DOM Meddelad i Göteborg. Ombud: Nadim Al-Khamiesi Advokatbyrån Nadim Al-Khamiesi Amiralsgatan Malmö

Transkript

1 KMMRRÄTTEN I GÖTEBORG vdelning 1 DOM Meddelad i Göteborg Sida 1 (4) Mål nr KLGNDE Vårdnadshavare: Ombud: Nadim l-khamiesi dvokatbyrån Nadim l-khamiesi miralsgatan Malmö MOTPRT Försäkringskassan Processjuridiska enheten, Malmö Box Malmö ÖVERKLGT VGÖRNDE Förvaltningsrätten i Malmös dom den 71naj 2013 i mål nr, se bilaga SKEN ssistansersättning Kft. 1:tv!R.ti TTENS V GÖRNDE Kamrnanätten visar målet åter till Försäkringskassan ror erforderlig handläggning. YRKNDEN M.M. yrkar att hon ska beviljas assistansersättning för aktiv tillsyn, alternativt annan fo1m av tillsyn eller jour, under all vaken tid som hon inte är på förskola. anför följande. Det krävs kunskaper om Dok.Id Postadress Box Göteborg Besöksadrcss Stora Nygatan 2 J Telefon Telefax E-post: kammarratten.goteborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00

2 KMMRRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 2 Mål nr herme för att ktu111a märka när hon får ett epilepsianfall och för att kunna ingtipa på ett tidigt stadium. Kunskaperna bör anses vara så ingående att tillsynsbehovet ingår i kategorin grundläggande behov. Behov av tillsyn för att undvika att skadas av andra bam eller att stoppa saker i rnmmen bör inte anses föreligga för föska barn i hennes ålder. Dessa kan lämnas ensamma utan att stoppa småsaker i munnen och utsättas för kvävnings1isk eller liknande. Tillsynsbehovet i denna del är av övervakande karaktär för att undvika situationer som kan innebära livsfara eller allvarlig fara och bör även detta anses falla in under de grundläggande behoven. Det kan inte anses omfattas av föräldraansvaret. Om tillsynsbehovet inte anses kräva ingående kunskap om henne, bör assistansersättning ändå beviljas i form av annat personligt behov eller jour. Detta då tillsynsbehovet är styrkt och inte tvistigt mellan paitema och då ett fiiskt bai11 i hem1es ålder inte har dessa behov, särskilt inte vad gäller epileptiska anfall. Försäl,,'ringskassan anser att överklagandet ska avslås och anför följande. behov av tillsyn är inte av den art att det ska betraktas som a.1<.tiv tillsyn av övervakande karaktär som kräver ingående kunskaper om henne. Tillsynen ska därför inte godkännas som ett grundläggande behov. Den ryms inom det föräldraansvar som normalt föreligger för ett barn i. ålder. SKÄLEN FÖR KMMRRÄTTENS VGÖRNDE har beviljats personlig assistans för såväl gmndläggande behov som för övriga behov. Frågan i målet är om det föreligger ytterligare behov av personlig assistans för hennes grundläggande behov eller för sådana behov som är att ai1se som andra personliga behov. När det gäller hjälpbehovet vid epilepsi kan aktiv tillsyn av övervakande karah.1:är anses föreligga när sjukdomen medför anfall av viss frekvens och

3 KMMRRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 3 Målnr svårighetsgrad och det därtill krävs särskild kunskap om personen för att kunna ge nödvändig hjälp (jfr Kamma1Tätten i Göteborgs domar den I 2 december 2013, mål nr , samt den 10 mars 2014, mål nr ). v utredningen i målet framgår att det förekommit olika uppgifter om frekvensen av epilepsianfall, men att de större anfallen inte har förekommit särskilt frekvent. Det har vidare framkommit att det inte krävs några särskilda kunskaper annat än kunskaper om epilepsi för att kunna hantera anfallen. Mot denna bakgrund kan behovet av tillsyn med anledning av epilepsin inte anses utgöra sådan aktiv tillsyn som utgör ett grundläggande behov. Samma bedömning görs avseende behovet av tillsyn för att inte ska stoppa in små saker i munnen, då inte heller detta är något som kräver ingående kunskaper om henne eller hennes funktionshinder. Den som har rätt till personlig assistans för sina grundläggande behov har emellertid enligt 9 a andra stycket lagen ( l 993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade också rätt till sådant stöd för sina andra personliga behov om de inte tillgodoses på annat sätt. Detta kan bland annat gälla sådan tillsyn som inte räknas som aktiv Ufr RÅ 20 l 0 ref. 17). kan således ha rätt till personlig assistans för tillsynsbehovet även om det inte krävs ingående kunskaper om henne. När prövningen avser ett funktionshindrat barn måste hänsyn tas till vad som ingår i det normala föräldraansvaret. Endast det hjälpbehov som går utöver vad som är normalt för ett barn i samma ålder ska läggas till grund för bedömningen av behovet av personlig assistans. Praxis innebär att man jämför omfattningen av föräldraansvaret för ett friskt barn i samma ålder med behovet hos det funktionshindrade barnet. För små barn leder det i de flesta fall till bedömningen att föräldrarna ska svara för barnets behov under ett visst antal timmar och att assistansersättning inte utgår för den tiden (jfr RÅ 2008 ref. 17).

