenningen skulle vara fšrverkad om ett slutligt avtal inte kom till stœnd. HD menade att det mœste anses underfšrstœtt, eftersom syftet med handpenningavtalet annars var fšrfelat Att tillšmpningen inte alltid blir direkt beror pœ att 6 2 st. AvtL endast behandlar acceptantens misstag angœende acceptens šverensstšmmelse med anbudet. Han kan Šven ha misstagit sig angœende anbudets och acceptens innehœll trots att dessa enligt ordalydelsen šverensstšmmer med varandra. Vidare kan anbudsgivaren gjort ett fšrklaringsmisstag. Slutligen kan avtalad skriftform ha avtalats vilket utesluter en direkt tillšmpning av regeln. Fšr samtliga dessa fall menar Lehrberg (Avtalstolkning s. 23 f.) att 6 2 st. AvtL bšr kunna tillšmpas analogt med samma ršttsfšljd som vid en direkt tillšmpning. 13 Lehrberg, Avtalstolkning s Att hela handpenningen skulle vara fšrverkad ansœgs dock ofšrenligt med formkraven fšr fastighetskšp. SŠljaren kunde endast begagna handpenningen som sškerhet fšr sin skadestœndsfordran.

15 15 ven parternas upptršdande efter avtalsslutet kan ge uttryck fšr en gemensam partsavsikt. I NJA 1941 s. 563 (kronan yrkade pœ bšttre rštt till fastigheter; Se ovan) fšste HD stor vikt vid att kronan tagit de nšmnda fastigheterna i sin besittning InnehŒllsorienterad tolkning Vid innehœllsorienterad tolkning fšster man avseende vid de uttryckta viljefšrklaringarna. Man fšrsšker faststšlla ett objektivt fšrklaringsinnehœll. 15 Till sin hjšlp anvšnder man sig av olika metoder, bl.a. den system- och branschinriktade metoden. Det finns Šven vissa tolkningsregler att falla tillbaks pœ. Den systeminriktade metoden innebšr att man ser till hur kontraktet systematiskt Šr upplagt. Metoden tillšmpades i NJA 1992 s. 403 dšr frœgan var om en fšrsšljare fšrbundit sig att kšpa vissa minimikvantiteter av sin leverantšr. Det fanns en klausul med motsvarande lydelse men den hade inte samordnats med reglerna om avtalsbrott. HD menade att klausulen inte kunde tolkas som en skadestœndsgrundande utfšstelse. Metoden lšmpar sig bšst fšr tolkning av omfattande standardkontrakt samt mšjligen Šven mera genomarbetade avtal. Dessa Šr konsekvent uppbyggda, nœgot som inte Šr utmšrkande fšr švriga kontrakt. 16 NJA 1921 s. 511 utgšr exempel pœ dšr den branschinriktade metoden tillšmpades. HD hade att ta stšllning till begreppet ÓtorrmjšlkÓ. BestŠllaren hade anvšnt uttrycket i tron att det betecknade vad som brukade kallas sštmjšlkspulver. Mottagaren hade inte insett eller bort inse misstaget. Den branschinriktade metoden gav att uttrycket skulle ges sin rštta innebšrd, dvs. torrmjšlk. Till den innehœllsorienterade tolkningsmetoden brukar Šven hšnfšras ett antal tolkningsregler. Dessa Šr i huvudsak minimi-, oklarhets- samt betydelseregeln. 15 Ramberg Ð Hultmark s Lehrberg, Avtalstolkning s. 50 ff.

