OFFENTLIG UPPHANDLING

Transkript

1 Juridiska Institutionen Handelshšgskolan vid Gšteborgsuniversitet Uppsats fšr tillšmpade studier pœ Jur.kand.-programmet, 20 pošng. Hšsten OFFENTLIG UPPHANDLING MED H NSYN TILL MILJ OCH SOCIALA ASPEKTER Lars Gahnstršm, Handledare: Universitetslektor Ingmar Svensson

2 2 InnehŒllsfšrteckning 1 INLEDNING BAKGRUND PROBLEMBESKRIVNING SYFTE METOD AVGR NSNING 7 2 UPPHANDLING INNAN LOUS TILLKOMST STATLIG UPPHANDLING KOMMUNAL UPPHANDLING 9 3 LAGEN OM OFFENTLIG UPPHANDLING (1992:1528) DET SVENSKA REGELVERKET DEN EG-R TTSLIGA BAKGRUNDEN Bakgrund Syfte Bakomliggande EG-rŠtt F R VILKA R LAGEN TILL MPLIG F R OCH F R VILKA TRANSAKTIONER? TR SKELV RDEN GRUNDL GGANDE PRINCIPER UPPHANDLINGSFORMERNA ANNONSERING OCH TIDSGR NSER R TTSMEDLEN verpršvning och skadestœnd Tillsyn, granskning och medling Andra všgar att ingripa mot felaktig tillšmpning av LOU 23 4 VILKA KRAV KAN DEN UPPHANDLANDE ENHETEN ST LLA OCH VILKA PRINCIPER STYR PR VNINGEN AV ANBUDEN? INLEDNING KRAV P LEVERANT REN Uteslutning av leverantšr enligt 1 kap 17 LOU Kvalificering av leverantšr F RFR GNINGSUNDERLAGET ndringar i fšrfrœgningsunderlaget Kravspecifikationen Pršvningskriterierna Administrativa bestšmmelser och kommersiella villkor UPPHANDLING MED H NVISNING TILL TEKNISKA SPECIFIKATIONER ANBUDSPR VNINGEN AVSLUTANDE KOMMENTARER 36 5 SKILLNADER MELLAN UPPHANDLING VER OCH UNDER TR SKELV RDENA INLEDNING N R R SJ TTE KAPITLET LOU TILL MPLIGT? UPPHANDLINGS FORMERNA KRAV SOM DEN UPPHANDLANDE ENHETEN KAN ST LLA UNDER TR SKELV RDENA UTV RDERINGEN AV ANBUDEN 44

3 3 6 ICKE-EKONOMISKA KRAV 45 7 BEGREPPET MILJ KRAV SAMT EU OCH WTO«S SYN P MILJ N BEGREPPET MILJ KRAV EU OCH MILJ FR GOR WTO OCH MILJ H NSYN HJ LPMEDEL SOM ANV NDS VID BED MNING AV EN PRODUKTS MILJ ANPASSNING Positiv miljšmšrkning MiljšfarlighetsmŠrkning Livscykelanalyser(LCA) Miljšvarudeklarationer CE-mŠrkning Ecco Management and Audit Scheme (EMAS) ISO M JLIGHETEN ATT ST LLA MILJ KRAV VID OFFENTLIG UPPHANDLING INLEDNING MILJ KRAV P LEVERANT REN Vad Šr det fšr krav som den upphandlande enheten vill stšlla? Brott avseende yrkesutšvningen och allvarligt fel i yrkesutšvningen Kvalificering av leverantšr Krav pœ EMAS registrering eller motsvarande MILJ KRAV P PRODUKTEN I SIG AllmŠnna miljškrav Tekniska specifikationer TILLVERKNINGSPROCESSEN AllmŠnt GPA POSITIV MILJ M RKNING Inledning Krav pœ att produkten Šr miljšmšrkt Krav pœ att miljšmšrkets krav uppfylls Tillverkningsprocessen och miljšmšrken UTF RANDEVILLKOR MILJ KRAV AVSEENDE TRANSPORTER Krav pœ miljšvšnligt transportmedel i sjšlva upphandlingen Att upphandla transporten separat frœn varan 78 9 M JLIGHETEN ATT TA SOCIALA H NSYN VID OFFENTLIG UPPHANDLING INLEDNING UTESLUTNING AV LEVERANT R P GRUND AV SOCIALA H NSYN SOCIALA H NSYN I KVALIFICERINGSFASEN AV LEVERANT RER SOCIALA H NSYN I ANBUDSUTV RDERINGEN TILLKOMMANDE VILLKOR OCH SOCIALA H NSYN AVSLUTANDE KOMMENTARER OFFENTLIG UPPHANDLING OCH MILJ KRAV OFFENTLIG UPPHANDLING OCH SOCIALA H NSYN VRIGT K LLF RTECKNING 90

4 4 1 Inledning 1.1 Bakgrund Offentliga organs inkšp pœ marknaden utgšr en stor del av den totala konsumtionen i Sverige och i Europa. I Sverige uppskattas summan av inkšpen till cirka 300 miljarder kronor per Œr. Inkšpen fšrdelar sig mellan olika typer av offentliga organ, varav staten stœr fšr en tredjedel, kommunerna (med kommunala bolag) fšr omkring hšlften och landstingen fšr cirka en femtedel. 1 Dessa organ Šr viktiga kunder fšr leverantšrer av alla sorters varor och tjšnster. Den typiska offentliga enheten karakteriseras av att den utgšr ett serviceorgan i samhšllet och att dess verksamhet finansieras med skattemedel. Dessa skattemedel tilldelas enheten och utgšr ramen fšr hur omfattande verksamheten kan vara tillsammans med olika regelverk som specificerar syftet och mœlet med verksamheten. Trots att de flesta offentliga enheter har švergœtt till att fšrsška styra sin verksamhet mer som ett privat fšretag, det vill sšga mer resultatorienterat, saknas ŠndŒ det grundlšggande vinstincitamentet. Att driva verksamheten under budgeten ger ingen vinst fšr den offentliga enheten utan kan snaras uppfattas som att enheten inte fullgšr sitt uppdrag fullt ut inom den ram som satts genom tilldelningen av skattemedlen. Dessutom utgšr den offentliga enheten en del i hela den offentliga verksamheten vars švergripande mœlsšttning Šr att se till att landet fungerar i stort, vilket leder till att vissa beslut som tas gšrs med hšnsyn till andra mœlsšttningar Šn de som primšrt styr den offentliga enheten. Ett typiskt karaktšrsdrag i den offentliga fšrvaltningen Šr att ett grundlšggande vinstincitament saknas i verksamheten. Om man jšmfšr med ett aktiebolag, framstœr sšrdragen Šnnu tydligare. Ett bolag startas av individer i syfte att tillsammans driva vinstdrivande verksamhet. Incitamentet fšr individen bestœr i att fœ en vinst pœ det kapital och det arbete han lšgger ner i bolaget. ven om bolaget kan ha verksamhet som vid en fšrsta anblick verkar vara av servicekaraktšr kan ett bolag inte pœsikt šverleva utan att gœ med vinst, dels pœ grund av att detta kan leda till konkurs men ocksœ fšr att risken Šr att bolagets Šgare tar ut sitt kapital fšr att satsa det i mer lšnsam verksamhet. DŠrfšr kommer aktiebolaget i alla beslut som tas fšrsška maximera vinsten. Denna vinstmaximering begršnsas dock av olika sorters lagstiftning, som kan liknas vid 1 NOU, Effekter av Lagen om offentlig upphandling, s 18

