DOM z 4. Meddelad i Göteborg. Ombud: Ermina Hajdarevic Juristfoman NEW AB Box Malmö

Transkript

1 KAMMAÄTTEN I GÖTEBOG Avdelning z 4 Meddelad i Göteborg Mål nr Sida I (5) KLAGANDE Ombud: Ermina Hajdarevic Juristfoman NEW AB Box Malmö MOTPAT Försäkringskassan Processjmidiska enheten, Malmö Box Malmö ÖVEKLAGAT AVGÖANDE Förvaltningsrätten i Malmös dom den 21 oktober 2013 i mål nr, se bilaga A SAKEN Assistansersättning KAMMAÄTTENS AVGÖANDE Kamman-ätten visar målet åter till Försäkringskassan för ny utredning och prövning av behov av tillsyn och om hon är berättigad till assistansersättning utöver vad som framgår av Försäkringskassans beslut. YKANDEN M.M. yrkar att hon till foljd av sitt tillsynsbehov ska beviljas assistansersättning all vaken tid, dvs. motsvarande den tid som hon inte vistas på förskolan och som inte omfattas av redan beviljad assistans- Dok.Id Postad1 ess Box Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax E-post: kamman-atten.goteborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00

2 KAMMAÄTTEN I GÖTEBOG Sida 2 Mål nr ersättning. anför i huvudsak följande. Hon har ett behov av tillsyn under all vaken tid och anser att behovet av tillsyn i första hand ska anses utgöra ett grundläggande behov, i andra hand att det ska anses utgöra ett annat personligt behov och i tredje hand att behovet ska tillgodoses genom väntetid (tidigare jour). Utredningen visar att hon, bl.a. på grund av oförutsedda epilepsianfall och sin ofönnåga att påkalla uppmärksamhet, är i behov av aktiv tillsyn av övervakande karaktär som fömtsätter ingående kunskaper om henne. Eftersom Försäkiingskassan i sitt omprövningsbeslut bedömt att hon har behov av tillsyn hela dygnet, måste det i vari fall anses styrkt att hon har ett sådant behov w1der all vaken tid som ett annat personligt behov. För det fall hon inte anses ha ett behov av tillsyn som ett grundläggande eller annat personligt behov, bör behovet tillgodoses genom väntetid. Oavsett på vilket sätt behovet av tillsyn tillgodoses, måste beaktas att jämnåriga bam utan funktionshinder inte har ett sådant behov av tillsyn som hon har. Försäkringskassan anser att överklagandet ska avslås och anför i huvudsak följande. Frågan är om behov är tillgodosedda genom beviljad assistansersättning. I det sammanhanget är det inte intressant att värdera om behoven ska ses som gnmdläggande behov eller andra personliga behov. Även om det i de medicinska underlagen anges att drabbats av epilepsi, framgår inte graden och omfattningen av tillsynsbehovet med anledning av detta. Såvitt framgår av uppgifter från en barnskötare, är det tillräckligt att inte lämnas ensam. Detta f'ar anses innebära att det förutsätter en tillsyn, men inte av den omfattning att det kan ses som ett grundläggande behov. Försäkiingskassan vidhåller sin inställning att tillförsäkras goda levnadsvillkor genom det överklagade beslutet, när hänsyn tas till andra samhällsinsatser och det ansvar som föräldrar har för sina barn.

3 KAMMAÄTTEN I GÖTEBOG Sida 3 Mål m SKÄLEN FÖ KAMMAÄTTENS AVGÖANDE I målet är ostridigt att har rätt till assistansersättning och Försäkringskassan har beviljat henne sådan ersättning med i genomsnitt drygt 42 timmar per vecka. Frågan i målet är om hon på gnmd av angivet tillsyns behov är berättigad till ytterligare assistansersättning utöver den tid som Försäkringskassan beviljat. Försäkringskassan har bedömt att behov av hjälp med de grundläggande behoven uppgår till sammanlagt 26 timmar och 15 minuter per vecka. Det av Försäkringskassan godtagna hjälpbehovet innefattar personlig hygien, på- och avklädning samt måltider. När det gäller andra personliga behov har Försäkringskassan bedömt att hjälpbehovet uppgår till sammanlagt 15 timmar och 50 minuter per vecka. Det av Försäkringskassan godtagna hjälpbehovet innefattar förflyttningar, massage samt träning, lek och aktivering. menar att det också finns ett behov av tillsyn all vaken tid. Försäkiingskassan har dock i sitt beslut inte godtagit någon tid för tillsyn med motiveringen att tillsynsbehovet inte är av den karaktären att det är fråga om ett behov av sådan aktiv tillsyn som kräver ingående kunskaper om henne. Enligt kammanättens uppfattning ger utredningen visserligen stöd för att har ett behov av tillsyn. Det framgår dock inte att tillsynen måste utföras av någon med ingående kunskaper eller god kännedom om henne, vilket innebär att tillsyns behovet inte utgör ett grundläggande behov. Den som har behov av personlig assistans för sina grundläggande behov har dock rätt till sådru1 insats för sina andra personliga behov, om behoven inte tillgodoses på annat sätt, se 51 kap. 2 socialförsäkringsbalken, jämförd med 9 a lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade.