4 KMMRRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 4 Mål nr Ett barn i 3-4 års ålder kan inte lämnas ensam några längre stunder och beroende på barnets personliga utveckling kan det krävas en hög grad av tillsyn för att barnet inte ska utsätta sig för vardagliga faror, såsom att stoppa in saker i munnen. behov av tillsyn i denna del får därför i sin helhet anses falla inom det nonnala föräldraansvaret. Även behovet av tillsyn med anledning av epilepsin omfattas till stor del av det normala furäldraansvaret. Ett friskt barn i aktuell ålder kan emellertid ofta leka i nära angränsande mm utan konstant övervakning, medan till följd av risken för epilepsianfall inte kan lämnas utan uppsih.1:. Hennes tillsynsbehov på grund av epilepsin kan därför inte i sin heu1et tillskrivas föräldraansvaret, utan bör i viss mån berättiga till personlig assistans. Det ankommer på Försäkringskassan att pröva omfattningen av detta andra personliga behov. Målet ska därför visas åter till Försäkringskassan för e1forderlig handläggning. HUR MN ÖVERKLGR, se bilaga B (formulär 4). /-) / Ingvar Joly on.... / :d?,,,/ ) l \ /\_- v v Leif Bet gström referent. sanne. Mru' il.wj) anssofi /Victoria Röshammar

5 FÖRV LTNINGSRÄ TTEN I MLMÖ vdelning 1 DOM ?' Meddelad i Malmö Mål nr Sida I (7) KLGNDE : Vårdnadshavare Ombud: Nadim l-khamiesi Juristfirman NEW B Box Malmö MOTPRT Försäkringskassan Processjuridiska enheten i Malmö Box Malmö ÖVERKLGT BESLUT Försäkringskassans beslut den 11juni2012, se bilaga 1 SKEN ssistansersättning FÖRV LTNINGSRÄTTENS VGÖRNDE Förvaltningsrätten visar målet åter för förnyad beräkning i den del Försäkringskassan medgett assistansersättning för dagar som inte är skoldagar, utöver vad som omfattas av det överklagade beslutet. Förvaltningsrätten avslår överklagandet i övrigt. Förvaltningsrätten förordnar att 28 kap. 1 offentlighets- och sekretesslagen ska vara tillämplig även i fortsättningen för uppgifter om enskilds hälsotillstånd eller andra personliga förhållanden som lagts fram vid domstolens förhandling inom stängda dörrar och som inte tagits in i denna dom. Dok.Id Postadress Box 4522 Besöksadrcss Kalendegatan 6 Telefon Telefax [;' -""d fonm 11-n ino rnttenimahno@:dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08 :00-16:00

6 FÖRVLT NGSRÄTTEN I MLMÖ vdelning 1 DOM Sida 2 BKGRUND Försäkringskassan har beviljat. assistansersättning med i genomsnitt 34 timmar och 50 minuter per vecka. Ersättning är beviljad med 22 timmar och 5 minuter för grundläggande behov avseende personlig hygien, måltider, av- och påklädning och kommunikation med andra samt för övriga behov med 12 timmar och 45 minuter avseende hjälp med ytterkläder, massage, mediciri, utevistelse och förflyttning. Försäkringskassan har i huvudsak med hänvisning till föräldraansvaret beviljat assistansersättning för mindre antal timmar än vad som sökts. För aktiv tillsyn, kommunikationsträrung eller läkarbesök har assistansersättning inte alls beviljats. YRKNDEN OCH INSTÄLLNING :. yrkar att hon ska beviljas ytterjigare tid med assistansersättning på grund av behov av mer tid för assistans för de behov som redovisas i ansökan, dock med följande preciseringar. I fråga om aktiv tillsyn yrkas 5,5 timmar per skoldag, dvs. under all vaken tid som hon inte är på förskolan, och 15 timmar per skolfri dag, alternativt annan tillsyn eller jour under all vaken tid. För kommunikationsträn.ing yrkar hon assistansersättning med minuter per dag. För läkarbesök yrkas i genomsnitt 1 timme per månad. Under alla förhållanden ska enligt. i vart fall godtas i genomsnitt 40 timmar och 50 minuter per vecka med hänvisning till att i beräkningen av assistansersättningen yiterligare lediga dagar bör godtas, i första hand utifrån att ett år utgörs av 172 skoldagar och 193 lediga dagar eller i andra hand av 219 skoldagar och 146 lediga dagar.