5 5 spelregler som fotbollsspelare mœste fšlja vid matchspel. PŒ grund av de ovan beskrivna karaktšrsdragen av den offentliga fšrvaltningen, finns risk att andra hšnsyn Šn ekonomiska fœr styra beslut om vem och skall leverera varor och tjšnster till det offentliga organet. Detta leder till en onšdig fšrdyring av verksamheten och minskar de faktiska mšjligheterna fšr fšrvaltningen att optimera och maximera sin verksamhet. Fšrlorarna Šr fšrvaltningens finansišrer det vill sšga medborgarna som skall utnyttja fšrvaltningens serviceverksamhet. Andra hšnsyn i dessa fallen kan vara att fšrvaltningen vill gynna den lokala marknaden eller det kan bero pœ att inkšpsbeslut inte ompršvas frœn gœng till gœng. En annan risk i den offentliga fšrvaltningen Šr att inkšpsbeslut tas av personliga skšl, det vill sšga att den beslutande personen Šr jšvig. Detta leder till ošnskade bieffekter. Dels leder det till ett minskat fšrtroende fšr den offentliga sektorns opartiskhet och dels att det leder till att ekonomiska resurser inte utnyttjas pœ det mest effektiva sšttet. Fšr att stšvja detta har regler infšrts som styr den offentliga fšrvaltningens upphandling. Denna lag heter numera Lag (1992:1528) om offentlig upphandling, LOU. Grundprincipen Šr att upphandling skall ske affšrsmšssigt och utan ovidkommande hšnsyn. MŒlsŠttningen Šr att minska de offentliga utgifterna genom att utnyttja konkurrensen mellan de olika leverantšrerna maximalt. Man kan utrycka det sœ att denna lag utgšr ett substitut fšr det vinstincitament som privata bolag, pœ grund av sin struktur, har. Lagen Šr mycket detaljerad och beskriver exakt hur en upphandling skall gœ till. Lagen gšr att potentiella leverantšrer fœr mšjlighet till stšrre insyn Šn vid fšrhandlingar med privata bolag. Detta ger legitimitet hos beslutet om vem som skall fœ leverera till den offentliga fšrvaltningen och leder till en sundare konkurrens pœ marknaden. 2 I och med Sveriges intršde i ESS den 1 januari 1994 och i EU den 1 januari 1995 har ytterligare krav pœ de offentliga organens upphandling tillkommit. MŒlsŠttningen fšr unionen att skapa en inre marknad med fri ršrlighet och lika villkor fšr alla inom unionen har lett till att faktiska eller potentiella hinder fšr handeln har avskaffats. 3 Detta gšller Šven fšr den offentliga upphandlingen, kravet pœ icke-diskrimminering har skšrpts, och alla leverantšrer inom den europeiska unionen skall konkurrera pœ lika villkor om offentliga kontrakt i Sverige. Sverige har genom antagandet av en ny Lag om offentlig upphandling implementerat de EG- 2 ven privata organ har begršnsningar, ett exempel Šr konkurrenslagens begršnsningar 3 Se art 2 EG fšrdraget

6 6 direktiv som styr den offentliga upphandlingen i Europa. Det Šr dock sœ att andra hšnsyn Šn just ekonomiska inte behšver vara negativa, i mœnga fall Šr de snarare šnskvšrda. MiljšhŠnsyn Šr ett exempel pœ ett sœdant hšnsynstagande. Skyddet av miljšn har fœtt škad betydelse inom de flesta omrœden i vœrt samhšlle pœ senare Œr, bœde inom den privata och offentliga sfšren. Ett sštt att pœverka miljšn i en positiv riktning Šr att gšra sœ kallade gršna inkšp. ven sociala hšnsyn, sœsom jšmstšllighet och stšd till arbetslšsa, hšr dit. Att ta miljšhšnsyn har ocksœ fœtt ett ytterligare všrde dœ det Šr viktigt fšr att en organisations ÓgoodwillÓ att vara sœ kallade gršna. 1.2 Problembeskrivning Problemet ligger i att lagstiftningen, som ršr offentlig upphandling, Šr till fšr att nœ mœlet om en gemensam marknad med lika mšjligheter fšr leverantšrer i hela gemenskapen att vara med och konkurrera om de offentliga kontrakten. PŒ senare tid har miljšfrœgor fœtt škad betydelse bœde nationellt och internationellt och detta bšrjar avspegla sig pœ marknaden genom att olika enheter šnskar handla mer miljšvšnligt. Det Šr osškert vilka mšjligheter LOU och EG-rŠtten ger de offentliga organen att agera mer miljšvšnligt. Samma sak gšller olika sociala hšnsyn som, precis som miljšn, inte ligger helt i linje med principen om en gemensammarknad. Det Šr ocksœ sœ att sœdana hšnsyn kan komma att pœverka olika delar av en upphandling dšr olika regler gšller fšr vilka kriterier som Šr tillšmpliga, det kršvs dšrfšr att de olika stegen i en upphandling var fšr sig analyseras utifrœn mšjligheten att stšlla krav pœ miljšanpassning och sociala hšnsynstaganden. 1.3 Syfte Syftet med denna uppsats Šr att: Att ge en allmšn bild av LOU och dess regler samt funktion Belysa vilka mšjligheter LOU ger en upphandlande enhet att stšlla andra Šn primšrt ekonomiska krav pœ leverantšrer och produkter.

7 7 1.4 Metod Fšr att uppfylla uppsatsens syfte skall jag studera lagen om offentlig upphandling samt dess fšrarbeten och gemenskapsrštten pœ omrœdet. Jag skall ocksœ ta del av aktuella ršttsfall bœde nationellt och inom EU.. Dessutom skall jag anvšnda befintlig litteratur i den omfattning som kršvs. 1.5 AvgrŠnsning LOU som lagstiftning Šr mycket detaljerad vilket dels beror pœ det ršr sig om en fšrfarandelag men ocksœ pœ att lagen omfattar olika typer av produkter fšr vilka olika regler gšller. Varje sœ kallad sektor(produktgrupper) har alltsœ sina egna detaljerade regler vilket gšr lagstiftningen svœršverskœdlig. Det Šr dšrfšr inte min mening att denna uppsats skall anvšndas som en handbok utan jag pekar endast ut allmšnna principer i den omfattning som det Šr nšdvšndig fšr att kunna utreda huvudfrœgan om icke ekonomiska krav. Om den upphandlande enheten begœr ett misstag i sin upphandling har en fšrfšrdelad part rštt till att vidta ŒtgŠrder fšr att ta till vara sin rštt. Detta innebšr i korthet att šverpršvning eller skadestœnd och. varje švertršdelse av de i uppsatsen dragna slutsatserna kan leda till detta. Detta Šr en mycket intressant frœga men som jag lšmnar dšrhšn.

