2.2 PantrŠtt och retentionsrštt i lšs egendom PantrŠtt Introduktion... 8

Transkript

1 Fšrkortningar... 4 DEL I INLEDNING Syfte och disposition AvgrŠnsning... 5 DEL II SVENSK R TT Inledning Introduktion UtmŠtning och konkurs Fšretagsrekonstruktion FšrmŒnsrŠttsordning PantrŠtt och retentionsrštt i lšs egendom PantrŠtt Introduktion FšrmŒnsrŠttsberŠttigad pantrštt Situationen vid konkurs eller utmštning RetentionsrŠtt FšrmŒnsrŠtt i nšringsverksamhets lšsa egendom Fordran hos hyresgšst eller arrendator Fšretagshypotek SŠkerhetsrŠttens upplœtande Omfattning BegrŠnsat skydd vid šverlœtelse RŠtt till betalning pœ grund av fšretagshypotek garhypotek och sekundšrpantsšttning Konkurs UtmŠtning FšrmŒnsrŠtt i fast egendom och tomtrštt Fast egendom TomtrŠtt UtmŠtning AllmŠn fšrmœnsrštt enligt 10 och 10a FRL Skatt och avgifter Lšn eller annan ersšttning FšrmŒnsrŠtt Skyddade borgenšrer Skyddade fordringar Lšnegaranti Oprioriterade fordringar DEL III ENGELSK R TT... 26

2 3.1 Inledning InsolvensrŠttsliga fšrfaranden Winding-up Administration Administrative recievership Prioritetsordningen versiktlig beskrivning Definition av security Common law och Equity Generella prioritetsregler fšr securities Preferential debts Seizure by way of distress Floating charge versiktlig beskrivning De kategorier av egendom som kan omfattas Registreringskrav Kristallisering Korrekt registrerad floating charge-prioritetsfrœgor Fšre kristallisering Efter kristallisering Effekt av att registreringskravet inte efterlevts Oprioriterade fordringar Mšjlighet till utdelning Leverantšrer EfterstŠllda fordringar Fixed security SeparationsrŠtt RŠtt att separera egendom vid winding-up FšrhŒllandet vid administration samt administrative recievership Beskrivning av de inkluderade sškerhetsrštterna Charge Mortgage Lien Pledge Registrering hos Registrar of Companies Konkurrerande securities- prioritetsfrœgor DEL IV SVENSK OCH ENGELSK R TT Introduktion UtgŒngspunkt KreditsŠkerhetsrŠtternas stšllning Klassificering enligt Woods schema Varfšr kreditsškerhet? Utvecklingstendenser... 59

3 4.4 GŠldenŠrens insolvens Varfšr preferential debts och allmšn fšrmœnsrštt? Introduktion Skatt och avgifter Lšn och annan ersšttning SOU 1999: MŒlsŠttning och fšrslag Snabbare insolvensbehandling Intressegemenskap mellan borgenšrer vid insolvens Neutral lagstiftning Prioritetsordningen och den oprioriterade borgenšren DEL V AVSLUTANDE KOMMENTAR Inledning SŠrskilt skyddsvšrda borgenšrer Skatt och avgifter Lšn och annan ersšttning TillgŒng till lœngvarig och billig kredit vriga fšrmœnsrštter Sammanfattning KŠllfšrteckning... 73

4 Fšrkortningar AvtL C.A. Dir Ds E.R.A. FHL Fil FRekL FRL HB HD I.A. I.R. JB KL KšpL LAS LGL NJA Prop Sched Sec SkbrL SOU UB Avtalslagen Companies Act Direktiv Departementsserierna Employment Rights Act Fšretagshypotekslagen Fšretagsinteckningslagen Fšretagsrekonstruktionslagen FšrmŒnsrŠttslagen Handelsbalken Hšgsta Domstolen Insolvency Act Insolvency Rules Jordabalken Konkurslagen Kšplagen Lagen om anstšllningsskydd Lšnegarantilagen Nytt juridiskt arkiv (I) Proposition Schedule Section Skuldebrevslagen Statens offentliga utredningar Utsškningsbalken

5 1.2 Syfte och disposition DEL I INLEDNING InsolvensrŠtten har uppstœtt ur nšdvšndigheten att gšra ett val. Vid gšldenšrens insolvens saknas medel att reglera samtliga fordringar, och lagstiftaren mœste dœ, fšr att undvika kaos, avgšra vem som skall erhœlla betalning. 1 Grundprincipen i svensk insolvensrštt Šr att samtliga borgenšrer skall behandlas lika vid gšldenšrens obestœnd. Endast dœ verkligt bšrande skšl finns, skall en fordran prioriteras hšgre Šn en annan. ven i engelsk rštt Šr likabehandling av gšldenšrens borgenšrer, pari passau, en grundprincip. Liksom i Sverige Šr dock denna huvudregel fšremœl fšr ett flertal undantag. I svensk rštt avgšrs prioritetsordningen mellan olika fordringar fršmst av bestšmmelser i FRL. Det framgœr hšr vilka fordringar som ansetts fšrtjšna en sšrskilt fšrmœnlig stšllning. Uppsatsens švergripande syfte Šr att jšmfšra den svenska FRL med dess engelska motsvarighet. Under detta arbete har jag fšljt det tillvšgagœngssštt som fšresprœkas av Zweigert-Kštz. Uppsatsen inleds med en deskriptiv genomgœng av de bœda ršttsordningarna, varvid i viss utstršckning Šven egna synpunkter fšrs fram. DŠrefter fšljer en jšmfšrande analys, som i sin tur Œtfšljs av mina egna synpunkter. 2 Den engelska prioritetsordningen Šr mindre omfattande Šn den svenska, varfšr en funktionell jšmfšrelse kršver att Šven ršttsinstitut utanfšr den egentliga prioritetsordningen behandlas. Detta fšrklarar inkluderandet av fixed security. Av den deskriptiva redogšrelsen framgœr i vilken utstršckning, och ifrœga om vad, de bœda ršttsordningarna valt att sštta likabehandlingsprincipen ur spel. Skillnader och likheter hšrvidlag, vilka kan vara nog sœ intressanta, framgœr vid genomlšsning och skall dšrfšr inte bli fšremœl fšr nœgon direkt jšmfšrande analys. Analysen syftar istšllet till att belysa motiv och fšrklaringar till likheter och olikheter, samt att redogšra fšr deras resultat och effekter. Med utgœngspunkt i bland annat fšrmœnsršttskommittžns betšnkande, SOU 1999:1, skall jag Šven fšrsška ge en bild av utvecklingstendenser inom de bœda ršttsordningarna. Slutligen skall nšmnas att jag ifrœga om engelsk rštt har valt att i huvudsak anvšnda engelska beteckningar. DŒ en exakt motsvarighet fšrekommer i svensk rštt anvšnder jag dock istšllet det svenska uttrycket. 1.2 AvgrŠnsning Uppsatsen behandlar nšstan uteslutande den situation som uppstœr dœ gšldenšren Šr insolvent, eller illikvid. ven prioritetsordningen vid utmštning kommer dock kortfattat att beršras, dœ en kreditsškerhets styrka Šr beroende av mšjligheten att motstœ krav ifrœn tredje man. Vidare fšrutsštts genomgœende att gšldenšren Šr ett fšretag, vilket i synnerhet har betydelse i frœga om engelsk rštt. DŒ en enskild engelsman Šr pœ obestœnd tršder delvis helt andra regler in. Det bšr ocksœ fšrtydligas att jag endast behandlar engelsk rštt, varmed avses de regler som styr England och Wales. Skottland har i flera avseenden helt andra lagar. Slutligen behandlas endast kreditsškerheter i form av fšrmœnsrštt, och i mindre utstršckning, fšr sammanhangets skull, Šven ŠganderŠttsfšrbehŒll. Noteras kan sšrskilt att kvittning lšmnats utanfšr uppsatsen. 1 Wood II s 1 2 Zweigert-Kštz s 43ff