16 16 Minimiregeln innebšr att avtal vid otydlighet ska tolkas till det minst betungande fšr presterande part. Ett annat sštt att uttrycka samma sak Šr att den som pœstœr att avtalet innebšr en skyldighet utšver minimum, har bevisbšrdan fšr sitt pœstœende. Regeln Šr uttryckligen befšst inom entreprenadrštten genom 1:4 vad gšller motstridiga uppgifter i samma, eller samma typ, av handling. Tolkning enligt oklarhetsregeln ger att otydliga avtalsvillkor ska tolkas till nackdel fšr den som har skuld i otydligheten eller som haft bšst mšjlighet att avvšrja densamma. Regeln har mycket gamla anor men ses av mœnga som en Ósista utvšgó. Motiveringen Šr att det i allmšnhet finns bšttre sštt att lšsa tolkningstvister samt att det ofta Šr svœrt att faststšlla vem som bšr skulden till otydligheten. 17 Kan man hitta bšttre sštt att lšsa den enskilda tvisten fšreligger naturligtvis inte nœgot hinder mot att bortse frœn oklarhetsregeln. Men gšller inte det all tolkning samt alla tolkningsregler? Varje fall Šr unikt och kršver sin lšsning utifrœn givna omstšndigheter. Jag har Šven svœrt att fšrstœ varfšr oklarhetsregelns beršttigande skulle minska pœ grund av att det ofta Šr svœrt att faststšlla vem som har skuld i oklarheten. Fšr dessa fall Šr oklarhetsregeln inte lšmplig, pœ samma sštt som t.ex. den systeminriktade metoden inte lšmpar sig fšr mindre genomarbetade kontrakt. De situationer dšr oklarhetsregeln har stšrst beršttigande Šr vid tolkning av standardkontrakt vilka utformats av ena parten eller hans intresseorganisation. 18 I NJA 1963 s. 683 tillšmpades oklarhetsregeln, dšr HD fšste avgšrande vikt vid att fšrsškringsvillkor utformats ensidigt av fšrsškringsbolagen. Genom ADD 1982 nr. 79 finns stšd fšr att oklarhetsregeln ska ses som en sista utvšg. Man tillšmpade regeln fšst sedan man faststšllt att varken ordalydelsen eller partsavsikten gav nœgon klar ledning. DŒ hade man Šven pršvat huruvida part bort insett motpartens avsikt, dvs. tolkning enligt parts befogade uppfattning. Se nedan under avsnitt Enligt betydelseregeln presumeras att ingen avtalstext Šr šverflšdig. Det som sagts eller skrivits ska innebšra en avvikelse frœn vad som annars skulle ha gšllt. 19 Regeln brukar 17 Ramberg Ð Hultmark. s. 148 ff. 18 Lehrberg, Avtalstolkning s Ramberg Ð Hultmark s. 153

17 17 anses sortera under den systeminriktade tolkningsmetoden och Šr bl.a. befšst genom UNIDROIT Art Parts befogade uppfattning AvtalsinnehŒll kan faststšllas genom att part har befogad anledning att uppfatta en viljeyttring pœ ett visst sštt. Man sšger att mottagarens befogade uppfattningen Šger fšretršde framfšr avgivarens vilja. 20 Att en uppfattning Šr befogad uttrycks med lokutionen Óinsett eller bort inseó vilket kan tolkas motsatsvis. Fšr att en befogad uppfattning ska fšreligga ršcker det inte att den enskilda parten uppfattat en viljeyttring pœ ett visst sštt. Det kršvs att varje eller i vart fall flertalet mottagare skulle uppfattat viljeyttringen pœ motsvarande sštt. DŠremot gšller det motsatta. Om flertalet mottagare skulle uppfattat viljeyttringen i strid med avgivarens vilja men den enskilda mottagaren uppfattat viljeyttringen korrekt, fšreligger ingen befogad missuppfattning. Det kan tyckas sjšlvklart eftersom det dœ šver huvud