8 8 2 Upphandling innan LOUs tillkomst 2.1 Statlig upphandling Regler om upphandling fšr statliga myndigheter har funnits under hela nittonhundratalet. De fšrsta reglerna avsœg att tillgodose den tidens krav pœ affšrsmšssighet, samt att garantera offentlighet och ršttssškerhet. Dessa regler innehšll ocksœ en preferensordning; svensk vara skulle i princip fœ fšretršde framfšr utlšndsk. PŒ tjugotalet utfšrdades nya bestšmmelser men huvudregeln var fortfarande att svensk vara hade fšretršde om den var av erforderlig beskaffenhet. En mšjlighet att avvšga en upphandling utefter kvalitet šppnades. Kunglig Maj:t (K.M;t) kunde medge undantag frœn huvudregeln. Myndigheternas beslut skulle beakta den inhemska produktionen. Denna preferensordning skšrptes ytterligare och myndigheterna hade att ta sšrskild hšnsyn till behovet att bevara viss nšring inom landet och att fšrhindra arbetslšshet. Vid tveksamhet kunde frœgan understšllas K.M:t. r 1952 tillkom en ny upphandlingskungšrelse i vilken kravet pœ affšrsmšssighet skšrptes pœ bekostnad av kravet pœ svensk vara. I kungšrelsen fšreskrevs att just sysselsšttningssituationen inte fick inverka pœ myndigheternas beslut om upphandling. r 1968 tillkallades en utredning om statlig offentlig upphandling 4. Slutsatsen var att upphandlingsregler Šven i fortsšttningen skulle finnas men att myndigheterna borde fœ en škad grad av sjšlvstšndighet. Huvudsyftet med regleringen ansœg kommittžn vara att staten skulle fœ en sœ fšrdelaktig upphandling som mšjligt. Dock skulle fortfarande avsteg frœn reglerna vara mšjligt genom beslut av Kungl. MajestŠt. Regeringen framlade sina švervšganden till riksdagen som ledde till en ny upphandlingsfšrordning De tre grundlšggande principerna var affšrsmšssighet, offentlighet och ršttssškerhet. Fšrfattningen hade karaktšren av en ramlag dšr Riksrevisionsverket skulle utfšrda kompletterande fšreskrifter. En annan stor nyhet var att Šven tjšnster innefattades av upphandlingsreglerna. 4 SOU 1971:88, Offentlig upphandling 5 Prop 1973:73 och (173:600) Upphandlingskungšrelse

9 moderniserades och omredigerades 1973Œrs upphandlingskungšrelse, detta med anledning av fšrfattningsreformen. 6 Den nya fšrordningen utgick dock ifrœn samma riktlinjer som 1973 Œrs kungšrelse. 2.2 Kommunal upphandling Kommunal upphandling var innan LOUs tillkomst inte lagreglerad utan varje kommun och landsting hade till uppgift att sjšlva utveckla sina egna upphandlingsreglementen. Dock gšllde Kommunallagens bestšmmelser och ett kommunalt beslut om upphandling kunde šverpršvas enligt denna lags bestšmmelser. Kommunfšrbundet gav ut rekommendationer till sina medlemmar hur upphandlingsfšrfarandet borde gœ till, dessa rekommendationer hade dock ganska dœlig genomslagskraft 7. 6 Fšrordning (1986:366) om upphandling.

10 10 3 Lagen om Offentlig Upphandling (1992:1528) 3.1 Det svenska Regelverket Lagen bestœr av 156 paragrafer uppdelade pœ 7 kapitel. Till lagen hšr en bilaga šver vilka typer av tjšnster som innefattas. Ett organ, NOU, Šr inršttat i syfte att švervaka tillšmpningen av lagen. Fšrsta kapitlet innehœller allmšnna bestšmmelser sœsom tillšmpningsomrœdet fšr lagen, definitioner, annonsering och fšrfaranderegler. Andra till femte kapitlet behandlar de speciella regler som gšller fšr olika upphandlingsomrœden, vilka Šr varor (2 kap), byggentreprenad (3 kap), vatten, energi, transport och telekommunikation (4 kap) samt tjšnster (5 kap). Fšr att upphandlingar skall omfattas av 2-5 kapitlet kršvs att upphandlingens storlek šverstiger de sœ kallade tršskelvšrdena. Med tršskelvšrden avses alltsœ den beloppsmšssiga storleken av upphandlingen. 8 I kapitel 6 Œterfinns regler fšr upphandlingar som beloppsmšssigt understiger dessa tršskelvšrden och i kapitel 7 finns regler om šverpršvning och skadestœnd vid en felaktig tillšmpning av lagen. De upphandlingsfšrfaranden som behandlas i kapitel 2,3 och 5 brukar kallas de klassiska sektorerna. Vad som bšr observeras Šr att upphandling inom de sœ kallade fšrsšrjningssektorerna, vars regler finns i fjšrde kapitlet LOU, i mœnga fall har andra lšsningar pœ problemen Šn švriga sektorer. Orsaken till detta Šr den speciella karaktšr som produkterna inom denna sektor har, det Šr dšrfšr viktigt att redan nu lšgga en brasklapp fšr upphandlingar som ršr denna sektor. I denna uppsats beskrivs, om inget annat speciellt nšmns, fšrfarande och regler som gšller fšr de klassiska sektorerna. Fšrutom den ovan nšmnda fšrordningen finns det ytterligare lagar som kompletterar LOU: Lag (1994:615) om ingripande mot otillbšrligt beteende avseende offentlig upphandling. Marknadsdomstolen pršvar om ett visst beteende Šr otillbšrligt. Konkurrensverket och sammanslutningar av lšntagare, konsumenter eller fšretag som beršrs har klagorštt Konkurrenslagen (1993:20) kan Šven den inverka pœ den offentliga upphandlingen. KL gšller 7 Ds1992:4 Offentlig upphandling & EES s 46 8 Fšrordning (1996:581) om tršskelvšrden enligt LOU

11 11 endast fšretag men kan en upphandlande enhets beteende hšnfšras till dess roll som fšretag Šr lagen tillšmplig Fšljande fšrfattningar fyller ut och kompletterar LOU. (enligt 7kap 15 LOU har regeringen delegerats rštten att utfšrda kompletterande lagstiftning). Fšrordning (1998:77) om annonser vid offentlig upphandling. Fšrordning (1998:79) om tekniska specifikationer vid offentlig upphandling. Fšrordning (1998:1369) om bevis vid offentlig upphandling. Fšrordning (1993:98) med instruktion fšr NŠmnden fšr offentlig upphandling Fšrutom ovanstœende lagstiftning finns det internationella avtal som stadgar om offentlig upphandling: Government Procurement Agreement (GPA), inom ramen fšr VŠrldshandelsorganisationen har Sverige och EU undertecknat detta avtal om offentlig upphandling. Avtalet Šr infšrlivat i de EG-direktiv som nšmns i kap och LOU skall uppfylla de Œtaganden som gjorts av Sverige. 3.2 Den EG-rŠttsliga bakgrunden Bakgrund Sveriges medlemskap i EU, den fšrsta januari 1995, har lett till ett suveršnitetsavstœende fšr Sverige. Genom medlemskapet har Sverige Œtagit sig att fšlja Den europeiska unionens beslut och stadgar. Stommen i EU:s struktur Šr fšrdraget, som liknas vid EU:s grundlag. I detta bestšms de švergripande mœlen fšr Unionen. 9 Unionen bestœr av tre pelare, varav en Šr den europeiska gemenskapen, som visar klara federativa drag. Det Šr ur denna pelare som den sœ kallade EG-rŠtten hšrstammar. Fšrdraget Šr i sig gšllande lag i Sverige och Šr šverordnad all svensk lagstiftning. 10 Denna primšrrštt fylls ut av sekundšrrštt, som indelas i fšrordningar, direktiv, beslut, 9 Tidigare flera fšrdrag, numera samlade i ett.