6 DEL II SVENSK R TT 2.1 Inledning Introduktion UtmŠtning och konkurs DŒ en borgenšr inte erhœller betalning fšr en penningfordran, Šr hans fršmsta utvšg att hos kronofogdemyndigheten ansška om utmštning. Vid denna specialexekution riktas verkstšlligheten mot ett eller flera sšrskilda objekt bland gšldenšrens tillgœngar. UtmŠtningsborgenŠrens stšllning i fšrhœllande till gšldenšrens švriga borgenšrer avgšrs fršmst av bestšmmelser i FRL. En gšldenšr pœ obestœnd kan fšrsšttas i konkurs, varigenom hans samlade, befintliga och under fšrfarandet inkommande, tillgœngar tas i ansprœk av hans samtliga borgenšrer fšr betalning av deras fordringar. Endast fordringar uppkomna innan konkursen beaktas. Konkursbeslutet avskšr gšldenšrens rœdighet šver tillgœngarna, och ett fšrbud mot sšraktioner ifrœn andra intressenter intršder. TillgŒngarna omhšndertas fšr borgenšrernas rškning av konkursboet, vars fšrvaltare efter avyttrande av egendomen skall dela ut influtna medel till beršrda borgenšrer. Utdelningsordningen bestšms huvudsakligen av regler i FRL. I sin verksamhet skall konkursfšrvaltaren ta till vara borgenšrernas gemensamma rštt och bšsta, samt att vidta de ŒtgŠrder som fršmjar en snabb och fšrmœnlig avveckling av boet. Under fšrutsšttning att borgenšrernas rštt inte nšmnvšrt fšrringas, fœr fšrvaltaren vid avvecklingen Šven beakta vad som Šr Šgnat att lœngsiktigt fršmja sysselsšttningen Fšretagsrekonstruktion En nšringsidkare som Šr, eller inom kort kan antas bli, illikvid, kan fœ till stœnd ett rekonstruktionsfšrfarande enligt FRekL. En av rštten utsedd rekonstruktšr skall under fšrfarandet rekonstruera fšretaget sœvšl finansiellt som verksamhetsmšssigt. Det konstateras i lagens fšrarbeten vara olšmpligt, ur sœvšl samhšllsekonomisk som fšretagsekonomisk synpunkt, att genom konkurs rekonstruera ett i grunden lšnsamt fšretag. Rekonstruktion utan konkurs minskar risken fšr kapitalfšrstšring och fšrlorade arbetstillfšllen, i synnerhet som fšrfarandet kan initieras redan innan gšldenšren blivit insolvent. FRekL ger en illikvid nšringsidkare, vars fšretag bedšms ha utsikter till fortsatt lšnsam verksamhet, ett rœdrum, under vilket ŒtgŠrder fšr att fšrbšttra ršrelsens resultat kan vidtas och ackordsfšrhandlingar med borgenšrer Šga rum. 3 GŠldenŠren behœller under fšrfarandet sin rœdighet šver tillgœngarna, men har, vid hot om rekonstruktionens upphšrande, upplysningsplikt gentemot rekonstruktšren, vars anvisningar om verksamhetens bedrivande han ocksœ skall fšlja. Under fšrfarandet rœder i princip fšrbud mot sšraktioner, vilket dock inte fšrhindrar verkstšllighet fšr fordran fšrenad med pantrštt eller retentionsrštt. BorgenŠrskollektivet har mšjlighet att utšva inflytande genom en borgenšrskommittž, med vilken rekonstruktšren skall samrœda i všsentliga frœgor FšrmŒnsrŠttsordning Endast gšldenšrens egendom svarar fšr hans skulder vid utmštning eller konkurs. En 3 SOU 1992:113 s 19, Prop 1995/96:5 s 53ff

7 borgenšr med separationsrštt till egendom i gšldenšrens besittning, tillœts vid ett exekutionsfšrfarande separera denna, utan att beršras av švriga borgenšrers fordringar. FšrhŒllandet mellan fordringar utan sškerhetsrštt i form av separationsrštt, regleras vid utmštning eller konkurs huvudsakligen av FRL. DŠr stadgas i 1 att borgenšrer har inbšrdes rštt till betalning enligt denna lag. Vid fšreskrift om lika rštt, sker betalning proportionellt i fšrhœllande till fordrans storlek. Fordringar som inte gjorts fšrmœnsberšttigade, dvs oprioriterade fordringar, har enligt 18, om inte avtal tršffats om efterstšlldhet, lika, och sšmsta, rštt till betalning. FšrmŒnsrŠtt till betalning Šr enligt 2 sšrskild eller allmšn. SŠrskild fšrmœnsrštt avser viss gšldenšrens egendom och gšller vid bœde utmštning och konkurs, medan allmšn fšrmœnsrštt istšllet omfattar gšldenšrens samlade egendom och endast gšller vid konkurs. SŠrskilda fšrmœnsrštter gšller enligt 9 inbšrdes efter paragrafernas fšljd och efter den i paragraferna angivna numreringen. ven allmšnna fšrmœnsrštter gšller inbšrdes efter paragrafernas fšljd, men fordringar uppršknade i samma paragraf har enligt 14 lika rštt. SŠrskild fšrmœnsrštt har enligt 15 fšretršde framfšr allmšn fšrmœnsrštt. Fordran med sšrskild fšrmœnsrštt blir enligt 18 oprioriterad i den utstršckning sškerheten inte fšrslœr fšr att infria fordringen. FšrmŒnsrŠtt bestœr enligt 3 Šven dœ fordringen šverlœts, tas i ansprœk genom utmštning eller pœ annat sštt švergœr till annan. Prioritetsordningen enligt FRL kan sammanfattas enligt fšljande; 4 SŠrskild fšrmœnsrštt: 1. Fordran fšrenad med pantrštt eller retentionsrštt i lšs egendom 2. FšrsŠkringstagares och andra ersšttningsberšttigades fordran pœ grund av fšrsškringsavtal hos fšrsškringsgivare i den egendom och i den omfattning som anges i 7 kap 11a fšrsškringsršrelselagen och 5 kap 11 lagen om utlšndska fšrsškringsgivares verksamhet i Sverige Viss fordran hos hyresgšst eller arrendator 4. Fšretagshypotek 5. Fordran fšrenad med sškerhetsrštt i fast egendom 6. Fordran fšrenad med sškerhetsrštt i tomtrštt 7. UtmŠtning AllmŠn fšrmœnsrštt: 8. Fordran pœ ersšttning fšr kostnader beskrivna i 10 samt 10a 9. Fordran pœ skatt och allmšn avgift 10. Fordran pœ lšn och annan ersšttning samt pension Saknar fšrmœnsrštt: 11. Oprioriterade fordringar 12. EfterstŠllda fordringar Samtliga allmšnna och ett fœtal sšrskilda fšrmœnsrštter kan betecknas sœsom tysta, eftersom de inte kršver nœgon form av publicitet. Dessutom kan en uppdelning gšras mellan konventionella fšrmœnsrštter, vilka uppkommer genom avtal, och legala fšrmœnsrštter, vilka uppkommer enligt lag. SŠrskilda fšrmœnsrštter Šr vanligtvis konventionella, medan allmšnna, och ett fœtal sšrskilda, fšrmœnsrštter Šr legala. Slutligen bšr nšmnas att utdelning till gšldenšrens borgenšrer vid konkurs kan ske fšrst sedan konkurskostnader och, i andra hand, massafordringar betalats. Konkurskostnader definieras enligt 14 kap 1 KL sammanfattningsvis som kostnader orsakade av 4 Prioritetsordningen mellan flera fšrmœnsrštter av samma slag bestšms ofta av regler utanfšr FRL. Exempelvis regleras fšrhœllandet mellan flera inteckningar i fast egendom av JB. 5 Enligt 4a FRL. Behandlas inte vidare.