taget inte fšreligger nœgon missuppfattning, men betydelsen ska inte underskattas vid en tvist. DŒ kan nšmligen avgivaren fšra bevisning inte endast angœende den befogade uppfattningen utan Šven om den faktiska. Kanske gœr det att peka pœ ršttsfakta som tydligt visar mottagarens uppfattning. Till skillnad frœn dolusregeln gšller enligt tillitsprincipen att det Šr tillršckligt att part bort inse att avgivarens viljeyttring inte šverensstšmmer med hans avsikt. NŒgon vetskap kršvs inte. Oavsett om regeln tillšmpas direkt eller motsatsvis ger det att man mœste faststšlla en norm utifrœn vilken part har att agera. Det stšlls krav pœ mottagarens fšrmœga och vilja att sštta sig in i avgivarens avsikt, vid pœfšljd att avsaknad kan gœ ut šver honom sjšlv. Givetvis gšller som alltid att kraven Šr hšgre i merkantila fšrhœllanden jšmfšrt med fallet att en av parterna Šr konsument. Vilka krav som i švrigt stšlls Šr svœrt att generellt uttala sig om. Visst kan man tšnka sig att sšrskilda omstšndigheter pœverkar situationen, t.ex. huruvida bestšllaren tagit hjšlp av en konsult vid upphandlingen eller inte, samt bestšllarens egen erfarenhet. ven handelsbruk torde kunna pœverka bedšmningen. Det finns dock inget idag som talar fšr att det fšreligger handelsbruk avseende kvalitetssškringsansvar fšr entreprenšrer. Ser man vidare till att minimiregeln Šr befšst i de allmšnna bestšmmelserna samt att riskfšrdelningen avseende fel i handlingarna Šr st. AvtL e contrario

18 18 reglerad torde entreprenšrer ha ett visst švertag, sšrskilt vad gšller utfšrandeentreprenader FšrutsŠttningar och enuntiationer Ovan har beskrivits hur innehœllet i avtalshandlingarna faststšlls genom tolkning. Som framkommit fšster man stort avseende vid de uttryckta viljefšrklaringarna. Trots det kan parts (befogade) tillit fšlla avgšranden. ven syftet med en klausul kan pœverka dess tolkning. 22 NŠra beslšktat med dessa frœgor Šr parts fšrutsšttningar samt enuntiationer FšrutsŠttningar Med fšrutsšttningar avses en uppfattning part har om faktiska fšrhœllanden, dvs. att nœgot Šr, inte Šr, kommer att bli, eller inte kommer att bli pœ ett visst sštt. Det Šr inte frœga om fšrutsšttningar angœende avtalsinnehœllet, t.ex. att bestšllaren fšrutsatte att entreprenšren avsœg att iklšda sig ett omfattande kvalitetssškringsansvar. Det senare blir fšremœl fšr pršvning enligt dolusregeln eller parts befogade uppfattning. Vad jag utreder hšr Šr om avtalet kan fyllas ut eller jšmkas i skšrpande riktning sœ att entreprenšren fœr ett utškat kvalitetssškringsansvar jšmfšrt med vad som annars skulle ha fšljt av avtalet. Typfallet Šr att bestšllaren inte visste att arbetena var eller blev sœ komplicerade som de senare visade sig bli. Han utgick vid avtalsslutet frœn felaktiga eller bristande fšrutsšttningar. Hade han kšnt till de riktiga fšrutsšttningarna hade han sett till att entreprenšren iklštt sig ett vidare kvalitetssškringsansvar jšmfšrt med vad som blev fallet. Grunden fšr ett utškat ansvar kan vara utfyllning med stšd av fšrutsšttningslšran. Man kan Šven tšnka sig jšmkning i skšrpande riktning med stšd av 36 AvtL. NŠr det gšller fšrutsšttningslšrans plats i svensk rštt Šr doktrinen Šr inte odelat positiv. 