GWA ARTIKELSERIE. Offentlig upphandling quo vadis? Rättsområde: Författare: Offentlig upphandling Emma Johannesson & Sara Karlsson Datum:

Transkript

1 GWA ARTIKELSERIE Titel: Offentlig upphandling quo vadis? Rättsområde: Författare: Offentlig upphandling Emma Johannesson & Sara Karlsson Datum: Dåliga upphandlingar, brister i äldreomsorgen, kraftigt försenade vaccinationsprogram och bristande möjligheter till miljö- och djurskyddshänsyn det är några aspekter av offentlig upphandling som kritiserats medialt de senaste åren. Regelverket kring offentlig upphandling i Sverige är nu satt under lupp av Upphandlingsutredningen Utredningens slutbetänkande förväntas publiceras i slutet av november i år men ett delbetänkande har redan publicerats med fokus på den goda affären. De senaste åren har den mediala debatten stundtals rasat över dåliga upphandlingar. Brister i äldreomsorgen och kraftigt försenade vaccinationsprogram är två exempel på medialt kritiserade upphandlingar. Dessutom har kritik riktats mot påstådda brister vad gäller möjligheten att ta hänsyn till miljö- och djurskyddskrav vid offentlig upphandling, både i den mediala debatten och även i bl.a. Riksrevisionens granskning av regeringens styrning av miljökrav inom offentlig upphandling 1. Eftersom offentlig upphandling årligen omsätter mycket stora summor är det förståeligt att området debatteras och utsätts för granskning. Värdet för samtliga upphandlingspliktiga varor och tjänster uppskattas till mellan 480 och Miljökrav i offentlig upphandling är styrningen mot klimatmålet effektiv, RiR 2011:

2 miljarder kronor per år, vilket motsvarar en knapp femtedel av Sveriges BNP. Den totala transaktionskostaden för upphandlande myndigheter och enheter uppskattas till drygt en miljard per år. Små och medelstora företag har å ena sidan uttryckt att de upplever problem med att få tillträde till marknaden för offentlig upphandling. De främsta anledningarna till detta är stora och omfattande ramavtal där små företag inte har möjlighet att konkurrera om kontrakten. Offentliga myndigheter/enheter har å andra sidan kritiserat kostsamma, svårhanterbara och långdragna upphandlingsprocesser. UPPHANDLINGSUTREDNINGEN 2010 Som ett led i en strävan att effektivisera och underlätta offentlig upphandling har regeringen gett Upphandlingsutredningen 2010 i uppdrag att granska och utvärdera det svenska regelverket för offentlig upphandling. Denna utredning leds av Anders Wijkman. Till sin hjälp har han fyra sekreterare (tre jurister med lång erfarenhet av offentlig upphandling samt en nationalekonom som tidigare arbetat med utredningar som berör offentlig upphandling) och en expertgrupp bestående av ett tjugotal personer som, från olika utgångspunkter, är insatta i offentlig upphandling. I denna grupp ingår deltagare från Konkurrensverket, Näringsdepartementet, Sveriges Kommuner och Landsting, Företagarna, Jordbruksverket, Miljödepartementet och Svenskt Näringsliv. Upphandlingsutredningen, som pågått sedan 2010, planeras vara klar den 30 november 2012 och översynens övergripande utgångspunkt är den goda affären. Med fokus den goda affären syftar Upphandlingsutredningen till att tillgodose de upphandlande verksamheternas behov till lägsta möjliga totalkostnad. 2(6)

3 Utredningsarbetet tar alltså sikte på om upphandlingsreglerna i tillräcklig utsträckning möjliggör för upphandlande myndigheter och enheter att göra goda ekonomiska affärer. Där inbegrips även att ta hänsyn till miljö samt till sociala och etiska aspekter. Utredningen prioriterar dessutom små och medelstora företags ökade affärsmöjligheter vid offentlig upphandling. 2 Den goda affären inkluderar också ett medborgarperspektiv eftersom merparten av det som upphandlas ska möjliggöra god service till medborgarna. Upphandlingsutredningen har som ett led i arbetet presenterat ett delbetänkande med titeln På jakt efter den goda affären analys och erfarenheter av den offentliga upphandlingen 3. Detta delbetänkande, som presenterades i november 2011, presenterar vilka frågor som har prioriterats i utredningsarbetet. Nedan presenteras ett urval av de frågeställningar som utredningen har fokuserat på. Från oförutsebar till förutsebar kammarrättspraxis Det ökade antalet överprövningar och de skärpta rättsmedlen har enligt utredningen påverkat den offentliga upphandlingen. Det finns stora problem kopplade till de långa handläggningstiderna hos domstolarna samt en oförutsebar praxis från kammarrätterna. Denna utveckling har lett till att upphandlande myndigheter i sitt arbete utgår från en strävan att undvika en eventuell överprövning, vilket sker på bekostnad av den goda affären. De förslag som utredningen har kommit med syftar till att minska antalet överprövningar, att förkorta handläggningstiderna i domstol samt att kammarrättspraxis blir mer förutsebar. Höjning av beloppsgränserna för direktupphandling Utredningen överväger att föreslå att beloppsgränserna för direktupphandling 2 SOU 2011:73, s 12 3 SOU 2011:73 3(6)