12 12 rekommendationer och yttranden. De tvœ mest intressanta typerna av sekundšr rštt Šr fšrordningar och direktiv. Skillnaden ligger i hur medlemsstaterna pœverkas av dem, fšrordningar Šr direkt gšllande i medlemsstaterna medan direktiv mœste implementeras in i den nationella lagstiftningen fšr att gšlla. Implementeringen av direktiv ger utrymme fšr medlemsstaten att inom vissa gršnser sjšlv všlja hur implementeringen skall gœ till och ger dšrfšr medlemsstaten en mšjlighet att fœ sin nationella rštt ordnad pœ ett, ur sin nationella ršttstradition, logiskt sštt Syfte Huvudsyftet med EG Šr att skapa en inre gemensam marknad inom unionen och att unionen utœt skall agera gemensamt. 11 Detta innebšr att det inte skall finnas nœgra som helst hinder fšr varor, tjšnster, kapital och personer att ršra sig šver gršnserna. mellan medlemslšnderna. Detta innebšr ett krav fšr varje nation att behandla olika typer av subjekt pœ samma sštt utan hšnsyn till hšrkomst. Syftet med EG-rŠttens reglering av den offentliga upphandlingen Šr att uppfylla EGfšrdragets Art 28 som ršr fšrbud mot kvantitativa restriktioner samt art 49 ršrande frihet att tillhandahœlla tjšnster. MŒlsŠttningen Šr en gemensam marknad inom EU, det vill sšga ingen stat skall ha lagstiftning som diskriminerar nœgon som vill in pœ den egna marknaden Bakomliggande EG-rŠtt De ovan nšmnda mœlsšttningarna preciseras i ett antal direktiv som implementerats in i den svenska lagstiftningen. Dessa Šr: 92/50/EEG, upphandling av tjšnster 93/36/EEG, upphandling av varor 93/37/EEG, upphandling av byggnadsentreprenader 93/38/EEG, upphandling inom fšrsšrjningssektorerna 97/52/EG, Šndringsdirektiv I 98/4/EG, Šndringsdirektiv II 10 Lag (1994:1500) med anledning av Sveriges anslutning till Europeiska unionen 11 Art 2 & 3 EG-fšrdraget.

13 13 DŠrutšver preciseras mšjligheten till šverpršvning och skadestœnd i tvœ ršttsmedelsdirektiv: 89/665/EEG, ršttsmedel I 92/13/ EEG, ršttsmedel. II 3.3 Fšr vilka Šr lagen tillšmplig fšr och fšr vilka transaktioner? Enligt 1 kap 2 LOU Šr lagen tillšmplig nšr stat, kommun, landsting, och andra i lagen angivna sœ kallade upphandlande enheter genomfšr upphandling. NŠr det gšller organ som Šr pœ gršnsen mellan offentliga och privata Šr ršttslšget osškert. I 1 kap 6 LOU definieras vilka organ som skall tillšmpa LOU, och dšr stadgas att syftet fšr organets inršttande skall vara att tšcka ett behov i det allmšnnas intresse som inte Šr av kommersiell eller industriell karaktšr. Det som vœllat problem Šr bland annat kommunala bostadsbolag och vissa turistanlšggningar, som till exempel Liseberg. I stort sett alla transaktioner som dessa organ fšretar sig faller in under LOU. Vissa undantag finns dock dšr upphandling ter sig som en mindre lyckad lšsning. 12 Fšr att ett agerande av ett organ skall ršknas som en transaktion kršvs att det Šr frœgan om att handla med en annan part, verksamhet i egen regi faller inte in under LOU. Fšrslag har funnits om att genom lagstiftning tvinga de offentliga organen att i konkurrens upphandla verksamhet som skall bedrivas i egen regi. 13 Fšr att kunna avgšra vilka regler som gšller sœ kršvs fšrst och fršmst att man Šr pœ det klara med vad det Šr som skall upphandlas. Olika regler gšller fšr olika sorter av varor och tjšnster. Den andra viktiga punkten att hœlla reda pœ Šr om det ršr sig om en upphandling šver eller under tršskelvšrdena. r det frœga om en upphandling šver dessa všrden Šr upphandlingen reglerad av gemenskapsrštt och kapitel 2-5 LOU Šr tillšmpligt. En upphandling under tršskelvšrdena Šr inte direkt reglerad av gemenskapsrštt men Sverige har ŠndŒ valt att reglera dessa i samma regelverk. I dessa fall gšller kapitel 6 oavsett typ av transaktion. 14 Samma sak gšller vissa typer av tjšnster de sœ kallade b-tjšnsterna. 15 Vissa transaktioner Šr helt undantagna frœn LOU och dessa nšmns i 1 kap 3 1st LOU. Det Šr dœ 12 Exempel Šr LOU 5:1 om hyra av fastighet och telefonitjšnster. 13 Ds 1992:121 Anbudskonkurrens vid offentlig produktion Ð ett lagfšrslag, s 1 14 Ytterligare special regler beroende av typ finns, se LOU 6:1 som bland annat hšnvisar till 1:3 2st LOU.

14 14 frœga om speciella situationer dœ det ršr vissa internationella avtal som Sverige Šr bundet av, samt stationering av militšr personal vilket inte i dagslšget Šr en relevant sak fšr Sverige. ven privata organ kan vara tvungna att fšlja LOU, det Šr dœ ett annat organ som i sin tur Šr skyldigt att fšlja LOU finansierar mer Šn hšlften av kostnaderna som lšper pœ det som skall upphandlas. Det Œligger det finansierande organet att se till att det privata organet fšljer reglerna i LOU. Syftet med denna bestšmmelse Šr att omšjliggšra ett mšjligt kringgœende av LOU. ven om det Šr ett privat organ som faktiskt gšr upphandlingen sœ sker den med pengar som tillhšr ett offentligt organ, det Šr alltsœ i en bemšrkelse ŠndŒ frœgan om en offentlig upphandling. 3.4 TršskelvŠrden TršskelvŠrdena anges i LOU i valutan Ecu och i sœ kallade Sdr, som stœr fšr sšrskilda dragningsrštter. OmrŠkningstabeller till svenska kronor faststšlls av regeringen. 16 Orsaken till att det Šven nšmns i Sdr Šr Sverige och EUs anslutning till GPA, dšr det stadgas att tršskelvšrdena skall anges i detta všrde. Fšr att kunna avgšra vilket kapitel i LOU som Šr tillšmpligt fšr en viss upphandling Šr det lšmpligt att bšrja med att rškna ut vilket všrde upphandlingen har. Syftet med detta Šr att se om det ršr sig om en upphandling ovan eller under tršskelvšrdena. Olika berškningsgrunder gšller fšr olika sektorer. Reglerna om hur storleken av upphandlingen skall avgšras syftar till att ge en enhetlig berškningsgrund och minska mšjligheten att kringgœ lagen genom att anvšnda en alltfšr fšrdelaktig berškningsgrund. OmrŠkningstabell ecu kronor LOU 5:1 med hšnvisning till bilagan avd b i LOU 16 Fšrordning (1996:581) om tršskelvšrden enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling.

15 15 De tršskelvšrden som anges i sšrskilda dragningsrštter (sdr) i 2-5 kap. lagen om offentlig upphandling skall motsvaras av fšljande belopp i svenska kronor. sdr kronor GrundlŠggande principer I 1kapitlet 4 LOU Œterfinns den huvudregel som bestšmmer hur en upphandling skall gœ till. De flesta švriga regler Šr egentligen procedurregler som bestšmmer hur detta mœl skall uppnœs. Regeln lyder: Huvudregel om affšrsmšssighet 4 Upphandling skall gšras med utnyttjande av de konkurrensmšjligheter som finns och Šven i švrigt genomfšras affšrsmšssigt. Anbudsgivare, Anbudssškande och anbud skall behandlas utan ovidkommande hšnsyn. Precis som regeln sšger sœ Šr mœlsšttningen att en offentlig upphandling skall bedšmas pœ affšrsmšssiga grunder det vill sšga samma grunder som ett vinstrationellt fšretag skulle gšra. Denna regel skall genomsyra alla beslut, avgšranden och bedšmningar som gšrs under upphandlingsfšrloppet. Grunden Šr att det lšgsta priset skall vara utslagsgivande. 17 Skall andra omstšndigheter tillmštas betydelse kršvs att dessa anges i det sœ kallade fšrfrœgningsunderlaget. Till detta kommer ytterligare krav som fœr anses ingœ i regeln och lšses in i andra meningen. Icke-diskriminering UtgŒr ifrœn EG-fšrdragets art 6 som stadgar att diskriminering pœ grund av nationalitet inte Šr tillœten dœ detta motverkar mœlsšttningen med den gemensamma marknaden. Likabehandling Alla leverantšrer skall behandlas lika, till exempel nšr det gšller information och tidsfrister. Klarhet och tydlighet ger alla samma 17 LOU 1:22