23 SŒvitt jag fšrstœr bygger de tveksamma sin stœndpunkt pœ att omrœdet redan regleras genom lag framfšr allt genom generalklausulen i 36 AvtL samt att fšrutsšttningar ofta 21 Minimiregeln i 1:4 AB 92 tar sikte pœ samtliga entreprenadhandlingar medan motsvarande regel i ABT 94 endast gšller fšrfrœgningsunderlaget. Lokutionen Óom inte omstšndigheterna uppenbarligen fšranleder till annató i AB 92 tar fršmst sikte pœ anbudet. Det vore stštande om entreprenšren skulle gynnas av motstridigheter han sjšlv orsakat; Hedberg, Kommentarer till AB 92 s NJA 1974 s. 526 (handpenningavtal angœende kšp av fast egendom) 23 Grauers s. 32, Adlercreutz s. 269, Ramberg Ð Hultmark s. 176 f. samt 183 med vidare hšnvisningar

19 19 Šr en fiktion. I NJA 1985 s. 178 (Kalmar Varv), dvs. efter generalklausulens intršde, tillšmpades dock fšrutsšttningslšran. Avtalet innehšll inget oskšligt avtalsvillkor varfšr fallet inte tršffades av 36 AvtL. Det finns sœledes skšl att beakta fšrutsšttningslšran Šven fortsšttningsvis. Att lšran tappat mark genom lagreglering kan knappast ses som att den saknar relevans. TvŠrtom tyder det pœ ett erkšnnande, Šven om det i och fšr sig inte tycks vara kontroversiellt att grunderna fšr lšran utgšr en del av svensk rštt. Att avtalsfšrutsšttningar skulle vara en fiktion fšrefaller mšrkligt i mina šgon. Visst ingœr man avtal under vissa fšrutsšttningar, vanligtvis de som rœder vid avtalsšgonblicket. Dessa fšrutsšttningar behšver inte vara medvetna. Utanfšr avtalsrštten kan som exempel nšmnas att varje gœng jag gœr till en fšrelšsningssal fšrutsštter jag att inte nœgon av mina klasskamrater kommer att detonera en bomb vid min plats. Detta Šr inget jag tšnker pœ varje morgon, trots att det i allra hšgsta grad Šr en handlingsdirigerande fšrutsšttning. PŒ samma sštt sluter man avtal under mšngder av fšrutsšttningar. Att endast fœtalet av dessa utgšr relevanta fšrutsšttningar Šr en annan sak. Huvudregeln Šr nšmligen att part sjšlv stœr risken fšr sina felaktiga eller bristande fšrutsšttningar. 24 I NJA 1949 s. 134 hade en person lšmnat sin anstšllning och mot mœnatlig ersšttning fšrbundit sig att inte starta konkurrerande šppen affšr inom arbetsgivarens verksamhetsomrœde. Efter anstšllningen startade han verksamhet utanfšr omrœdet men sœlde till kunder inom detsamma. HD menade att parterna inte tšnkt pœ detta scenario men om de hade tšnkt pœ det skulle klausulen ha omfattat Šven denna situation. Med fšrutsšttningslšran som grund befanns situationen omfattas av klausulen. Enligt Šldre ršttspraxis stšlls det sœledes inte nœgot krav pœ att fšrutsšttningar ska ha varit medvetna samtidigt som fallet Šven belyser hur liten skillnaden kan vara mellan fšrutsšttningar och avtalstolkning. Fšr visst hade man genom tolkning av klausulen kunnat komma fram till samma domslut. FšrutsŠttningslŠran kan sšgas utgšra ett komplement till avtalstolkning samt ogiltighetsgrunderna i AvtL. 25 Eftersom lšran tillšmpas vid utfyllning av avtal Šr dock det mera korrekt att tala om overksamhet. 26 Den vanligaste ršttsfšljden Šr att hela avtalet blir 24 NJA 1985 s. 178 med hšnvisning till NJA 1981 s. 269, samt Adlercreutz s Se Šven Lehrberg, FšrutsŠttningslŠran s. 83 ff. 25 NJA 1996 s Lehrberg, Avtalstolkning s. 127 samt FšrutsŠttningslŠran s I NJA 1985 s. 178 anvšnds dock termen ogiltighet.