7 FÖRVLTNINGSRÄTTEN I MLMÖ vdelning I DOI\.1 Sida 3 Försäkringskassan vidhåller sin inställning men medger att i beräkningen ska godtas ytterligare lediga dagar, dvs. 5 veckor ledigt, 5 studiedagar och röda dagar. Parterna är ense om att målet bör visas åter till Försäkringskassan för förnyad beräkning av assistansersättningens omfattning i tid med anledning av kassans medgivande. Förvaltningsrätten har den 10 april hållit muntlig förhandling i målet. SKÄLEN FÖR VGÖRNDET I målet är att bedöma behov av assistansersättning enligt 51 kap. 2 socialfcirsäkringsbalken för sin dagliga livsföring avseende kostnader för personlig assistans (9 a lagen om stöd och service till vissa funktionshindrade) under en period då hon var 3,5 ti11 4 år gammal. En utgångspunkt är då att vårdnadshavare till ett barn med funktionshinder har, liksom andra vårdnadshavare, ansvar enligt 6 kap. 1 och 2 föräldrabalken for barnets personliga förhållanden och ska se till att barnets behov enligt 1 blir tillgodosedda (prop. 1992/93: 159 s. 65). Enligt Högsta förvaltningsdomstolen ska, vid bedömningen av barns rätt till assistansersättning, föräldrarnas ansvar enligt föräldrabalken beaktas på så sätt att ersättning ska utgå endast för sådan hjälp barnet behöver som inte ingår i det normala föräldraansvaret. Detta innebär att omfattningen av föräldraansvaret för ett friskt barn i samma ålder jämförs med behovet hos det funktionshindrade barnet. Denna huvudregel kan dock frångås när vården är av en annan karaktär och till mycket stor del av tekniskt slag (se RÅ 2008 ref. 17 och Högsta Förvaltningsdomstolens dom den 26 september 20 11, mål m ).

8 FÖRVLTNINGSRÄTTEN I MLMÖ vdelning 1 001\1 Sida 4 har anfört att hennes behov av aktiv tillsyn har sin grund i att hon när som helst kan få ett epilepsianfall och därmed omedelbart behöva medicin. Risken finns också att hon kan skada sig själv, eftersom hon är mycket benägen att stoppa saker i munnen. Personalen på förskolan lämnar henne aldrig utan uppsih.1: och tillkallar alltid ambulans när hon får ett anfall. Försäkringskassan har i och för sig godtagit att behöver övervakas på grund av sina epilepsianfall. Kassan har dock invänt att utredningen inte ger stöd för att det krävs sådan ingående kunskap om henne för att utöva övervakningen som förutsätts för att vara berättigad till assistansersättning. Underlaget för förvaltningsrättens ställningstagande i denna del består bl.a. i läkarintyg och journaler samt uppgifter vid den muntliga förhandlingen från modern och vittnet E 1, : ansvariga pedagog på förskolan. Förvaltningsrätten instämmer i att utredningen ger stöd för att under den period som är föremål för prövning i målet, har haft återk01mnande epilepsianfall. Frågan är emellertid om detta har gett upphov till behov av sådan övervakning som kräver ingående kunskaper om he1111e (aktiv tillsyn). Den medicinska utredningen ger inte stöd för att det rört sig om en stor frekvens av återkommande anfall. Därtill kommer att enligt vad vittnet E berättat klarar personalen på förskolan i an P oo m m ifall hon får ett epilepsianfall då de har lärt sig att känna igen symptomen. Instruktionerna om hur de ska hantera epilepsi har bestått i en generell kvällsutbildning i ämnet och instruktioner från föräldrar och ambulanspersonal. Förvaltningsrätten anser att detta talar mot att någon särskilt ingående kunskap är behövlig för att övervaka Enligt moderns uppgifter är det även möjligt att efter en tid lära känna dotterns beteende vid ett anfall. Den ansvarige överläkaren för