16 16 mšjlighet att bilda sig en uppfattning om vilka krav som stšlls pœ det som skall upphandlas och pœ leverantšren. Proportionalitet Kraven pœ leverantšren mœste stœ i proportion till det som skall upphandlas. Transparens Upphandlingen skall pršglas av fšrutsebarhet och šppenhet. Annonsering och krav pœ att samtliga krav skall finnas tillgšngliga ligger i detta krav men ocksœ det att dessa ej kan Šndras med mindre Šn att upphandlingen gšrs om. 3.6 Upphandlingsformerna I 1 kap 5 LOU definieras de olika upphandlingsformerna rent generellt. I denna allmšnna beskrivning ges ingen information om nšr ett visst fšrfarande skall anvšndas. Detta anges istšllet i de sšrskilda kapitlen som beršr de olika sektorerna (2-6 kap LOU). ppen upphandling Šr den typ av upphandling dšr alla leverantšrer, efter annonsering, fœr avge anbud. I de fall dœ šppen fšrhandling anvšnds Šr det inte tillœtet att fšrhandla med de olika leverantšrerna. Denna typ av upphandling Šr att anse som huvudregel. Selektiv upphandling innebšr att den upphandlande enheten annonserar och inbjuder leverantšrer att lšmna en intresseanmšlan och dšrefter bjuder in vissa av dessa att avge anbud. Generellt kan sšgas att denna upphandlingsform fœr anvšndas nšr intresset fšrvšntas bli stort. Ibland kallas denna typ av upphandling fšr upphandling med prekvalificeringsomgœng. Fšrhandlad upphandling med fšregœende annonsering innebšr att den selektiva upphandlingen utškas med ett moment av fšrhandling. Detta fœr endast ske i vissa bestšmda situationer, som beror pœ inom vilken sektor upphandlingen sker. Ett exempel Šr varuupphandling 2 kap 10 LOU. Vid upphandling av varor fœr denna typ av upphandling anvšndas dœ šppet eller selektivt upphandlingsfšrfarande har anvšnts, men anbuden som inkommit inte motsvarar de krav som stšllts. Dock kršvs att fšrfrœgningsunderlaget inte Šndrats under tiden. Vad som kršvs fšr att man skall fœ fšrhandla mœste man detaljstudera i

17 17 specialkapitlen dœ det till viss del skiljer sig Œt. Fšrhandlad upphandling utan fšregœende annonsering Šr ytterligare en typ av upphandling som endast fœr utnyttjas nšr speciella omstšndigheter fšreligger. Precis som jag skrev ovan mœste man undersška detta beroende pœ inom vilken sektor upphandling sker. Fšr varuupphandling stadgas det i 2 kap 11 LOU att detta fšrfarande Šr tillœtet vid synnerlig brœdska, orsakad av omstšndigheter som inte beror pœ eller kunde fšrutses av den upphandlande enheten. Andra omstšndigheter Šr att varorna endast framstšlls fšr forskning eller experiment och att de ej sšljs i vinstsyfte, eller att en ensamrštt genom till exempel patent eller upphovsrštt gšr att det bara finns en leverantšr. Dessutom kan detta gšlla vissa fall av tillšggsleveranser av redan tidigare upphandlad vara och annan leverantšrs vara Šr tekniskt ofšrenliga med det som ursprungligen upphandlades. Fšrenklad upphandling Šr den variant av upphandling som anvšnds fšr upphandlingar som faller under 6 kapitlet, det vill sšga de upphandlingar som faller under tršskelvšrdena eller Šr sœ kallade B-tjŠnster. Den stora skillnaden mot ovan nšmnda former av upphandling Šr att de fšrfarande som normalt tillšmpas inte gšller. Alla leverantšrer har rštt att delta, de som deltar skall lšmna skriftligt anbud och den upphandlande enheten har rštt att fšrhandla med en eller flera av dessa leverantšrer. 18 Mer om detta nedan i kapitel 5. Direkt upphandling Šr den enklaste varianten av upphandling som endast tillšmpas fšr de upphandlingar som faller under 6 kapitlet LOU. Det Šr tillœtet att anvšnda denna typ nšr det ršr smœ belopp, eller om det finns synnerliga skšl sœsom exempelvis ofšrutsedd brœdska. Lagen uppmanar upphandlande enhet att faststšlla riktlinjer fšr denna typ av upphandling. I denna typ hamnar de typiska kšp som en enskild tjšnsteman gšr, till exempel inkšp av en bok. Se vidare i kapitel 5. ArkitekttŠvlingar Šr en speciell upphandlingsform som behandlas i 5 kap LOU, som i švrigt behandlar om upphandling av tjšnster. Det som skiljer en sœdan upphandling frœn andra Šr det estetiska inslaget som ofrœnkomligen Šr en del av arkitekttjšnsters karaktšr och som gšr det svœrt att tillšmpa reglerna. Lagen ger dšrfšr mšjlighet att anordna en sœ kallad 18 Lšfving/Setterlid, Kommunal upphandling och nšringsverksamhet inom kommuner och landsting, 4uppl, 1998, Norstedts, Stockholm, s56.

18 18 formgivningstšvling. 19 Reglerna om detta syftar till att uppnœ lika behandling av de som tšvlar men lšgger inga krav pœ vilket av tšvlingsbidragen som skall antas. FormgivningstŠvlingen Šr alltsœ undantagen frœn 1 kap22 LOU dšr det stadgas att lšgsta pris, alternativt mest fšrdelaktiga ekonomiska anbud, Šr det som skall antas. 3.7 Annonsering och tidsgršnser Vi har i kapitlet ovan nšmnt att annonser Šr viktiga vid upphandling och att vissa tidsgršnser gšller vid upphandling. En viktig fšrutsšttning fšr att de huvudsakliga syftena med offentlig upphandling skall uppnœs Šr att alla potentiella leverantšrer fœr samma information om beslutade upphandlingar. Syftet med annonser Šr att ge fšretagen erforderlig information fšr att kunna avgšra om de ska deltaga i en viss upphandling eller inte, detta leder till att det Šr viktigt hur annonsen utformas. Huvudregeln Šr enligt 1kap 7 LOU att en upphandlande enhet skall annonsera sitt intresse att gšra en upphandling. Undantag finns i specialkapitlen som anknyter till de upphandlingsformer dšr annons inte kršvs. I 1 kap 8-11 LOU finns detaljerade regler som reglerar pœ vilket sštt annonsen skall skickas till PublikationsbyrŒn, pœ vilket sprœk den skall avfattas, dag fšr publicerande och om annonsering efter avslutad upphandling. 20 Annonsen skall publiceras i TillŠgg till Europeiska gemenskapernas officiella tidning (EGT) 21 samt i det elektroniska mediet TED. 22 Fšr att enkelhet och likformighet skall pršgla annonsen har kommissionen utarbetat en gemensam upphandlingsordlista, CPV. 23 Annonsen skall utformas pœ ett officiellt EG-sprŒk, vilket svenska numera Šr, och inte vara lšngre Šn en sida. Hur annonsen rent formellt skall utformas bestšms i bilagorna till fšrordningen om annonser vid offentlig upphandling. 24 Hos NOU finns Šven blanketter pœ svenska, vilka kan laddas ner frœn NOU«s hemsida. 25 Annons om avslutad upphandling ger fšretagen en mšjlighet att se om deras ršttigheter enligt lagen har respekterats. 19 LOU 5: FullstŠndigt namn: ByrŒn fšr Europeiska gemenskapernas officiella publikationer. 21 PŒ engelska heter tidningen Official Journal of the European Communities (OJ). 22 TED (Tenders Electronic Daily) Šr en databas med information om annonser om upphandling inom framfšrallt EU och EES. Man publicerar fršmst annonser om kommande, pœgœende och avslutade upphandlingar, men Šven annonser om t.ex. prekvalificering. 23 Common Procurement Vocabulary se EGT nr L SFS 1998:

19 19 En intressant frœga Šr huruvida en upphandlande enhet har rštt att anvšnda andra medier Šn de som bestšms i lagen. EGT/TED sœsom media mœste anses vara tšmligen smalt. Det Šr troligt att mœnga potentiella leverantšrer inte lšser annonsen. Inget tyder pœ att det skulle stœ i strid med LOU eller EG-rŠtten att tillšggsannonsera i andra medier. Det snarare bšttrar pœ konkurrensen att fler fœr mšjlighet att lšmna anbud. Det finns heller inget krav pœ att en sœdan annons skall vara nationellt tšckande. Genom annonsen i EGT Šr lagens krav uppfyllt och dœ har alla leverantšrer fœtt samma mšjlighet att lšsa annonsen. TvŒ saker Šr dock viktiga vid tillšggsannonsering i andra medier, annonsen skall fšrst eller samtidigt publiceras i EGT och tillšggsannonsen fœr ej innehœlla mer uppgifter Šn annonsen i EGT. Fšljs ej detta innebšr tillšggsannonsen brott mot principerna om lika - behandling och icke - diskriminering. I gršnboken om offentlig upphandling pœpekas det hur viktigt det Šr med publicering som nœr alla och att de nya elektroniska informationsvšgarna skall utnyttjas mer sœ att annonserna kommer fler till kšnnedom. 26 Dagen fšr avsšndandet till publiceringsbyrœn Šr avgšrande fšr de tidsgršnser som stipuleras i LOU. Fšr till exempel varuupphandling Šr tidsgršnsen fšr mottagande av anbud 52 dagar frœn avsšndandet av annonsen. Detta gšller i normala fall, en upphandling kan ocksœ ske enligt sœ kallat pœskyndat fšrfarande. PŒskyndat fšrfarande Šr mšjligt vid upphandling enligt 2,3 och 5 kapitlet, vilket innebšr att tidsfristerna kortas, dœ det Šr brœdskande att upphandla vissa saker. I vissa fall kan den upphandlande enheten vara skyldig att fšrhandsannonsera sina stšrre inkšp. Detta skall den upphandlande enheten gšra om dess totala upphandling inom ett varuomrœde šverstiger ecu per Œr. Detta betyder att stšrre planerade inkšp i fšrvšg skall annonseras i EGT/TED. Om ett inkšp fšrhandsannonseras innebšr detta att de olika tidsgršnserna som enligt 2 kap 13 LOU normalt gšller pœverkas. 3.8 RŠttsmedlen I 7 kap LOU specificeras de sœ kallade ršttsmedlen, som utgœr frœn EG-direktiven nšmnda i kap Syftet Šr att skapa en minimistandard inom EU som specificerar de ršttigheter en leverantšr som kšnner sig fšrbigœngen i ett upphandlingsfšrfarande har. Den kontrollmšjlighet som Šr mšjlig att utfšra enligt EG-fšrdraget har inte ansetts vara tillršcklig, 26 Kommissionens gršnbok Óoffentlig upphandling inom europeiska unionen: vervšganden om framtidenó, av den 27/ KOM (96) 583 slutlig, s23 (hšdanefter Gršnboken)

20 20 dœ den stšrsta delen av upphandlingar sker nationellt. 27 SjŠlvklart sštter inte direktiven pœ nœgot sštt EG-fšrdraget ur spel utan specificerar de artiklar som dšr finns. Syftet Šr att sškerhetsstšlla snabba och effektiva ršttelsemekanismer i de fall regelbrott konstateras. Det fšrsta direktivet avser varor och entreprenad och det andra innehœller regler fšr fšrsšrjnings sektorerna (det vill sšga 4 kapitlet). Sverige har genom LOU ansett sig ha implementerat dessa direktiv pœ ett riktigt sštt, men mšjligheterna till pršvning i de olika medlemslšnderna skiljer sig avsevšrt Œt. 28 NŠr det gšller 7 kapitlet sœ Šr reglerna avseende 2,3 och 5 kap LOU relativt lika. Fšr 4 kap LOU gšller speciella regler. Upphandlingar som faller inom 6 kap LOU, det vill sšga under tršskelvšrdet, Šr inte reglerade i direktiv. Sverige har ŠndŒ valt att ge dessa samma reglering som de upphandlingar šver tršskelvšrdena, vilket mœste anses gšra lagen mer logisk och lšttillgšnglig, men man skall inte glšmma att Šven om ett upphandlingsfšrfarande inte Šr reglerat i direktiv sœ gšller de grundlšggande artiklarna i Fšrdraget ŠndŒ. HŠr kan som exempel nšmnas artiklarna om icke-diskriminering och likabehandling. De grundlšggande mšjligheterna till pršvning av en upphandling i 7 kap LOU Šr šverpršvning, medling, granskning och skadestœnd verpršvning och skadestœnd NŠr det gšller šverpršvning och skadestœnd Šr huvudregeln att šverpršvning Šr mšjlig till dess bindande skriftligt avtal har slutits om upphandling, efter denna tid Šr endast skadestœnd mšjligt. 29 verpršvningen regleras i 7 kap 1-4 LOU och fungerar pœ sœ sštt att en leverantšr som under pœgœende upphandling anser att han lidit eller kommer att lida skada ansšker hos lšnsrštten om att upphandlingen inte fœr avslutas fšrršn ršttelse gjorts eller att upphandlingen skall gšras om. Yrkandet i lšnsrštten kan ocksœ innehœlla en begšran om ett omedelbart fšrbud att avsluta upphandlingen fšr att inte den upphandlande enheten trots de frœgetecken som finns runt upphandlingen skall slutfšra den, inhibition. Vid upphandlingar som ršr 4 kap LOU fœr rštten Šven fšrbjuda den upphandlande enheten vid vite att fortsštta upphandlingen utan att vidta 27 Ds1992:4, s SammanstŠllning NOU info 93-95, s Tidigare gšllde dœ beslut om leverantšr fattats, LOU Šndrad SFS 1997:1068. Se Šven R 1996:50.