20 20 overksamt men det fšreligger inte nœgot hinder mot att endast Œstadkomma partiell overksamhet, nœgot som till ršttsfšljd liknar jšmkning. FrŒgan Šr dœ om det Šr mšjligt att genom utfyllning utška entreprenšrens kvalitetssškringsansvar med fšrutsšttningslšran som grund. NŠr man talar om utfyllning skiljer man mellan positiv och negativ dito. 27 Med positiv utfyllning menas att parts skyldighet grundlšggs eller blir preciserade genom utfyllning, dvs. skyldigheten grundar sig pœ nœgon annan norm Šn vad som fšljer av avtalet, tolkat i inskršnkt mening. Enligt 9 KšpL ska varan avlšmnas inom skšlig tid frœn kšpet. Har inget annat avtalats medfšr regeln en skyldighet utšver vad som fšljer av avtalet, lœt vara att skyldigheten mœnga gœnger fœr anses underfšrstœdd parterna emellan. Med negativ utfyllning avses att hela eller delar av skyldigheter enligt avtalet blir overksamma. Exempel pœ det senare Šr hšvningsreglerna i KšpL. Att ŒlŠgga entreprenšren ett utvidgat kvalitetssškringsansvar jšmfšrt med vad som genom tolkning fšljer av avtalet utgšr sœledes positiv utfyllning. I NJA 1989 s. 614 pršvades huruvida positiv utfyllning Šr mšjligt med fšrutsšttningslšran som grund. TvŒ makar hade i samband med Šktenskapsskillnad slutit ett bodelningsavtal enligt vilket kvinnan skulle erhœlla hšlften av mannens efterlevandepension vid dennes frœnfšlle. Detta skulle omgœende anmšlas till fšrsškringsbolaget. NŠstan tio Œr senare uppdagades att nœgon anmšlan inte gjorts. DŒ visade det sig Šven att mannens fšrpliktelse inte var mšjlig att genomfšra fullt ut. PŒ grund av fšrsškringsbolagets fšreskrifter kunde kvinnan endast erhœlla knappt hšlften av den avtalade kvoten. Kvinnan yrkade dšrfšr att mannen skulle teckna en oœterkallelig fšrsškring med henne som fšrmœnstagare, till ett všrde motsvarande det hon fšrlorade genom fšrsškringsbolagets regler. Med hšnvisning till doktrinen uttalade HD att de enda ršttsverkningar som kan fšlja av fšrutsšttningslšran Šr total eller partiell ogiltighet eller overksamhet. Kvinnans yrkande var enligt domstolen att jšmstšlla med skadestœnd intill det positiva kontraktsintresset och det ankommer inte pœ ršttstillšmpningen leda en sœdan utveckling. NŒgot som till ršttsfšljd liknar jšmkning i skšrpande riktning skulle sœledes inte vara mšjligt att Œstadkomma med fšrutsšttningslšran som grund. 27 Lehrbergs terminologi; Lehrberg, Avtalstolkning s. 115 ff.

21 21 Inom doktrinen har anfšrts att det faktum att fšrpliktelseškning kan ske enligt 36 AvtL utgšr ett starkt argument fšr att liknande ršttsfšljd skulle vara mšjlig med stšd av fšrutsšttningslšran. 28 Om man vidare beaktar att doktrin utgjorde ršttskšlla fšr domslutet, hade en annan ršttsfšljd varit tšnkbar. Men HD:s dom všger naturligtvis mycket tungt, varfšr det inte Šr troligt att entreprenšrens kvalitetssškringsansvar kan utvidgas med stšd av fšrutsšttningslšran. Ovan nšmndes att man kan tšnka sig jšmkning i skšrpande riktning enligt 36 AvtL. Av dess 2 st. framgœr att syftet med regeln i fšrsta hand Šr att skydda konsumenter, Šven om merkantila fšrhœllanden inte utesluts dœ part intar en underlšgsen stšllning. 29 HD har uttalat att jšmkning Šr tšnkbart Šven mot konsument till fšrmœn fšr nšringsidkare. 30 Det som gšr att regeln passar sšmre in hšr Šr att den tar sikte pœ oskšliga avtalsvillkor. Visserligen Šr villkor avtalets bestœndsdelar varfšr det fšrefaller omšjligt att upprštta ett oskšligt avtal utan att anvšnda sig av oskšliga avtalsvillkor. Om inte annat skulle priset kunna ses som ett avtalsvillkor och vara oskšligt med hšnsyn till švriga omstšndigheter. Det har framhœllits att Šven om regeln tar sikte pœ villkor ska oskšlighetsbedšmningen grunda sig pœ en helhetssyn. 