9 FÖRVLTNINGSRÄTTEN I MLMÖ vdelning 1 DOM Sida 5 B har efter förfrågan av Försäkringskassan skriftligen redovisat att det inte krävs någon speciell utbildning för att utöva tillsyn eller övervakning över Förvaltningsl'ätten finner att det tillsynsbehov som har till viss del grundas på hennes funktionshinder. Utredningen i målet ger emellertid inte tillräckligt stöd för att tillsynen kräver ingående kunskaper om henne för att kunna utövas. Den omstän.digheten att /,._ be höver tillsyn även på grund av att hon kan skadas av andra barn eller av att hon stoppar saker i munnen föreligger även för barn i aktuell ålder som inte har några funktionshinder. Detta ska därför inte heller beaktas när det gäller hennes rätt till assistansersättning. Förvaltningsrättens bedömning är därmed att förutsättningarna för att bevilja assistansersättning för aktiv tillsyn inte är uppfyllda. När det gäller behovet av assistansersättning för kommunikationsträningen hävdar att jämnåriga barn utan hennes funktionshinder inte har samma hjälpbehov som hon har. Föräldraansvaret ska därför inte påverka behovet av assistansersättningen. Kommunikationsträningen består i att föräidrama använder bilder på föremål, platser och människor för att öka förmåga att kommunicera och hennes minne. Förvaltningsrätten instämmer här i Försäkringskassans ståndpw1kt att i den ålder som är aktuell i målet har alla barn ett stort behov av hjälp. Det får betraktas som normalt förekommande att föräldrar kommunicerar med sina barn i syfte att utveckla språket. Med hänvisning till vad Högsta förvaltningsdomstolen uttalat i avgörandet ovan, att föräldraansvaret kan frångås endast i speciella fall, finns ingen utredning som visar att kommunikationsträningen har en sådan struktur och karaktär att särskild tid kan beaktas för den. Enligt förvaltningsrättens mening ska även den uppgivna kommunikationsträningen hänföras till det ansvar som nomialt åligger vårdnadsha-

10 FÖRVLTNINGSRÄTTEN I MLMÖ vdelning 1 vare till barn i DOM Sida 6 ålder. Någon rätt till ytterligare assistansersättning i dessa delar föreligger således inte. har beträffande begäran om assistansersättning för läkarbesök anfört att hon i genomsnitt uppsöker vård minst en gång i månaden på grund av sina funktionshinder, vilket friska barn i hennes ålder inte gör. Besöken avser bl.a. logoped, dietist, sjukgymnastik, ordinaiie läkare och röntgen. Enligt förvaltningsrätten ger utredningen i målet inte stöd för att på grund av sina funktionshinder besöker läkare i sådan omfattning att hon kan anses berättigad till assistansersättning för dessa besök. Visserligen finns utrymme för att regelbundna läkarbesök kan vara ett sådant stadigvarande och återkommande inslag i livsföringen som omfattas av assistansersättning. Särskild hänsyn bör då tas till hur ofta besöken sker och om dessa har ett direkt samband med den assistansberättigades funktionshinder Gfr KammaiTätten i Göteborgs dom den 11 september 2012, måi nr l ). Underlaget i de1ma del består främst i föräldrarnas uppgifter om att läkarbesök brukar äga rum och vilka är behäftade med osäkerhet i fråga om omfattning och karaktär. Rätt till assistansersättning för läkarbesök föreligger därmed inte. För övriga behov som begärt assistansersättning för enligt sin ansökan gör förvaltningsrätten ingen annan bedömning än Försäkringskassan gjo1i i det överklagade beslutet. Försäkringskassan har, utöver den beviljade tiden för assistansersättning enligt det överklagade beslutet, medgett att beräkningen av antalet sko!fha dagar på ett år ska innefatta fem veckors semester, fem studiedagar och

11 FÖRVLTNINGSRÄTTEN I MLMÖ vdelning 1 DOM: Sida 7 röda dagar. Någon nännare precisering av vad medgivandet motsvarar i tid för assistansersättning har emellertid inte angetts. Med hänsyn till parternas samstämmiga vilja och den omständigheten att beräkningen av assistansersättning i första hand bör göras av Försäkringskassan, ska det överklagade beslutet i den medgivna delen visas åter till kassan för förnyad beräkning. HUR MN ÖVERKLGR, se bilaga 2 (DV 3104/IB) ('., 1\/ c Ct. cl,z,uj.. Q_/'./tf, Madeleine Westberg I I avgörandet har även nämndemännen Göran Blomberg, Lennart Larsson och Brita ltestedt deltagit. Rätten är enig. Seyde Bunyemen Ogur har föredragit målet.