21 21 ršttelse. En upphandlande enhet som inte fšljt bestšmmelserna i LOU skall ersštta den skada som en leverantšr har drabbats av pœ grund av felaktigheten. NŠr všl en upphandling Šr slutfšrd kan som ovan nšmnts denna ej ogiltigfšrklaras utan skadestœnd som kompensation Šr dœ den enda mšjliga všgen, 7 kap 6 LOU. Fšr att en leverantšrsskada skall anses vara ersšttningsbar kršvs att den av enheten begœngna felaktigheten och skadan har kausalitet. ÓLeverantšren skall pœ grund av felaktigheten i princip ha fšrlorat kontraktet till fšljd dšravó 30. Bevisbšrdan fšr samtliga dessa omstšndigheter Œligger leverantšren, vilket i praktiken har visat sig mycket svœr att uppnœ. Lagstiftaren har ocksœ fšrutsatt att det skall vara pœ detta viset. 31 Det Šr Šven fšrutsatt i lagstiftningen att en leverantšr som ej lšmnat anbud kan vara beršttigad till skadestœnd dœ till exempel en felaktig annons kan leda till att denne felaktigt všljer att ej lšmna anbud. I dessa fall torde det vara i stort sett omšjligt fšr leverantšren att visa pœ en skada med dagens bevisbšrderegler. 32 SkadestŒnd skall utgœ med positivt kontraktsintresse, det vill sšga ocksœ ersšttning fšr utebliven vinst. Detta har varit mycket omdiskuterat och utsatts fšr kritik, dšr det hšvdas att kostnaden fšr de offentliga enheterna blir fšr hšg. 33 Det torde ej vara mšjligt att Šndra pœ detta utan att Sverige begœr ett brott mot gemenskapsrštten eftersom direktiven om offentlig upphandling specificerar att skadestœndet skall utgœ med positivt kontraktsintresse. 34 I skadestœndsrštten har normalt den typen av ersšttning endast varit mšjlig i inomkontraktuella fšrhœllanden. Hšgsta domstolen har i en dom uttalat att upphandling Šr att anse som ett sœ kallat kvasi - kontraktuellt fšrhœllande och dœ utdšmt det positiva kontraktsintresset. 35 En intressant frœga Šr om flera parter kan vara skadestœndsberšttigade samtidigt, lagstiftaren har uttalat att detta ej Šr mšjligt dœ det faktiskt bara Šr en som kan vinna upphandlingen. 36 Hellners Œsikt Šr att det skulle vara orimligt fšr en domstol att avgšra vem utav leverantšrerna som har angivit det mest fšrdelaktiga anbudet och sedan utdšma 30 Prop 1992/93:88 s Prop 1992/93:88 s Ds1992:62 Offentlig upphandling & EES del II s 97 samt Forsberg, Offentlig upphandling i praktiken, Norstedts, 1998, s Palm & Riberdahl, Upphandlingslagens skadestœndsregler bšr ses šver, SvJT 1996 s Gršnboken, s8 35 NJA 1998 s783f, ArkitekttjŠnst i Uppsala AB och Heby kommun 36 Prop 1992/93:88 s 103

22 22 skadestœnd till denne. 37 I 7kap 7 LOU finns ytterligare en skadestœndsregel. Denna gšller fšr de sœ ofta sšrreglerade upphandlingarna inom 4kap LOU. Regeln Šr ett komplement till den ovan nšmnda 6 och stadgar om ersšttning till anbudsgivare fšr det negativa kontraktsintresset om ett ŒsidosŠttande av LOU har menligt pœverkat dennes mšjligheter att vinna upphandlingen. Kraven Šr i dessa fall lšgre Šn vid en skadestœndstalan enligt 6 eftersom dšr kršvs att leverantšren visar att han fšrlorat kontraktet pœ grund av det begœngna felet. Den upphandlande enheten bšr kunna undgœ skadestœndsskyldighet genom att visa att denne leverantšren ŠndŒ ej skulle fœtt kontraktet. Hur de tvœ paragraferna hšnger samman Šr oklart. LagrŒdet har uttalat sig om detta och menar att pœ grundval av uttalanden i propositionen 38 fšrmedlas intrycket att, pœ grundval av skadestœndsršttsliga principer, det inte skall kunna komma ifrœga att ge skadelidande ersšttning enligt 7 kap 6 LOU fšr negativt kontraktsintresse i andra fall Šn nšr skadestœndslidande kan visa att han fšrlorat kontraktet pœ grund av felet. 39 Hellner anser att skadestœnd avseende det negativa kontraktsintresset kan utgœ fšr andra sorters upphandlingar Šn de som faller under 4 kapitlet LOU. 40 Talan om skadestœnd skall enligt 7kap 8 LOU všckas inom ett Œr frœn den dagen som avtal slutits mellan enheten och den vinnande anbudsgivaren. Talan všcks vid tingsrštt i den ort dšr den upphandlande enheten har sitt hemvist. 41 Om tiden fšrsitts har hans rštt till skadestœnd gœtt fšrlorad Tillsyn, granskning och medling Tillsynen av hur LOU efterlevs skšts av NŠmnden fšr offentlig upphandling, NOU, 7 kap 9 LOU. I sitt arbete fœr nšmnden inhšmta alla nšdvšndiga upplysningar frœn upphandlande enheter. Huvudregeln enligt LOU Šr att detta skall ske skriftligen men om det brœdskar kan information inhšmtas genom besšk pœ enheten. En upphandlande enhet mœste lšmna ut det material NOU begšr att fœ ta del av, 7kap 10 LOU. Regeringen utfšrdar nšrmare 37 Hellner, SkadestŒndsrŠtt, 5uppl, Juristfšrlaget, 1995 s Prop 1992/93:88 s 102f 39 Prop 1992/93:88 s Hellner, s kap 1-2 RB

23 23 instruktioner fšr hur NOU skall arbeta 42. Ytterligare kontrollmšjligheter finns nšr det gšller upphandling enligt 4 kapitlet LOU. En upphandlande enhet kan fœ sina rutiner granskade av en oberoende granskare i syfte att bedšma om rutinerna stšmmer šverens med EG:s upphandlingsregler och LOU. Kostnaden fšr detta faller dock pœ den upphandlande enheten. Regler om detta finns i 7 kap 11 LOU. Ett annat specialfall Šr ett medlingsfšrfarande som kan tillgripas av anbudssškande och anbudsgivare. Detta kan tillgripas Šven under pœgœende pršvning i lšnsrštten, se 7 kap 11 LOU Andra všgar att ingripa mot felaktig tillšmpning av LOU I švrigt kan Šven LIU, lag(1994:615) om ingripande vid otillbšrligt beteende avseende offentlig upphandling, anvšndas fšr att komma tillrštta med felaktiga metoder vid offentlig upphandling. Det Šr i dessa fall frœga om otillbšrliga beteenden och det Šr dœ marknadsdomstolen som pršvar frœgan. Talan kan všckas av konkurrensverket eller sammanslutning av konsumenter eller fšretag. Denna reglering har fœtt mycket liten praktisk betydelse, en av orsakerna torde vara att de flesta situationer som lagen kunde vara tillšmplig pœ redan Šr reglerade i LOU. 43 Konkurrenslagen Šr till viss del ocksœ tillšmplig pœ felaktiga beteenden av en upphandlande enhet. I dessa fall ršr det dœ konkurrens begršnsande samarbete eller missbruk av dominerande stšllning. Konkurrenslagen Šr endast tillšmplig pœ fšretag enligt 3 KL och i de fall det offentliga organets verksamhet utgšr myndighetsutšvning Šr KL ej tillšmplig. Detta kan leda till svœra bedšmningar Fšrordning (1993:98) med instruktion fšr NŠmnden fšr offentlig upphandling 43 Lšfving/Setterlid, s Carlsson mfl, Konkurrenslagen, 2uppl, Fritzes, 1995