8 konkurshandlšggningen. Massafordringar uppkommer istšllet dœ tredje man slutit avtal med ett konkursbo PantrŠtt och retentionsrštt i lšs egendom PantrŠtt Introduktion SŠrskild fšrmœnsrštt fšljer enligt 4 FRL med fordran fšrenad med sškerhet i form av pantrštt i lšs egendom. 7 Legal pantrštt fšrekommer visserligen, men i typfallet upplœtes denna sškerhetsrštt genom avtal. PantrŠtt tillœter en borgenšr att, dœ viss gšldenšrens prestation inte fullgšres, istšllet tillgodogšra sig prestationens všrde ur den pantsatta egendomen. DŒ annat inte avtalats skall fšrsšljning av pantobjektet ske enligt regler i 10 kap 2 HB. Vanligtvis fšrbehœller sig dock panthavaren rštt att sšlja egendomen under hand. Enligt 37 AvtL skall en panthavare efter fšrsšljning redovisa eventuellt šverhypotek till pantsšttaren. Panthavarens mšjlighet till fšrsšljning medfšr, enligt UndŽn, att ett pantobjekt bšr ha ekonomiskt všrde samt kunna šverlœtas. PantrŠtt i exempelvis prover, kšpebrev eller lagfartshandlingar kan dšrfšr inte upplœtas. HŒstad betvivlar dock att avtal om pantrštt i egendom utan bytesvšrde alltid skulle vara ogiltigt. Regler i AvtL tillhandahœller en tillršcklig reservutgœng vid missbruk av avtalsfriheten FšrmŒnsrŠttsberŠttigad pantrštt Enligt 4 1 st 1 p FRL fšljer fšrmœnsrštt med legal sjšpantrštt enligt 3 kap sjšlagen, respektive legal luftpantrštt enligt 11 kap 3-4 luftfartslagen. Dessa pantrštter Šr inte beroende av nœgot sakršttsligt moment och Šr dšrfšr helt osynliga fšr tredje man. SjšpantrŠtt, i fartyg, fšljer med lšn och annan ersšttning till de anstšllda samt med bšrgarlšn. SjšpantrŠtt, fšr fordringar som avses i 3 kap 43 sjšlagen, belastar Šven i fartyget inlastat gods. LuftpantrŠtt i luftfartyg eller gods ombord, respektive ersšttning dšrfšr, omfattar fordran pœ viss bšrgarlšn eller kostnadsersšttning. FšrmŒnsrŠtt fšljer enligt 4 1 st 2 p FRL med handpantrštt. Med detta avses pantrštt i lšsšre eller všrdepapper, vilken enligt 10 kap 1 HB blir sakršttsligt skyddad genom tradition av pantobjektet till panthavaren. Traditionskravet motiveras av att det medfšr en viss, lšmplig, uppoffring fšr gšldenšren vid kreditupptagning, samt att det dessutom motverkar skentransaktioner och dubbeldispositionskonflikter. Lennander pœpekar Šven att tradition underlšttar panthavarens realisation av panten. Detta Šr dock enligt HŒstad och Helander inte nœgot tredjemansintresse, och skall dšrfšr inte Œberopas till fšrmœn fšr kravet pœ tradition. 9 BetrŠffande traditionskravets innebšrd skall hšr enbart nšmnas att det Šr fullt tillršckligt att pantsšttaren blivit och fšrblir avskuren ifrœn sin rœdighet šver panten. Panthavaren behšver inte ha fœtt egendomen i sin sjšlvstšndiga besittning. 10 DŒ panten befinner sig hos tredje man, ersštts kravet pœ tradition med ett krav pœ denuntiation enligt lagen om pantsšttning av lšs 6 Folkesson s 149f 7 Fast egendom definieras, 1-2 kap JB, sœsom jord indelad i fastigheter samt fastighetstillbehšr, byggnadstillbehšr och, om inte annat inskrivits i fastighetsboken, industritillbehšr. Tillbehšr Šr fast egendom endast dœ det Šgs av fastighetsšgaren. All egendom som inte Šr fast egendom Šr lšs egendom, vilken indelas i flera kategorier. En av dessa Šr lšsšre; flyttbara fšremœl. 8 UndŽn s 184f, HŒstad s Lennander s 21, HŒstad s 286f, Helander s Se bl.a. NJA 1996 s 52, Helander s 414ff, HŒstad s 288f

9 egendom som innehas av tredje man. Efter denuntiation anses tredje man besitta panten fšr panthavarens rškning och sškerheten omfattas av fšrmœnsrštt. Med handpantrštt skall enligt fšrarbeten jšmstšllas annan pantrštt i lšs egendom, vilken pœ grund av egendomens beskaffenhet kan stiftas utan vanlig tradition, och som inte omfattas av annan bestšmmelse i FRL. 11 HŠrmed avses exempelvis pantsšttning av enkelt skuldebrev eller annan enkel fordran genom denuntiation till sekundogšldenšren enligt 31 samt 10 SkbrL. ven pantrštt i andelsrštt eller nyttjanderštt, som uppnœr sakršttsligt skydd genom denuntiation, omfattas av fšrmœnsrštt. PantrŠtt i patent eller patentansškan vinner enligt 95 patentlagen sakršttsligt skydd genom registrering, men skall enligt 102 patentlagen behandlas sœsom handpantrštt. Detta medfšr fšrmœnsrštt enligt 4 1 st 2 p FRL. Detsamma gšller enligt 34a samt 34i varumšrkeslagen ifrœga om pantrštt i rštten till registrerat varumšrke respektive rštten till ansškan om registrering av varumšrke. NŠmnas bšr ocksœ att fšrmœnsrštt enligt 4 1 st 2 p FRL Šven fšljer med pantrštt pœ grund av registrering eller underršttelse enligt lagen om kontofšring av finansiella instrument. HandpantrŠtt kan ocksœ upplœtas i andra hand, sekundšrpantsšttning, vilket ger en ny borgenšr rštt att tillgodogšra sig panten sedan primšrpanthavarens fordran reglerats, samt medfšr fšrmœnsrštt enligt 4 1 st 2 p FRL. Vid sekundšrpantsšttning av lšsšre eller všrdepapper uppnœs sakršttsligt skydd genom denuntiation till innehavaren. Dock kan noteras den av Rodhe fšresprœkade, avvikande Œsikten att enbart primšrpanthavaren skall denuntieras dœ pantobjektet genom dennes fšrsorg befinner sig hos tredje man. 12 DŒ sekundšrpantsšttningen istšllet avser enstaka, enkla fordringar uppnœs sakršttsligt skydd, enligt NJA 1980 s 197, genom denuntiation till sekundogšldenšren. Vid pantsšttning av šverhypotek i enkla fordringar vid factoring Šr det, enligt NJA 1986 s 217, dšremot tillršckligt att factorn underršttas. Slutligen skall nšmnas att handpantrštt med fšrmœnsrštt enligt 4 1 st 2 p FRL kan vara bœde konventionell och legal. SŒsom exempel pœ legal pantrštt kan nšmnas kommissionšrs sškerhet i kommissionsgodset fšr fordringar mot kommittenten, enligt 15 och 16 kommissionslagen. 13 Vissa former av lšsšre kan enligt 10 kap 7 HB inte pantsšttas genom tradition, och dšrmed inte heller genom denuntiation. Detta gšller skepp och skeppsbyggen, vilka enligt 3 kap sjšlagen pantsštts genom inskrivning och šverlšmnande av pantbrev, samt luftfartyg och dess reservdelar, som enligt lagen om inskrivning av rštt till luftfartyg likaledes pantsštts genom inskrivning. PantrŠtt i dessa objekt har fšrmœnsrštt enligt 4 1 st 3 p FRL och har, enligt 9 2 st FRL, dessutom fšretršde framfšr annan retentionsrštt Šn som avses i 3 kap 39 sjšlagen. I 4 1 st 4 p FRL stadgas att fšrmœnsrštt fšljer med registrering av bœtbyggnadsfšrskott enligt sšrskild lag dšrom Situationen vid konkurs eller utmštning Vid pantsšttarens konkurs har panthavaren inte lšngre rštt att sšlja objektet under hand eller enligt 10 kap 2 HB. IstŠllet tršder tvingande bestšmmelser i 8 kap 10 KL i kraft. BorgenŠren tillœts enligt detta stadgande sjšlv ombesšrja fšrsšljning av pantobjektet, men skall dessfšrinnan ge konkursfšrvaltaren mšjlighet till inlšsen. Om borgenšren inte sjšlv vill ombesšrja fšrsšljning, švergœr denna rštt till konkursfšrvaltaren. Pantobjektet sšljs dœ utan 11 SOU 1969:5 s HŒstad s 301ff, Walin III s 169, Rodhe s SOU 1969:5 s 101, Folkesson s 48