4 ska höjas. Detta eftersom det kan finnas skäl till olika beloppsgränser beroende på föremålet för upphandlingen. I delbetänkandet framförs att beloppsgränsen för direktupphandling enligt synpunkter från intressenter lett till rent strukturella förändringar avseende offentlig upphandling. En höjning av beloppsgränsen skulle därmed vara positiv för mindre myndigheter, som sällan upphandlar, eftersom förfarandet därigenom förenklas vid upphandlingar under beloppsgränserna, men också för små företag som i dagsläget ibland missgynnas med nuvarande beloppsgränser. Vägledning vid val av utvärderingsmodeller och översyn av viktningskrav Av delbetänkandet framgår att relativa utvärderingsmodeller används i stor utsträckning, trots att de kan leda till godtycklig kontraktstilldelning. Även användandet av viktning i procent är problematisk, eftersom det kan leda till mindre transparent utvärdering. I nuläget finns det inga förslag till förändring. Av delbetänkandet framgår emellertid att formuleringarna om viktning kan behöva ses över och att det behövs vägledning i vilka utvärderingsmodeller som är lämpliga att använda i olika situationer. Tillvaratagandet av miljöaspekter Utredningen föreslår bl.a. att det behövs en närmare analys av EU-domstolens praxis rörande möjligheterna att i upphandlingar ställa miljö- och sociala krav som går längre än EU-rättsliga minimiregleringar. Det föreslås även att upphandlande myndigheter, som alternativ till att ställa detaljerade produktkrav, företrädesvis istället skall ställa krav hänförliga till funktionen som eftersträvas. Genom en sådan reglering ökar chanserna till innovationer och gröna tekniksprång. Av utredningen framgår vidare att det ur miljöperspektiv är viktigt att inte begränsa hållbarhetskraven avseende en vara eller tjänst till själva 4(6)

5 användningsfasen, utan att även se till såväl hela tillverkningsprocessen som till hur avfall och restprodukter hanteras. Öka små och medelstora företags medverkan i offentliga upphandlingar Som nämndes inledningsvis har små och medelstora företag framfört kritik mot att det är tidskrävande och komplicerat att lämna anbud. Vidare anser de att irrelevanta krav är vanliga i förfrågningsunderlagen. De små företagen framför även att kontrakten är för omfattande, vilket gör det svårt för dem att leva upp till de ställda kraven. En betydande brist är även att ställda krav sällan följs upp vilket leder till att oseriösa företag kan få kontrakt, trots att de inte har för avsikt att leva upp till kraven. Utredningen överväger därför att lämna förslag till åtgärder så att små och medelstora företags möjligheter att delta i offentliga upphandlingar ökar. Dessa förslag till åtgärder avser bl.a. en vägledning gällande uppföljning och utvärdering av kontrakt, utökad användning av elektroniska lösningar vid anbudsgivande, ökade möjligheter till förhandling, förändrade regler om ramavtal och införande av valfrihetsförfarande inom LOU. Genom dessa åtgärder kommer förhoppningsvis små och medelstora företag att lämna anbud i större utsträckning. Fler prioriterade frågor I delbetänkandet presenteras en rad andra prioriterade frågor och förslag till förändringar. Ni kan själva ta del av delbetänkandet via upphandlingsutredningens hemsida: KONSEKVENSER AV DELBETÄNKANDET Delbetänkandet har remissbehandlats och flera remissvar är positiva till utredningens slutsatser och prioriterade frågor. Utredningens fokus på den 5(6)

6 goda affären bemöts dessutom positivt i kommentarer från privat sektor. Delbetänkandet har en karaktär av behovsanalys, vilket angående upphandlingslagstiftningen gör det besvärligt att ännu sia om möjliga konsekvenser. De specifika åtgärdsförslagen är inte tänkta att rapporteras förrän i slutbetänkandet i slutet av november i år. Klart är att det kommer krävas ett flertal lagändringar för att genomföra de förändringar som kommer krävas om fokuseringen på de angivna problemområdena skall leda till att de eftersökta vinsterna uppnås. Vad gäller just exempelvis förhandlingsmöjligheter kan det dessutom vara värt att reflektera kring huruvida möjligheten till förhandling per automatik skulle kunna leda till kvalitativt bättre upphandlingar. Möjligen är det snarare vid utformningen av förfrågningsunderlaget som de stora kvalitetsvinsterna kan komma att inhämtas. 6(6)