31 Men ser man till hur 36 AvtL tillšmpats i ršttspraxis Šr det i huvudsak typiska avtalsvillkor som tršffats av regeln, t.ex. skiljeklausuler och friskrivningsklausuler. Det finns emellertid exempel dšr prissšttningen har ansetts utgšra oskšligt avtalsvillkor. I NJA 1994 s. 359 skulle ett antal fastigheter enligt ett avtal frœn mitten av 1950-talet vara befriade frœn avgift fšr spillvatten fšr all framtid. Kommunen yrkade att befrielsen skulle upphšra. Talan bifšlls delvis genom att befrielsen varade fšr nuvarande Šgares livstid men inte dšrefter. ven NJA 1983 s. 385 ligger nšra vad som skulle kunna ses som en jšmkning av priset. Ett arrendeavtal med en lšptid pœ 49 Œr hade slutits I avtalet fanns en indexklausul vilken var knuten till priset pœ hšstvete. Priset pœ vete steg inte alls i samma omfattning som inflationen i švrigt varfšr HD med stšd av 36 AvtL istšllet anknšt arrendeavgiften 28 Lehrberg, FšrutsŠttningslŠran s Adlercreutz s NJA 1987 A 2 31 Prop. 1975/76:81 s. 106 samt Gršnfors s. 177

22 22 till konsumentprisindex. ven om man inte jšmkade klausulen avseende priset i sig mœste man sšga att skillnaden Šr hœrfin. Vad man gjorde var att jšmka den klausul som utgjorde berškningsgrund fšr priset. Det finns sœledes exempel frœn ršttspraxis dšr jšmkning skett fšr fall egentligen endast priset varit oskšligt, varfšr man inte ska tolka rekvisitet ÓavtalsvillkorÓ allt fšr bokstavligt. Men steget hšrifrœn till att utvidga entreprenšrens kvalitetssškringsansvar Šr stort. Fšr det fšrsta Šr inte avsikten med generalklausulen att varje avtal ska jšmkas till en skšlig nivœ. En god affšr ska fortfarande vara en god affšr. Det blir sšrskilt pœtagligt vid jšmkning pœ grund av senare intršffade fšrhœllanden. Att sluta avtal innebšr alltid ett risktagande. Av fšrarbetena framgœr att 36 AvtL inte Šr avsedd att rubba denna riskfšrdelning. 32 Det Šr fšrst nšr situationer uppkommer som inte ryms inom den riskfšrdelning avtalet fœr anses innefatta, som jšmkning kan vara aktuellt. 33 Fšr det andra talar vi om ett utškat kvalitetssškringsansvar jšmfšrt med vad som annars skulle ha gšllt enligt BKK:s allmšnna bestšmmelser. Dessa utgšr sœ kallade agreed documents varmed avses att de Šr framtagna av fšretršdare fšr tilltšnkta parter. Man kan dœ normalt utgœ frœn att parternas motstœende intressen Šr balanserade, varfšr det šver huvud taget Šr svœrt att plšdera fšr fšrekomst av nœgon oskšlighet. Visserligen framgœr av fšrarbetena till AvtL att till och med avtalsvillkor som šverensstšmmer med dispositiv rštt (vilket dœ Šven bšr gšlla agreed documents) kan anses oskšliga. 34 I NJA 1980 s. 46 menade HD att okunskap om innehœllet i standardkontrakt inte var lika farligt i och med generalklausulens intršde. Inom doktrinen har nšmnts att entreprenšrens fšrhœllandevis lindriga ansvar fšr bestšllarens egendom enligt 5:14 skulle kunna bli fšremœl fšr jšmkning med stšd av 36 AvtL. 35 Men Šven om det finns exempel dšr BKK:s allmšnna bestšmmelser kan anses oskšliga ser jag inga mšjligheter att jšmka entreprenšrens kvalitetssškringsansvar i skšrpande riktning med stšd av 36 AvtL. De ršttsfall som nšmndes ovan dšr egentligen endast priset anses oskšligt har det gemensamt att det ršr sig om avtal med mycket lœng lšptid, vilket i sig kan fšranleda jšmkning. 36 I princip inga entreprenadavtal lšper pœ mer Šn fem 32 Prop. 1975/76:81 s Ramberg Ð Hultmark s Prop 1975/76:81 s Hellner, 1 hšftet s Gršnfors s. 193