10 belastning av pantrštt och borgenšren fœr istšllet fšrmœnsrštt i kšpeskillingen. Trots pantsšttarens konkurs kan panthavaren, enligt 3 kap 7 och 8 KL, begšra utmštning i panten och ocksœ fœ exekutionen fullbordad. Slutligen kan nšmnas att en panthavare inte behšver bevaka sin fordran i konkursen fšr att fœ betalning ur panten. 14 Vid utmštning av egendom som omfattas av sakršttsligt skyddad pantrštt har panthavaren alltid, vilket beskrivs nedan, hšgre prioritet. UtmŠtning fšr oprioriterad fordran anses ha skett med fšrbehœll fšr panthavarens rštt RetentionsrŠtt FšrmŒnsrŠtt fšljer enligt 4 1 st 2 p FRL med rštt att kvarhœlla lšs egendom till sškerhet fšr fordran, dvs retentionsrštt. RetentionsrŠtt kan visserligen vara bœde konventionell och legal, men uppkommer endast i undantagsfall genom avtal. I fšrarbeten betonas att retentionsrštt gšller i kvarhœllen egendom endast sœ lšnge borgenšrens besittning bestœr. 15 Den relativt marginella skillnaden mellan handpantrštt och retentionsrštt har traditionellt angetts bestœ i att retentionsrštt, till skillnad frœn pantrštt med dess realisationsmšjlighet, Šr en ren kvarhœllningsrštt. Dess sškerhetsfunktion Šr beroende av mšjligheten att framtvinga betalning genom všgran att utlšmna egendom. Eftersom retinenten nu i de flesta fall erhœllit lagstadgad rštt att sšlja objektet efter viss tid, har skillnaden mellan de tvœ sškerhetsrštterna ytterligare minskat. Som exempel pœ fšrsšljningsrštt kan nšmnas lagen om nšringsidkares rštt att sšlja saker som inte har hšmtats. Eftersom retentionsrštt trots allt inte Šr fršmst inriktad pœ fšrsšljning, stœr det dock klart att egendomen inte mœste ha bytesvšrde. 16 Vid konkurs och utmštning skall retentionsrštt, enligt 1 kap 5 KL samt 5 kap 13, 6 kap 7, 8 kap 11 och 9 kap 4 UB, behandlas pœ samma sštt som handpantrštt. Enskilda retentionsrštter och fšrutsšttningarna fšr deras uppkomst skall inte nšrmare behandlas. NŠmnas kan dock att legala retentionsrštter enligt UndŽn kan indelas i tre grupper, som i huvudsak kšnnetecknas av att nœgon utfšrt arbete pœ, eller fšrorsakats kostnader av, annans egendom i hans besittning. 17 Det har i NJA 1985 s 205, slagits fast att endast fordran fšr arbete pœ gods som Šnnu innehas av borgenšren kan sškras genom legal retentionsrštt. Det Šr dock mšjligt att genom avtal skapa kopplad retentionsrštt, dšr egendom utgšr sškerhet fšr flera fordringar mot samma gšldenšr. 18 Det rœder viss osškerhet om i vilken utstršckning analogier kan gšras ifrœn befintliga lagrum om legal retentionsrštt. Det torde dock vara klart att det saknas utrymme fšr en generell regel om retentionsrštt i samtliga fall dœ samband fšreligger mellan fordrans uppkomst och sœdan gšldenšrens egendom som borgenšren Šnnu har i sin besittning HŒstad s SOU 1969:5 s Helander s 44, Folkesson s 48f, UndŽn s 233f 17 UndŽn s Se HŒstad s 351. Detsamma gšller fšr pantrštt. Dock bšr noteras att dessa avtal ibland kan strida mot tvingande lag. 19 HŒstad s 350, UndŽn s 238f, Walin s 71f

11 2.3 FšrmŒnsrŠtt i nšringsverksamhets lšsa egendom Fordran hos hyresgšst eller arrendator SŠrskild, legal, fšrmœnsrštt i lšs egendom tillhšrande nšringsverksamhet fšljer, enligt 5 1 st 1 p FRL, med fastighetsšgares fordran hos hyresgšst eller arrendator pœ grund av hyres- eller arrendeavtal fšr lšgenhet eller jord avsedd fšr verksamheten. FšrmŒnsrŠtten omfattar maximalt ett belopp motsvarande tre mœnaders hyra eller ett Œrs arrendeavgift. GŠldenŠren mœste vara nšringsidkare, ett begrepp som skall tolkas pœ samma sštt som vid fšretagshypotek. Fordran behšver inte avse just hyra eller arrende, men skall ha uppkommit pœ grund av hyres- respektive arrendeavtalet. Exempelvis kan fordran pœ skadestœnd komma ifrœga. FšrmŒnsrŠttens underlag Šr enligt 5 2 st FRL precis detsamma som vid fšretagshypotek, men gšller oberoende av om fšretagsinteckning finns eller inte. 20 FšrmŒnsrŠtten gšller endast dœ hyres- eller arrendefšrhœllandet bestœr vid utmštning eller konkurs. 21 Vad gšller hyresfšrhœllande har detta slagits fast genom NJA 1987 s HD konstaterade att det inte av lagregelns ordalydelse framgœr huruvida bestœende hyresfšrhœllande kršvs, men att sœ varit fallet under tidigare lagstiftning. Fšrarbetena till FRL fšrefaller inte ha Œsyftat nœgon Šndring i detta avseende. TvŠrtom skulle en Šndrad instšllning vara svœr att fšrena med de sšrskilda motiven bakom den aktuella fšrmœnsrštten. Vid utškad fšrmœnsrštt riskerar švriga borgenšrer att drabbas hœrt av tidigare hyresvšrdars kvarstœende fordringar. Gregow var av skiljaktig mening. Sakliga skšl, dšribland motiven bakom den aktuella fšrmœnsrštten, ger enligt hans mening vid handen att fšrmœnsrštten bšr gšlla Šven dœ hyresfšrhœllandet inte lšngre bestœr. Det Šr till fšrdel fšr samtliga borgenšrer att en hyresvšrd med fšrmœnsrštt kan avstœ ifrœn att begšra omedelbar avhysning vid hyresgšstens betalningsfšrsummelse. DŒ krav stšlls pœ bestœende hyresfšrhœllande kan všrden dock inte fšrlita sig pœ fšrmœnsrštten, eftersom risk finns fšr uppsšgning frœn hyresgšstens sida. Dessutom mœste všrden fšr att inte fšrlora sin fšrmœnsrštt begšra utmštning eller konkurs, om han efter en tid utan betalning vill att hyresavtalet skall upphšra. Detta stœr i direkt strid med andra borgenšrers intressen. ven HŒstad Šr kritiskt instšlld till HD:s avgšrande. 23 I en artikel hšvdar di Meo att fšrmœnsrštt fšr hyresfordringar inte kan gšras gšllande dœ gšldenšren vid konkursutbrott Šnnu inte tilltrštt fastigheten. Han menar att konkursfšrvaltningen dœ inte har behov av tid fšr avveckling eller rekonstruktion, samt att det, dœ tilltršde inte skett, torde vara svœrt att motivera varfšr just kontraktsbrott i hyresfšrhœllanden skall inta en sšrstšllning. HŒstad menar istšllet att ŠndamŒlet att insolvent hyresgšst inte genast skall sšgas upp talar fšr att fšrmœnsrštt Šven i denna situation kan gšras gšllande. 24 Det Šr svœrt att se varfšr behovet av tid till avveckling och rekonstruktion skulle vara mindre fšr att gšldenšrsfšretaget exempelvis bestšmt sig fšr att byta lokaler. 20 Walin-Rydin s 53, SOU 1969:5 s Walin-Rydin s Se Šven NJA 1988 s HŒstad s di Meo, Advokaten 1/95 s 20, HŒstad s 376