24 24 4 Vilka krav kan den upphandlande enheten stšlla och vilka principer styr pršvningen av anbuden? 4.1 Inledning I detta kapitel kommer jag att utifrœn ett rent allmšnt perspektiv att diskutera de krav som den upphandlande enheten kan stšlla pœ leverantšren och pœ sjšlva fšremœlet fšr upphandlingen. I efterfšljande kapitel kommer jag att ta upp samma problematik utifrœn de speciella fšrutsšttningar som miljš och sociala aspekter har. I detta kapitel diskuteras i fšrsta hand de krav som gšller fšr upphandling šver tršskelvšrdena. Vad som skiljer upphandlingar under tršskelvšrdena och frœn B-tjŠnsterna frœn de šver tršskelvšrdena diskuteras i kapitel 6. Det Šr av yttersta vikt att man har klart fšr sig att det Šr en klar skiljelinje mellan de krav en upphandlande enhet kan stšlla pœ leverantšren och de krav som kan stšllas pœ den produkt eller tjšnst som leverantšren producerar. Dessutom Šr det viktigt att pršvningen av dessa tvœ saker sker skilt ifrœn varandra, annars begœr den upphandlande enheten ett fel som kan leda till skadestœndsskyldighet uppkommer Krav pœ leverantšren Krav pœ sjšlva leverantšren kan ses ur tvœ perspektiv, nšmligen den formella sidan, uteslutningsgrunderna, och den kvalitativa sidan, kvalifikationskraven. Det fšrst nšmnda Šr alltsœ de omstšndigheter som ger den upphandlande enheten rštt att utesluta en leverantšr frœn att ens fœ deltaga i upphandlingen. Kvalifikationskraven Šr alltsœ omstšndigheter hšnfšrliga till leverantšren i egenskap av producent och fšretag som ger den upphandlande enheten en bild av leverantšren. Tanken Šr att dessa kvalifikationskrav skall fungera som ett sœll dšr den upphandlande enheten kan ta bort de leverantšrer som har sšmre fšrutsšttningar Šn andra att uppfylla framtida leveranser. Vid selektiv och fšrhandlad upphandling anger den upphandlande enheten kvalifikationskraven i annonsen men nšr det Šr frœga om šppen och fšrenklad upphandling sœ 45 1 kapitlet 20a LOU och EG-domstolen C31/87 Beentjes BV mot NederlŠnderna

25 25 sker detta direkt i fšrfrœgningsunderlaget. Inom fšrsšrjningssektorerna finns inga faststšllda, tillœtna, kvalifikationskrav som fœr stšllas pœ leverantšren. Detta har tolkats som att den upphandlande enheten i dessa fall har stšrre valfrihet Šn inom de klassiska sektorerna. Det Šr oklart om regeln i 4kap 22 LOU tillœter en sœdan valfrihet i ett nationellt perspektiv. 46 Det Šr dock viktigt, oavsett sektor, att kraven Šr objektiva och tillgšngliga fšr samtliga presumtiva leverantšrer Uteslutning av leverantšr enligt 1 kap 17 LOU De uteslutningsgrunder, som finns att hitta i 1kap 17 LOU, Šr inte obligatoriska uteslutningsgrunder. I direktiven anvšnds orden Ómay be excludedó vilket skall tolkas sœ att det Šr upptill varje medlemsland om dessa krav skall vara obligatoriska eller ej. Sverige har lšmnat det šppet till varje upphandlande enhet att sjšlv gšra bedšmningen. 47 Men kraven torde vara att anse som grundlšggande krav som den offentliga sektorn bšr stšlla pœ sina motparter, i vart fall av etiska skšl. En annan orsak att se till att leverantšrerna lever upp till dessa torde vara att de fšretag som ej uppfyller kraven lider stšrre risk att inte klara att fullgšra sina Œtaganden. Dock mœste Šven hšr proportionalitetsprincipen iakttagas, det vill sšga olika sorters upphandlingar kan kršva att kraven utvšrderas olika. Kraven kan leda till svœra všrderings och tolknings problem. Men man fœr inte glšmma att Šven en leverantšr i konkurs kan vara minst lika pœlitlig som andra genom till exempel en garanti frœn konkursfšrvaltaren. Kortfattat Šr uteslutningsgrunderna i 1kap 17 LOU fšljande: Uteslutning kan ske om leverantšren Šr 1. i konkurs, i likvidation, under tvœngsfšrvaltning, i ackord, eller har instšllt betalningar tillsvidare, eller har nšringsfšrbud. 2. fšremœl fšr ansškan om nœgot ovan. 3. dšmd fšr brott avseende yrkesutšvningen (lagakraftvunnen dom) 4. skyldig till allvarligt fel i yrkesutšvningen (OBS skall visas av den upphandlande enheten, se nedan) 5. skyldig till att ej fullgjort Œligganden avseende skatt och avgifter i det egna eller i upphandlandens land. 46 Hentze/SylvŽn, Offentlig upphandling, 1998, Norstedts, s Hentze/SylvŽn, s 163

26 26 Bedšmningen enligt punkterna 1,2 och 5 betyder inga stšrre svœrigheter dœ de Šr av typen Óantingen elleró. Problemen ligger i bedšmningarna av punkterna 3 och 4. Uteslutningsgrunden i punkt 3 talar om brott avseende yrkesutšvningen. I direktiven talas det i detta fall om brott mot yrkesetiken, men vilka brott avses? Det finns inget givet svar pœ detta men det torde avse brott som har direkt samband med fšretagets verksamhet och som regleras i specialstraffrštten. 48 Typiska sœdana brott Šr skattebrott och ekonomiska brott. Dessutom skall brottet ha relevans fšr upphandlingen, det vill sšga ršra just det som upphandlingen ršr, ekonomisk brottslighet behšver dšrfšr inte vara ett absolut hinder. 49 Men bedšmningarna kan vara svœra, om till exempel ett tillverkningsfšretag brutit mot livsmedelslagen i sin personalrestaurang Šr det grund fšr uteslutning i en upphandling av maskiner? Svaret Šr troligtvis nej med hšnvisning till proportionalitetsprincipen. Punkt 4 Šr Šnnu svœrare Šn punkt tre dœ man hšr endast talar om allvarligt fel i yrkesutšvningen. I punkten tre skall i vart fall brottet ha styrkts genom en lagakraftvunnen dom. Regeln torde Šven avse švertršdelser av regler som ej utgšr brott, dessutom kršvs som sagt att švertršdelsen Šr allvarlig. 50 ven i dessa fall skall švertršdelsen vara relevant fšr den specifika upphandlingen och enligt proportionalitetsprincipen rimligen ha en inte helt ovšsentlig betydelse. I dessa fall kan det ršra sig om etiska všrderingar men ocksœ exempelvis om uteslutning ur en branschfšreningar kan vara tecken pœ allvarliga fel i yrkesutšvningen. ven allvarliga fšrsummelser i utfšrandet av andra leveranser kan ršknas hit. Men enbart det fšrhœllandet att leverantšren och den upphandlande enheten ligger i tvist avseende en tidigare upphandling beršttigar inte enheten att fšrkasta ett anbud pœ denna grunden enligt NOU. 51 Att sakna en, enligt lag fšreskriven, jšmstšllighetsplan kan anses som ett allvarligt fel fšrst sedan ett viteskrav stšllts pœ leverantšren pœ grund av detta. En leverantšr, i švrigt serišs, som begœtt ett allvarligt fel men ršttat till det skall inte konsekvent uteslutas endast pœ grund av detta. 52 KammarrŠtten i Stockholm har funnit att bestšmmelsen Šr tillšmplig pœ fšrfaranden som Šr straffbara och som skulle falla under punkt 3 men dšr domen ej vunnit laga kraft. 53 Detta 48 Forsberg, s SOU 1997:111, HuvudbetŠnkande av branschsaneringsutredningen, s SOU 1997:111, s SammanstŠllning NOU Info 1996 s Hentze/SylvŽn, s KammarrŠtten i Stockholm, dom ( )