23 23 Œr. Vill man anvšnda sig av ršttsfallen Šr det heller inte troligt att man Œstadkommer ett utškat kvalitetssškringsansvar fšr entreprenšren. NedsŠttning av priset fšrefaller mera naturligt. RŠttsfšljd behandlas utfšrligare under avsnitt 6 nedan. Vidare gšller att Šven om man inte ska tolka ÓoskŠligt avtalsvillkoró allt fšr bokstavligt, mœste det trots allt i nœgon mœn vara frœga om en oskšlighet. Entreprenšren har redan strikt felansvar. Att BKK:s allmšnna bestšmmelser i praktiken fšreskriver en undersškningsplikt fšr bestšllaren kan omšjligt ses som oskšligt. 37 Genom tremœnadersfristen har besiktningens prekluderande verkan mjukats upp och mig veterligen ansœgs inte ens motsvarande regel i AB 72 oskšlig. Det fšreligger sœledes ingen oskšlighet i att entreprenšren inte iklšder sig ett utškat kvalitetssškringsansvar, varfšr det heller inte jšmkningsvšgen Šr mšjligt att Œstadkomma nœgot sœdant Enuntiationer HŠr behandlas hur enuntiationer kan pœverka entreprenšrens kvalitetssškringsansvar. SŒvŠl garantier som enuntiationer har inom kontraktsrštten betydelse bœde vid fel- och skadestœndsbedšmningen. Eftersom sœvšl fel-, som skadestœndsansvaret pœ grund av fel pœ entreprenaden, Šr strikt enligt de allmšnna bestšmmelserna behandlar jag endast hur enuntiationer kan pœverka skadestœndet. Felansvaret kan inte bli mera omfattande Šn det redan Šr, oavsett hur mycket entreprenšren garanterar att han ska fšlja kvalitetsplanen. Begreppet enuntiation kommer av det latinska ordet enuntiatio vilket betyder utsaga. Terminologin Šr inte enhetlig men vanligtvis menar man att enuntiationer ligger nœgonstans mellan garanti och allmšnt lovprisande. 38 Det bšr understrykas att det garantibegrepp som anvšnds hšr inte Šr det samma som garantibegreppet enligt BKK:s allmšnna bestšmmelser. I AB 92/ABT 94 innebšr garanti ett presumtionsansvar fšr fel. HŠr avses istšllet en bindande utfšstelse. Vidare gšller att begreppen garanti, enuntiation och allmšnt lovprisande Šr vad som kan kallas ršttsliga etiketter. Man kan inte se varje uppgift enskilt utan fšrst nšr samtliga omstšndigheter beaktats har man att ta stšllning till vilken typ det Šr frœga om. Det som i inledningen av avtalsfšrhandlingen utgjorde en 37 Besiktningsmannen ska visserligen tillvarata bœda parters intressen, men fšreligger fel som inte upptšcks gœr detta ut šver bestšllaren. 38 Hellner menar att begreppet Šr sœ oklart att det bšr undvikas; Hellner, 2 hšftet s. 109

24 24 enuntiation kan senare fšrvandlas till ett allmšnt lovprisande. I NJA 1964 s. 239 hade en bil utannonserats som Óprivatkšrd miló. Sanningen var att bilen anvšnts av en resande och att den gœtt mil. Sett isolerat utgjorde uppgiften en enuntiation. Men eftersom sšljaren fšre avtalsšgonblicket sagt att han inte kunde garantera kšrstršckan, neutraliserades uppgiften till ett allmšnt lovprisande. ven omstšndigheter vid avtalsslutet kan neutralisera uppgifter. I NJA 1978 s. 301 hade sšljaren till en fastighet uppgivit att vattnet var Ófriskt och kalltó. HD menade att detta, sett isolerat, var att anse som en utfšstelse (dvs. en garanti). OmstŠndigheterna pœ fastigheten var emellertid sœdana att sšljaren borde insett att vattnet kunde vara fšrorenat. PŒ grund av detta neutraliserades sšljarens uppgift till ett allmšnt lovprisande. Att en uppgift kan neutraliseras av motstridiga uppgifter eller omstšndigheter ska skiljas frœn fallet att det fšreligger motstridigt avtalsinnehœll. Det som beskrivits ovan Šr hur man gœr till všga fšr att sštta en ršttslig etikett pœ uppgiften. NŠr detta všl Šr gjort kanske uppgiften (garantin eller enuntiationen) gšr sšljaren ansvarig, medan det samtidigt finns en generell friskrivningsklausul. SŒ var fallet i NJA 1993 s Ett konkursbo sœlde en ršrelse dšr det i kontraktet fanns en felaktig uppgift om antal order som avropats. HD uttalade med hšnvisning till doktrinen att en generell friskrivning saknar relevans avseende positivt lšmnade uppgifter. Som garanti betecknas en uttrycklig utfšstelse. Inom kšprštten skulle detta kunna bestœ i att sšljaren garanterar att bilen inte gœtt mer Šn mil eller att han utger sig fšr att vara den fšrste Šgaren. Det stšlls inte nœgot krav pœ att uttrycket ÓgarantiÓ anvšnds, men det mœste vara frœga om en preciserad uppgift. I 40 3 st. KšpL uttrycks det med Óvad sšljaren sšrskilt utfšstó. Enligt motiven till lagen kan en uppgift fœ ršttsverkningar som garanti om kšparen uttryckligen meddelat att han kšper varan under fšrestšllningen att den har vissa egenskaper, samt sšljaren har vetskap om detta. 39 RŠttsfšljden av garanti Šr ett stršngt ansvar. Vid kšp av sœvšl fast som lšs egendom medfšr garanti strikt skadestœndsansvar. 40 Huvudregeln Šr annars bœde inom- och 39 Prop. 1988/89:76 s st. KšpL, 4 kap st. JB samt Hellner, 2 hšftet s. 192

25 25 utomkontraktuellt att skadestœndsskyldighet fšrutsštter vœllande. 41 Ett allmšnt lovprisande kan ses som garantins motsats vad gšller ršttsfšljd. HŠr Šr det frœga om uppgifter som inte Šr Šgnade att inge tillit och dšrmed saknar relevans. Som exempel kan nšmnas uttrycken ÓVi bygger med kvalitetó eller ÓGaranterat nšjda kunderó. ven uppenbara šverdrifter fœr ofta etiketten allmšnt lovprisande eftersom tilliten dšrmed undergršvs. Enuntiationer ligger som ovan nšmndes nœgonstans mellan garanti och allmšnt lovprisande. Det ska vara frœga om en uppgift som Šr Šgnad att inge tillit, samtidigt som uppgiften inte kan rubriceras som en garanti. Med enuntiation jšmstšlls sœ kallat enuntiativt beteende, dvs. att part visserligen inte uttalar sig om t.ex. kšpeobjekten men ŠndŒ genom sitt beteende ger motparten befogad uppfattningen att objektet har en viss egenskap. FrŒn fastighetsrštten kan nšmnas NJA 1978 s. 307 dšr HD menade att om sšljaren šverlšmnat byggnadsritningar till kšparen kan detta under speciella omstšndigheter ses som en utfšstelse om att byggnaden Šr uppfšrd i enlighet med ritningarna. Dessa omstšndigheter fšrelœg emellertid inte i fallet. Hur enuntiationer behandlas Šr beroende av vad avtalet avser. Vid šverlœtelse av fast egendom faller sœvšl garantier som enuntiationer under lokutionen Óvad sšljaren fœr anses ha utfšstó varfšr bœda kan leda till skadestœndsansvar enligt 4 kap. 19 JB. 42 Regeln fœngar Šven upp avsaknad av s.k. kšrnegenskaper, dvs. en fundamental avvikelse frœn rimlig standard. 43 I 40 3 st. KšpL uttrycks det istšllet med Óvad sšljaren sšrskilt har utfšstó, varmed inte inbegrips enuntiationer. I samma lagrum nšmns dock att Šven fšrsummelse kan leda till skadestœnd. 44 Av motiven framgœr att regeln tšcker de fall part oaktsamt lšmnar oriktiga uppgifter eller underlœter att lšmna upplysningar. 45 Regeln i JB torde inte ge uttryck fšr principer som kan tillšmpas vid andra kontraktstyper, dvs. avsaknad av kšrnegenskap utgšr inte som allmšn kontraktsršttslig princip skadestœndsgrund. 46 Motsatsen bšr dšremot gšlla fšr regeln i KšpL. 47 Som allmšn princip kan man 41 Hellner, 2 hšftet s Grauers s. 148 f. 43 NJA 1978 s. 307, NJA 1989 s ÓFšrsummelseÓ kan Šven leda till skadestœnd enligt JB. 45 Prop. 1988/89:76 s Hellner, 2 hšftet s A.a.s. 193