12 2.3.2 Fšretagshypotek SŠkerhetsrŠttens upplœtande FšrmŒnsrŠtt i lšs egendom tillhšrande nšringsverksamhet fšljer enligt 5 1 st 2 p FRL med fšretagshypotek. Genom upplœtelse av fšretagshypotek erhœller en borgenšr sškerhet i ett fšršnderligt egendomskollektiv. Detta omfattar normalt gšldenšrens samtliga lšsa egendom, med undantag fšr sœdana tillgœngar som enligt lagstadgande inte skall ingœ. Egendomen fœr šverlœtas av gšldenšren, och nšr sœ sker upphšr vanligtvis borgenšrens rštt. IstŠllet kommer borgenšrens sškerhet att omfatta eventuell ny lšs egendom som tillfaller bolaget. Fšretagshypotek definieras enligt 1 kap 1 FHL sœsom Òen sškerhetsrštt enligt bestšmmelserna i denna lag.ó En klassificering Šr svœr att gšra, men Dahlgren-Rune menar att det Šr en sšrskild sškerhetsrštt i gršnslandet mellan pantrštt och fšrmœnsrštt. Det kan inte sšgas vara en pantrštt, eftersom fšretagshypotek inte gšller i bestšmd egendom. Den egendom som omfattas kan dessutom vanligtvis upplœtas utan att belastas av sškerhetsrštten. Det kan inte heller sšgas vara en fšrmœnsrštt, eftersom det finns ett begršnsat omsšttningsskydd, och betalningsrštten Šven gšller utan hinder av preskription. 25 Vanligtvis betecknas dock fšretagshypotek sœsom en fšrmœnsrštt. Den som upplœter fšretagshypotek mœste enligt 1 kap 2 FHL vara nšringsidkare. Med nšringsidkare fšrstœs enligt lagens fšrarbeten var och en som yrkesmšssigt bedriver verksamhet av ekonomisk art. Under tidigare lagstiftning kunde enbart bokfšringspliktiga nšringsidkare upplœta fšretagsinteckning, dvs motsvarigheten till dagens fšretagshypotek. Infšr infšrandet av FHL pekade dock departementschefen pœ att detta utestšngde mœnga mindre fšretag, vilket sades ha negativa konsekvenser fšr nšringslivet. RŠtten att upplœta sškerhetsrštten skulle istšllet tillkomma samtliga nšringsidkare. Det faller pœ borgenšren att sjšlv bedšma huruvida fšretagshypotek i ett enskilt fall skall godtas som sškerhet fšr en fordran. Enligt 1 kap 4 3 st FHL likstšlls med nšringsidkare den som avser att bedriva nšringsverksamhet, men Šnnu inte har pœbšrjat denna. Detta fšr att praktiska hinder inte skall fšrsvœra anskaffandet av startkapital och annan kredit. 26 En nšringsidkare som vill upplœta fšretagshypotek har, enligt 1 kap 2 FHL, rštt att i verksamheten erhœlla inskrivning av visst penningbelopp, s.k. fšretagsinteckning. Ansškan om inskrivning skall enligt 4 kap 10 FHL gšras av nšringsidkaren, men det Šr vanligt fšrekommande att den istšllet gšrs av en borgenšr som ombud fšr gšldenšren. 27 Inskrivningsmyndigheten utfšrdar ett bevis pœ inteckning i form av ett fšretagshypoteksbrev. Fšretagshypotek upplœts sedan, enligt 1 kap 3 FHL, genom att nšringsidkaren šverlšmnar fšretagshypoteksbrevet till en borgenšr som sškerhet fšr fordran. BetrŠffande šverlšmnandet gšller allmšnna regler om tradition av lšs egendom. FordringsfšrhŒllandet Šr vanligtvis dokumenterat i en omslagsrevers, men Šven ett muntligt avtal Šr fullt godtagbart. Utšver befintliga fordringar, kan fordringen Šven vara villkorlig eller Šnnu inte ha uppkommit. Det Šr exempelvis vanligt att fšretagshypotek upplœts som sškerhetsrštt fšr en banks samtliga nuvarande och framtida fordringar mot gšldenšren Dahlgren-Rune s 19f 26 SOU 1981:76 s 137, Prop 1983/84:128 s Walin II s SOU 1981:76 s 141f, Prop 1983/84:128 s 50f, Walin II s 43ff

13 Omfattning Fšretagshypotek omfattar enligt huvudregeln i 2 kap 1 1 st FHL nšringsidkarens samtliga lšsa egendom i den mœn egendomen hšr till den intecknade verksamheten. Det stadgas i 3 kap 1 FHL att fšretagsinteckningar beviljas i all den nšringsverksamhet som nšringsidkaren vid varje tillfšlle utšvar hšr i landet. Inteckningen kan dock begršnsas till verksamhet av viss art eller, dœ frœga Šr om produktion av elenergi genom vattenkraft eller om gruvdrift, till verksamhet inom ett visst omrœde. Formuleringen Òvid varje tidó markerar att inteckningen utgšr en ram inom vilken verksamheten kan všxla. 29 Kravet pœ att egendomen skall vara nšringsidkarens betyder enligt lagens fšrarbeten att den skall ingœ i hans fšrmšgenhet sœ att den Šr tillgšnglig fšr hans borgenšrer. Bedšmningen skall enligt Dahlgren-Rune gšras med iakttagande av vanliga sakršttsliga grundsatser. I den mœn ett fšrvšrv blivit borgenšrsskyddat omfattas egendom inom rštt kategori av fšretagshypotek hos kšparen. Walin hšvdar istšllet att det saknar betydelse huruvida nšringsidkarens ansprœk Šr sakršttsligt skyddat eller inte. ven sœdana ansprœk som inte uppnœtt skydd mot šverlœtarens borgenšrer skall ingœ i fšretagshypoteket. 30 Vad gšller egendom fšremœl fšr ŠganderŠttsfšrbehŒll, sœ kan denna enligt NJA 1952 s 195 omfattas av fšretagshypotek hos kšparen. I domen slogs fast att ŠganderŠttsfšrbehŒll inte utesluter att kšparen, trots att dennes rštt Šr villkorad, anses som Šgare till egendomen. Om sšljaren všljer att separera omfattar fšretagshypoteket det švervšrde som tillfaller kšparen. 31 DŒ egendom istšllet šverlœtits av nšringsidkaren anses den tillhšra honom fram till den tidpunkt dœ kšparen uppnœr sakršttsligt skydd. DŒ šverlœtelsen skett med utnyttjande av ŠganderŠttsfšrbehŒll kan, vilket uttrycktes i fšrarbetena till Fil, šverlœtarens ansprœk omfattas av dennes fšretagshypotek Šven sedan kšparen fœtt egendomen i sin besittning. 32 Pantsatt egendom tillhšr fortfarande nšringsidkaren och skall, dœ švriga krav Šr uppfyllda, ingœ i fšretagshypotek. Dock har panthavarens rštt givetvis fšretršde, en rštt som Šven kan ingœ i panthavarens eget fšretagshypotek. 33 I 2 kap 2 2 st FHL anges, i form av undantag ifrœn huvudregeln i fšrsta stycket, tre kategorier av lšs egendom som, trots att de tillhšr den intecknade verksamheten, inte omfattas av fšretagshypotek. Enligt fšrsta punkten i 2 kap 2 2 st FHL omfattar fšretagshypotek inte kassa- och banktillgodohavanden, aktier, andra bevis om delaktighet i bolag, obligationer, fšrlagsbevis och liknande skuldebrev avsedda fšr allmšn omsšttning samt andelar i aktiefonder. Begreppet kassa- och banktillgodohavanden har i doktrin orsakat tolkningsproblem. HŒstad skriver att propositionen inte ger nœgon všgledning vid tolkning, och pekar pœ att det kan ifrœgasšttas huruvida undantaget omfattar exempelvis checkar och fordringar pœ kontokortsfšretag, samt medel insatta pœ postgirokonto. I hans mening Šr sœ fallet. Troligen avsœg lagstiftaren att undanta sœdant som Òligger i kassanó och snabbt kan omsšttas till pengar, en tolkning som styrks av att ordet kontanter inte fšrekommer i lagrummet. Medel insatta pœ postgiro skall undantas frœn hypoteksunderlaget, dœ de Šr lšttillgšngliga och typiskt sett betraktas som likvida medel. Denna stœndpunkt bekršftas av RH 1993:81, dšr medel 29 SOU 1981:76 s SOU 1981:76 s 144, Dahlgren-Rune s 38, Walin II s HŒstad s Prop 1966: 23 s 100, Dahlgren-Rune s Walin-Rydin s 56

14 insatta pœ postgirokonto inte ansœgs omfattas av fšretagshypotek. Dahlgren-Rune stannar vid att konstatera att uttrycket kan orsaka problem, medan Walin, med hšnvisning till HŒstad, menar att samtliga betalningsmedel skall ršknas som kassatillgodohavanden och att pengar pœ lšttillgšngliga konton alltid skall omfattas av undantaget. 34 Det kan hšr pœpekas att všgledning, trots propositionens tystnad, mšjligen kan sškas i lagens fšrarbeten. I den proposition som fšregick FIL, vartill hšnvisas i fšrarbetena till FHL, sšgs att undantaget skall omfatta Òkontanter och tillgœngar som snabbt kan fšrvandlas i reda pengar.ó Detta exemplifieras sedan genom bl.a. banktillgodohavanden, men utgšr trots allt ett stšd fšr HŒstads Œsikt. 35 Fšretagshypotek skall enligt fšrarbeten endast omfatta sœdan egendom som av praktiska skšl inte pœ annat sštt kan utnyttjas som kreditsškerhet. De švriga undantagen enligt fšrsta punkten motiveras sœ med att de tillgœngar som dšr ršknas upp, utan svœrighet kan pantsšttas genom tradition. 36 I švrigt omfattas samtliga ršrelsefordringar av fšretagshypotek, detta oberoende av om de hšnfšr sig till laga hypoteksegendom eller inte. DŒ exempelvis en fastighet sœlts omfattas fordran pœ kšpeskilling av sškerhetsrštten. Detsamma gšller fšr fordringar pœ Œterbetalning av skatt och avgifter samt Šven fšr goodwill. Vad gšller factoring sœ tillhšr fordringarna vid fakturašverlœtelse inte lšngre den šverlœtande nšringsidkaren, och enbart šverhypoteket kan bli fšremœl fšr dennes fšretagshypotek. DŠremot kan fordringarna mšjligen bli fšremœl fšr factorns fšretagshypotek. Vid fakturabelœning tillhšr fordringarna visserligen den upplœtande nšringsidkaren, men factorn har, under fšrutsšttning av sakršttsligt skydd, fšretršde till betalning ur tillgœngarna. 37 Enligt andra punkten i 2 kap 2 2 st FHL omfattar fšretagshypotek inte egendom av sœdant slag att den kan vara fšremœl fšr pantrštt pœ grund av inteckning. Eftersom fast egendom utesluts redan genom huvudregeln i fšrsta stycket, avses hšrmed tomtrštt, vattenfallsrštt, skepp, skepp under byggnad samt luftfartyg, inklusive inteckningsbara reservdelar. Enligt tredje punkten skall fšretagshypotek inte omfatta sœdan egendom som varken kan utmštas eller ingœ i konkurs. Slutligen skall hšr sšgas nœgot om medel pœ administrationskonto. DŒ betalningsinstšllelse meddelats, lšper hypoteksborgenšrerna risk att infšr en eventuell efterkommande konkurs fšrlora delar av sin sškerhet genom att fordringar omvandlats till kassa- och bankmedel. Fšr att undvika att sškerheten fšrsšmras kan den som administrerar betalningsinstšllelsen šppna ett administrationskonto i eget namn fšr mottagande av likvider fšr kundfordringar. Det har i NJA 1987 s 105 samt NJA 1989 s 705 slagits fast att denna konstruktion har avsedd verkan. Medel pœ administrationskonto skall tillfalla fšretagshypoteksborgenšrer BegrŠnsat skydd vid šverlœtelse Fšretagshypotek omfattar som ovan framgœtt den egendom som vid varje sšrskild tidpunkt ingœr i den verksamhet som intecknats. DŒ egendom šverlœts kommer den normalt inte lšngre att ingœ i sškerhetsršttens underlag. 39 DŒ šverlœtelsen omfattar hela verksamheten eller en hel verksamhetsgren har borgenšren dock enligt 2 kap 3 1 st FHL s.k. fšrfšljelserštt. Detta innebšr ett undantag frœn principen att fšretagshypotek endast omfattar egendom tillhšrande 34 HŒstad s 359, Dahlgren-Rune s 42, Walin II s 83f 35 Prop 1966: 23 s 61, SOU 1981:76 s SOU 1981:76 s 73, HŒstad s SOU 1981:76 s 75, Prop 1983/84:128 s 54, Dahlgren-Rune s 42f 38 Folkesson s 93, 98, HŒstad s 359ff 39 Prop 1983/84:128 s 34