4 KAMMA TTEN I GÖTEBOG Sida 4 Mål nr har alltså rätt till assistansersättning även för tillsyn, som inte kan räknas som ett grundläggande behov, om hennes behov i detta avseende inte tillgodoses på annat sätt (jfr Å 2010 ref. 17). Försäkringskassans prövning av det av angivna behovet av tillsyn innebär enligt kanunarrättens uppfattning en bedömning av behovet endast såsom ett grnndläggande behov. Det går alltså inte av Försäkringskassans beslut att utiäsa att kassan har tagit ställning till frågan om det angivna tillsynsbehovet utgör ett sådant annat personligt behov som kan ge rätt till assistansersättning. Det går inte heller av Försäkringskassans yttranden till förvaltningsrätten respektive kammaitätten att utläsa att kassan har prövat eller på annat sätt uttryckt en uppfattning i denna fråga. Den omständigheten att Försäkringskassan anser att är tillförsäkrad goda levnadsvillkor genom beviljad assistansersättning förändrar inte denna bedömning. Försäkringskassan har i sitt beslut bedömt att har ett behov av tillsyn under hela dygnet, men har trots detta alltså inte tagit ställning till om det av angivna behovet av tillsyn kan betraktas som ett annat personligt behov, som medför att hon har rätt till ytterligare assistansersättning. Förvalti1ingsrätten har inte alls tagit ställning till yrkande om ytterligare assistansersätt11ing för angivet tillsynsbehov. Mot denna bakgrund och med hänsyn till insta.nsordningsprincipen, är det inte lämpligt att kammanätten som första instans prövar frågan om har ett behov av tillsyn i fonn av annat personligt behov, utan denna fråga bör i första hand prövas av Försäkringskassan. Målet ska därför visas åter till Försäk1ingskassan för ny utredning och prövning av behov av tillsyn och om hon är berättigad till assistansersättning utöver vad som framgår av Försälaingskassans beslut.

5 KAMMAÄTTEN l GÖTEBOG Sida 5 Mål nr HU MAN ÖVEKLAGA, se bilaga B (fonnulär 4). \itl / 1 sson C ' " (/'. 6 r'> t..v.- --<- O Ewa Mårdberg referent

6 FÖVALTNINGSÄTTEN Avdelning m- 2 f Meddelad i Malmö /]. l,,.,,:;;,"{. l!!f tu l/tz-- tlf i/ Mål nr?... ;' Sida 1 (6) KLAGANDE F Ombud: Ennina Hajdarevic Juristföman NEW AB Box Malmö MOTPAT Försäkringskassan, Processjuridiska enheien/malmö Box Malmö ÖVEKLAGAT BESLUT Försäkringskassans beslut den 4 januari 2013, se bilaga 1 SAKEN Assistansersättning FÖVALTNINGSÄTTENSAVGÖANDE Förval tningsrätten avslår överklagandet. Dok.Id Postadress Box Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax E-post: forvaltningsratten imalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00

7 FÖV ALTNINGSÄ TTEN Sida 2 YKANDE OCH INSTÄLLNING yrkar att hon ska beviljas assistansersättning i enlighet med sin ansökan. Hon justerar yrkandet på så vis att tid för aktiv tillsyn alternativt yrkas som tillsyn som annat personligt behov. Till stöd för sin talan hänvisar hon till ansökan om omprövning och anför bl.a. följande. Hon håller med om att omvårdnadsbehovet gällande personlig hygien för jämnåriga barn till stor del täcks av föräldraansvaret. Hon anser dock att det föreligger ett behov av eh.'lra tillsyn och omvårdnad i samband med tandborstning. Av utlåtande om tand behandling utfärdat av övertandläkaren Susanne Brogårdh-oth framgår att hon aldrig har accepterat tandborstning på grund av överkänslighet i mumien som förstärks av att hon äter väldigt litet via munnen. Hon behöver komma till kliniken för intensiv beteendeträning (IBT) för att träna tandborstningen. Extraarbetet med att få till stånd tandborstningen samt behovet av ingående kunskap hos den som utför den gör att omvårdnadsbehovet överstiger vad som kan anses normalt för barn i hennes ålder. Hon får sondnäring via gastro stomi fem gånger per dag. Av intyg från dietisten Erik Schölin framgår att respektive måltid tar mellan 30 och 45 minuter, och att om hon kräks vid måltid ska man vänta en stund tills hon inte verkar må illa och börja ge sondnäring igen. Försäkringskassan har inte beaktat de eventuella kräkningarna och den extra tid matningen tar vid dessa händelser. Tiden för matning borde dä11ned i vart fall under ett tillfälle per dag räknas upp till 45 minuter. Hon har beviljats personiig assistans för daglig skötsel och rengöring av gastrostomiknapp, men inte för byte av gastrostomiknapp och byte av vatten i ballongen, vilket ska ske var femte respektive varje månad. När det gäller kommunikation har hon ett hjälpbehov som överstiger det som hennes jämnåriga har. Hon kan inte på ett åldersadekvat sätt upprätthålla eller skapa sociala kontakter med vuxna och andra barn. Hon är i behov av någon med ingående kunskap om henne, hennes funktionshinder och kommunikationssätt. Skulle förvaltningsrätten inte beakta hjälpbehov i samband med kommunikation som ett

8 FÖVALTNINGSÄTTEN Sida 3 grundläggande behov ska det alternativt beviljas som ett annat personligt behov i form av kommunikationsträning. Det får anses styrkt att hon är i behov av tillsyn av övervakande karaktär som till följd av hennes kommunikationsbegränsningar, oförutsedda epileptiska anfall och kräkningar förutsätter ingående kunskap om henne och hennes fw:ik:tionshinder. Om förvaltningsrätten skulle anse att hon inte är i behov av aktiv tillsyn ska hon åtminstone beviljas tillsyn som annat personligt behov. Hon är i behov av assistans för att dagligen inta medicin, bl.a. för sin epilepsi. Hon besöker sjukvården i betydligt stön-e utsträckning än sina jämnåriga. Personlig assistans ska därmed utgå för den extra tid som går åt till dessa besök. Med beaktande av att hon har hög :frånvaro från förskolan bör hon under i vaii fall sex dagar under en månad beviljas assistansersättning enligt beräkningen för skolfria dagar. Försäkringskassan motsätter sig ändring av det överklagade beslutet och anför bl.a. följande. är tillförsäkrad goda levnadsvillkor genom beviljad assistansersättning med 42 timmar och 5 minuter per vecka. Hon var vid tidpunkten för det överklagade beslutet knappt fyra år och det foreligger därmed ett betydande föräldraansvar när det gäller stöd i anslutning till de grundläggande behoven. Utredningen visar att får sina behov tillgodosedda genom förskoleverksamheten under stor del av dagen. Frånvaron från denna är begränsad såvitt framgår av utredning från förskolan. Det framgår av utredningen att matningen ska ta maximalt 30 minuter. SKÄLENFÖAVGÖANDET Tillämpliga bestämmelser :framgår av det överklagade beslutet. En försäkrad som omfattas av I lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade (LSS) kan för sin dagliga livsföring få assistansersättning för kostnader för personlig assistans. Med personlig assistans av-