15 den upplœtande nšringsidkaren. 40 Fšretagshypotek gšller enligt denna regel hos fšrvšrvaren, med fšretršde framfšr dennes borgenšrer, i just den bestšmda egendom som šverlœtits. Om fšrvšrvaren i sin tur šverlœter eller upplœter egendomen, omfattar den ursprungliga sškerhetsrštten istšllet fšrvšrvarens fordran pœ ersšttning. FšrfšljelserŠtten gœr enligt 2 kap 3 2 st FHL fšrlorad om borgenšren underlœter att všcka talan mot fšrvšrvaren om betalning ur egendomen, vilket skall ske senast arton mœnader efter verksamhetens frœntršdande och senast sex mœnader efter att šverlœtaren eller fšrvšrvaren lšmnat underršttelse om šverlœtelsen. Regeln om fšrfšljelserštt kompletteras av 2 kap 7 FHL, som stadgar att en borgenšr, trots att fordran inte Šr fšrfallen, under vissa givna fšrutsšttningar fœr sška betalning ur egendom som omfattas av fšretagshypotek. Exempel pœ de fšrutsšttningar som skall vara fšr handen Šr att den intecknade verksamheten eller en všsentlig del dšrav šverlœts, eller att sškerhetens všrde pœ visst sštt všsentligt fšrsšmras. DŒ verksamheten i sin helhet šverlœts omfattar fšretagshypoteket enligt 2 kap 2 FHL Šven šverlœtarens fordran pœ ersšttning, sœvitt ersšttningen avser egendom som vid šverlœtelsen omfattades av fšretagshypoteket. Mšjligheten att Œberopa sškerhetsrštt i detta surrogat Šr sjšlvstšndig i fšrhœllande till fšrfšljelserštten enligt 2 kap 3 FHL. Det finns inte nœgon regel fšr hur de bœda lagrummen skall kombineras, men det Šr enligt Walin uppenbart att den fšrvšrvare som belastas med fšrfšljelserštt inte dessutom skall behšva betala kšpeskillingen. FšrvŠrvaren erhœller i ett sœdant fall en motfordran som kan dras av pœ skulden till šverlœtaren. 41 DŒ endast en verksamhetsgren šverlœts kan det betraktas som tveksamt huruvida 2 kap 2 FHL alls Šr tillšmplig. Med avseende pœ fšrfšljelserštt enligt 2 kap 3 FHL uttalas i motiven att med šverlœtelse av verksamhet skall likstšllas šverlœtelse av en verksamhetsgren. Vad gšller sškerhetsrštt i fordran pœ ersšttning Šr dock fšrarbetena tysta pœ denna punkt. Walin konstaterar inledningsvis att viss tveksamhet rœder, men baserar sedan sin argumentation pœ att lagstiftarens avsikt varit att Šven šverlœtelse av verksamhetsgren skall omfattas. Detta pœpekar han, kan orsaka svœrigheter, eftersom sškerhetsrštten i surrogatet enbart skall omfatta fordringar hšnfšrliga till laga hypoteksegendom. Det fšretagshypotek som alltjšmt gšller i kvarvarande verksamhet omfattar dock enligt 2 kap 1 FHL samtliga fordringar som inte Šr sšrskilt undantagna. DŠrmed inkluderas Šven de fordringar som enligt 2 kap 2 FHL faller utanfšr hypoteksunderlaget. Walin menar att det rimliga Šr att i ett sœdant fall tillšmpa huvudregeln i 2 kap 1 FHL, och endast anvšnda 2 kap 2 FHL dœ hela verksamheten šverlœtits. 42 Mšjligen Šr det av just denna anledning som lagstiftaren valt att i fšrarbetena inte hšnvisa till šverlœtelse av verksamhetsgren. Slutligen bšr nšmnas att Šven regeln om sškerhetsrštt i surrogat kompletteras av mšjlighet till betalning i fšrtid enligt 2 kap 7 FHL. Enligt lagen om handel med lšsšre som kšparen lœter i sšljarens vœrd kvarbliva kan en kšpare under vissa fšrutsšttningar fœ sakršttsligt skydd trots att den egendom som fšrvšrvats Šnnu befinner sig hos šverlœtaren. En skriftlig, bevittnad handling šver den kšpta egendomen skall uppršttas, kungšras samt registreras hos kronofogdemyndigheten. SakrŠttsligt skydd uppnœs fšrst efter trettio dagar. Om fšretagshypotek dessfšrinnan upplœts fœr detta enligt 2 kap 4 2 st FHL fšretršde. 40 Att Šven šverlœtelse av verksamhetsgren omfattas framgœr av Prop 1983/84:128 s Walin II s 95f 42 Walin II s 93ff, Prop 1983/84:128 s 54ff

16 RŠtt till betalning pœ grund av fšretagshypotek En borgenšr med fšretagshypotek till sškerhet fšr sin fordran har, i konkurs eller vid utmštning, enligt 2 kap 5 1 st FHL rštt att, intill fšretagshypoteksbrevets belopp och med den fšretršdesrštt som inteckningen medfšr enligt lag, fœ betalt fšr fordringen ur egendom som omfattas av hypoteket. I den mœn detta inte fšrslœr har borgenšren Šven rštt att fœ betalt ur egendomen genom ett tillšgg, vilket inte fœr šverstiga femton procent av hypotekbrevets belopp jšmte ršnta. FšretrŠdesrŠtten fšr fšretagshypotek i fšrhœllande till andra fšrmœnsrštter regleras i 5 FRL, vartill hšnvisas i 3 kap 3 FHL. Prioritetsordningen mellan olika borgenšrer med sškerhet i fšretagshypotek regleras istšllet i FHL. Enligt 3 kap 4 1 st FHL ger en fšretagsinteckning fšretršde i fšrhœllande till en annan fšretagsinteckning efter den tidsfšljd i vilken inteckningarna sškts. Inteckningar som sškts pœ samma inskrivningsdag ger lika rštt. Enligt andra stycket har dock nšringsidkaren mšjlighet att, i enlighet med bestšmmelserna i fjšrde kapitlet, sjšlv bestšmma fšretršdet mellan flera inteckningar som sškts pœ samma inskrivningsdag. Inteckning fœr enligt 3 kap 2 3 st FHL inte beviljas om den ifrœga om den intecknade verksamhetens art eller giltighetsomrœdet skulle avvika ifrœn en annan inteckning som Šr beviljad eller sškt i samma verksamhet garhypotek och sekundšrpantsšttning Vid fšretagsinteckning fšrekommer inte nœgot Šgarhypotek, och dœ en borgenšr erhœllit betalning skall den borgenšr som innehar efterfšljande fšretagshypoteksbrev rycka upp. Trots detta kan nšringsidkaren lšmna ut det tidigare fšretagshypoteksbrevet som sškerhet fšr en annan skuld, varvid den borgenšr som ryckt upp ŒterfŒr sitt ursprungliga fšrmœnsršttslšge. HŒstad pœpekar att uppryckningsrštten Šr frœn pantršttslig synpunkt mšrklig, eftersom gšldenšren inte frœntagits rœdigheten šver den tillgœng som utgšr sškerheten. 43 Av det som sagts om uppryckningsrštt fšljer att det Šr mšjligt fšr nšringsidkaren att genom sekundšrpantsšttning ge en ny borgenšr sškerhet i ett eventuellt šverhypotek. Denna nya borgenšr erhœller sškerhet i ett visst hypoteksbrev i den utstršckning egendomen inte tas i ansprœk av den primšra hypotekshavaren. Vid sekundšrpantsšttning ersštts kravet pœ tradition av fšretagshypoteksbrev med ett krav pœ denuntiation till primšrpanthavaren. HŠrvid tillšmpas analogvis lagen om pantsšttning av lšs egendom som innehas av tredje man. 44 Walin-Rydin uppmšrksammar i samband med sekundšrpantsšttning ett problem som kan uppkomma vid šverlœtelse av fordran. BorgenŠren har, dœ han har sškerhet i andra hand, enligt 2 kap 5 4 st FHL inte rštt till det tillšgg som tillkommer en primšrpanthavare. 45 DŒ en borgenšr fšr flera fordringar har sškerhet i samma fšretagshypoteksbrev, skall han sannolikt anses ha primšrsškerhet fšr samtliga fordringar. I ett fall dœ enbart en av dessa fordringar šverlœts, erhœller fšrvšrvaren endast en sekundšrpantrštt och sškerheten fšrsšmras dšrigenom. Fšrfattarna anser att detta stšmmer dœligt šverens med 3 FRL som stadgar att fšrmœnsrštt bestœr Šven om fordringen šverlœts. 46 Resonemanget framstœr som nœgot 43 SOU 1981:76 s 67, Prop 1983/84:128 s 34, HŒstad s Walin II s 54f 45 Om den fšrsta fordringen bortfaller utvidgas dock sškerheten fšr den borgenšr som stœtt i andra hand till att omfatta Šven tillšgg. 46 Walin-Rydin s 58