9 FÖVALTNINGSÄTTEN Sida4 ses enligt 9 a LSS personligt utformat stöd som ges av ett begränsat antal personer åt den som på grund av stora och varaktiga funktionshinder behöver hjälp med sin personliga hygien, måltider, att klä av och på sig, att kommunicera med andra eller annan l älp som förutsätter ingående kw1- skaper om den funktionshindrade (grnndläggande behov). Den som har behov av personlig assistans för sina grnndläggande behov har även rätt till personlig assistans för andra personliga behov om behoven inte tillgodoses på am1at sätt. För rätt till assistansersättning krävs att den försäkrade behöver personlig assistans i genomsnitt mer än 20 timmar i veckan för sådana grundläggande behov som avses i 9 a LSS. När behovet av personlig assistans bedöms för ett barn ska det enligt 51 kap. 6 socialförsäkringsbalken bortses från det hjälpbehov som en vårdnadshavare normalt ska tillgodose enligt föräldrabalken med hänsyn till barnets ålder, utveckling och övriga omständigheter. Då det kan förekomma stora variationer när det gäller barns utveckling kan ett behov anses ingå i föräldraansvaret även om det överstiger vad som är nonnalt för barn i samma ålder utan funktionshinder (se t.ex. Kammarrättens i Göteborg dom den 21 september 2010 i mål nr ). Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Tandvård och kommunikation Det får anses som vanligt förekommande för barn i en ålder motsvarande att tandborstning och tandläkarbesök tar tid i anspråk. Hennes behov av hjälp kring munhygien och tandvård kan dänned enligt förvaltningsrättens mening, trots att det är relativt stort, inte anses gå utöver vad som omfattas av föräldraansvaret. Vidare får ett barn på knappt fyra år anses ha ett stort behov av hjälp med kommunikation, och även detta får således anses ingå i föräldraansvaret (se t.ex. Kammarrättens i Jönköping

10 FÖVALTNINGSÄTTEN Sida 5 dom den 4 februari 2011 i mål nr ). När det gäller yrkad tid för kommunikationsträning som ett annat personligt behov f'ar detta anses ingå i de nio timmar i veckan som Försäkringskassan beviljat för träning, lek och aktivering i hemmet. Sjukvårds besök Enligt den av gjorda tidsuppskattningen beräknas sjuk:vårdsbesöken uppgå till 25 stycken timslånga besök per år, eller drygt 2 besök i månaden. Detta antal överstiger vad som får anses normalt förekommande för barn i motsvarande ålder. Det finns dock ingen nännare utredning kring vilken typ av läkarbesök det är fråga om eller anledningen tili dessa. Mot bakgrund härav samt med hänvisning till den variation som föräldraansvaret kan innefatta, kan någon ytterligare tid för sjukvårds besök inte beviljas. Extra tid för matning och skötsel av gastrostomiknapp Av underlaget i målet framgår att matningen tar någonstans under 30 minuter upp till maximalt 45 minuter. Försäkringskassan har beviljat assistansersättning med 30 minuter per dag för rengöring när kräks, och den tiden får anses inkludera även kräkningar vid matning. Vidare framgår att Försäkringskassan godtagit 2 timmar och 20 minuter per vecka för vattentillförsel via gastrostomik.nappen, vilket överstiger den faktiska tid som detta beräknas ta. Vid en sammantagen bedömning f'ar den tid om 30 minuter per matningstillfälle som Försäkringskassan beräknat vara att anse som tillräcklig. Med beaktande av den knappa tid som byte av gastrostomiknapp och byte av vatten i ballongen tar i anspråk får åtgärderna anses ingå i beviljad tid för skötsel av gasttostomiknapp.

11 FÖVALTNINGSÄTTEN Sida 6 Frånvaro från förskolan Utredningen i målet innehåller varierande uppgifter on1 i vilken utsträckning är frånvarande från fcirskolan. Sålunda framgår det av mailsvar från specialpedagogen Karin Billqvist att har varit hemma mellan fyra och nio dagar i månaden från oktober 2012 till mars Enligt ett av Försäkringskassan dokumenterat telefonsamtal den 4 juli 2012 har emellertid specialpedagogen Elisabeth Kilberg uppgett att har hög närvaro på förskolan och ingen påtaglig frånvaro att tala om. I behovsbeskrivning från ombud, daterad den 16 oktober 2012, anges att är sjuk och frånvarande från förskolan cirka tre dagar per månad. Slutligen framgår det av ett konsultationsdokument, daterat den 10 september 2012, av barnskötaren Liv Ambjörnsson att under den senaste månaden varit frånvarande från förskolan två gånger. Sammantaget ger utredningen i målet enligt förvaltningsrätten inte stöd för att sjukfrånvaro är av den regelbundna och höga omfattningen att någon omräkning av assistanstimmarna med anledning av detta ska göras. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten, mot bakgrund av vad som ovan anförts, att inte kan beviljas assistansersättning utöver beviljad tid. Försäkringskassan har således haft fog för sitt beslut och överklagandet ska däm1ed avslås. '.\\ 1/ ' 1i }'11-;.IJ; ftµuztll 01 Brändström HU MAN ÖVEKLAGA, se bilaga 2 (DV 3104/IB) I avgörandet har även nämndemännen Stefan Olofsson, Gunnar Larsson och Erik Hammarström deltagit. Sara Wennerholm har föredragit målet