17 tveksamt, Œtminstone om man betraktar fšretagshypotek som nœgot mer Šn en ren fšrmœnsrštt. FšrmŒnsrŠtten fšr fšretagshypotek enligt 5 FRL kvarstœr i ofšršndrad utstršckning Šven efter šverlœtelsen. Det som fšrsšmras Šr sjšlva sškerheten, vilket inte torde strida mot 3 FRL Konkurs Vid gšldenšrens konkurs har inteckningshavaren sœsom framkommit ovan fšrmœnsrštt till betalning ur den egendom som vid konkursbeslutet utgšr underlag fšr fšretagshypoteket. DŒ egendomen utgšrs av fšrdiga produkter som kan sšljas i befintligt skick tillskrivs hypotekshavaren helt enkelt nettovšrdet av fšrsšljningen. I ett fall dœ hypoteksunderlaget istšllet bestœr av rœmaterial och halvfabrikat behšvs dock en annan lšsning. Det har sœ i NJA 1982 s 900 slagits fast att nettofšrsšljningvšrdet, nšr dessa produkter sšljs sedan de efter konkursutbrottet fšrdigstšllts, skall fšrdelas mellan hypotekshavarna och boets allmšnna del. Fšrdelningen sker med hjšlp av kostnadsproportioneringsmetoden. Denna innebšr i korthet att fšretagshypotekshavarna fœr tillgodorškna sig ett všrde motsvarande de kostnader som lagts ner pœ produkten fšre konkursbeslutet multiplicerat med fšrsšljningssumman dividerat med summan av de kostnader som lagts ner fšre och efter konkursen. 47 Sedan en borgenšr tillerkšnts betalning, Šr fšretagsinteckningen enligt 3 kap 5 FHL i motsvarande utstršckning ogiltig. Detsamma gšller enligt 3 kap 6 FHL fšretagshypoteksbrevet UtmŠtning Fšretagshypotek utgšr enligt 8 kap 13 UB inte nœgot hinder mot att egendom utmšts fšr annan borgenšrs fordran. Dock har hypotekshavaren, under fšrutsšttning att hans fordran anmšls innan auktion respektive kšpeskillingsfšrdelning, rštt att erhœlla betalning ur egendomen med fšretršde framfšr utmštningsborgenšren. SŒ Šr dock inte fallet dœ det anses att hypotekshavaren oberoende av utmštt egendom har tillršcklig sškerhet. Vid bedšmning hšrav skall hšnsyn inte tas till eventuell borgenssškerhet. 48 Det kan tillšggas att enbart sškerheten, aldrig ett fšretagshypoteksbrev, kan utmštas. 49 Fšretagshypotek har enligt 9 3 st FRL fšretršde framfšr utmštning endast dœ fšretagsinteckning sškts senast dagen innan beslut om utmštning. Enligt Walin samt Walin- Rydin har en borgenšr med sœlunda daterat fšretagshypoteksbrev fšretršde framfšr en utmštningsborgenšr, Šven i ett fall dœ sškerhetsrštt i fšretagshypotek erhœllits fšrst sedan beslut om utmštning fattats. Det Šr inteckningens datum som Šr avgšrande. HŒstad menar istšllet att regeln endast gšller fšretagshypotekets potentiella fšretršde. DŒ belœning sker efter utmštning skall utmštningen ges fšretršde. 50 En tillšmpning av HŒstads prioritetsordning kan sannolikt orsaka praktiska svœrigheter. Antag att en gšldenšr har tre fšretagsinteckningar; nummer 1, 2 och 3, daterade 3, 4 respektive 5 november Nummer 2 och 3 Šr belœnade, medan fšretagshypoteksbrev nummer 1 befinner sig hos gšldenšren. Den 12 september 1999 fattas beslut om utmštning i egendom som omfattas av fšretagshypotek. Den 16 september 1999 šverlšmnar gšldenšren fšretagshypoteksbrev 1 som sškerhet till en ny borgenšr. Fšretagsinteckningar 2 och 3 skall dœ ha fšretršde framfšr utmštningen, men vara efterstšllda fšretagsinteckning 1. Fšretagsinteckning 1 i sin tur skall vara efterstšlld utmštningen, men ha fšretršde framfšr inteckningar 2 och 3. Dessutom kan pœpekas att en borgenšr med sškerhet i senare inteckning fœr finna sig i att hans stšllning fšrsšmras dœ gšldenšren všljer att Œter 47 HŒstad s HŒstad s Gregow II s Walin II s 35, Walin-Rydin s 91, HŒstad s 375

18 anvšnda en tidigare inteckning som sškerhet. Varfšr skall en utmštningborgenšr ha en mer fšrmœnlig stšllning? 2.4 FšrmŒnsrŠtt i fast egendom och tomtrštt Fast egendom FšrmŒnsrŠtt i fast egendom fšljer enligt 6 1 st 2 p FRL med inteckning i egendomen. Inteckning innebšr enligt 6 kap 1 1 st JB att en fastighetsšgare, som avser upplœta pantrštt i egendomen till sškerhet fšr fordran, 51 erhœller inskrivning i fastigheten av visst penningbelopp. Bevis om inteckning, pantbrev, utfšrdas antingen i skriftlig form, skriftligt pantbrev, eller genom registrering i pantbrevsregistret enligt lagen om pantbrevsregister, s.k. datapantbrev. Enligt 6 kap 2 JB upplœtes pantrštt genom att fastighetens Šgare šverlšmnar pantbrevet som pant fšr fordran. BetrŠffande traditionskravet torde enligt Walin gšlla detsamma som ifrœga om lšpande skuldebrev. 52 Ett datapantbrev anses šverlšmnat dœ borgenšren, eller nœgon som fšretršder denne, har registrerats som pantbrevshavare i pantbrevsregistret. I 6 kap 3 JB behandlas panthavarens stšllning dœ en myndighet, vid utsškning eller i annat fall, fšrdelar medel mellan ršttsšgare i fastighet. Panthavaren har dœ rštt att, med den fšretršdesrštt inteckningen medfšr enligt lag, intill pantbrevets belopp fœ betalt fšr fordran fšrenad med pantrštt i egendomen. Inteckning ger enligt 17 kap 6 JB fšretršde i fšrhœllande till annan inteckning efter den tidsfšljd i vilken de sškts. Inteckningar som sškts pœ samma inskrivningsdag ger, sœvida inte annat angivits, lika rštt. En fastighetsšgare kan ta ut ett obegršnsat antal inteckningar i sin fastighet. Det faller sedan pœ kreditgivaren att avgšra huruvida inteckningen utgšr en reell sškerhet. 53 Panthavarens fšretršdesrštt i fšrhœllande till borgenšrer med andra sškerheter Šn fastighetspantrštt bestšms fršmst av prioritetsordningen i FRL. Om pantbrevets belopp inte fšrslœr fšr att tšcka panthavarens fordran, erhœller denne enligt 6 kap 3 JB ytterligare betalning ur medlen genom ett tillšgg. Detta fœr inte šverstiga femton procent av pantbrevets belopp samt s.k. utmštningsršnta. DŒ flera pantbrev, med samma fšretršdesrštt eller gšllande omedelbart efter varandra, upplœtits som sškerhet till samma borgenšr, skall dessa vid berškning av tillšgg betraktas som ett enda pantbrev. TillŠgget fœr utnyttjas fšrst dœ pantbrevens sammanlagda belopp tagits i ansprœk. I 6 kap 3 3 st JB stadgas att rštten till betalning ur tillšgg endast tillkommer borgenšr med pantrštt i fšrsta hand, varfšr denna s.k. blockregel minskar utrymmet fšr sekundšrpantsšttning. SekundŠrpantrŠtt innebšr en, genom denuntiation till primšrpanthavaren sakršttsligt skyddad och av pantbrevets belopp begršnsad, rštt till betalning ur egendomen sedan primšrpanthavarens fordran fullt ut reglerats. 54 Ett pantbrev, eller del av pantbrev, som inte utgšr pant fšr fordran kan enligt 4 kap 2 2 st UB av borgenšr tas i ansprœk genom utmštning hos fastighetens Šgare. Enligt 9 kap 14 1 st UB kan utmštningsborgenšren dšrefter yrka pœ iansprœkstagande av fastigheten, varefter den anses utmštt och fšrsšljning inleds. UtmŠtningborgenŠren betraktas hšrvid som vanlig 51 BelŒning av fastighet Šr den dominerande svenska kreditformen. Se Jensen s Walin III s 121. DŒ pantbrevet befinner sig hos tredje man kan tradition ersšttas av denuntiation till denne i enlighet med lagen om pantsšttning av lšs egendom som innehas av tredje man. Jensen s Folkesson s Jensen s 19ff, Walin III s 122ff