Stockholm den 12 juni 2013

Transkript

1 R-2013/0447 Stockholm den 12 juni 2013 Till Socialdepartementet S2013/1826/RU Sveriges advokatsamfund har genom remiss den 13 mars 2013 beretts tillfälle att avge yttrande över Upphandlingsutredningens slutbetänkande Goda affärer en strategi för hållbar offentlig upphandling (SOU 2013:12). Inledningsvis anser Advokatsamfundet att utredningen i förhållande till dess huvudsakliga uppdrag att utvärdera upphandlingsregelverket ur ett ekonomiskt och samhällspolitiskt perspektiv samt se över systemet för insamling av upphandlingsstatistik på ett bra sätt redovisar aktuella frågeställningar. Advokatsamfundet instämmer i stora delar i de bedömningar utredningen gör och har i allt väsentligt ingen erinran mot utredningens förslag. Advokatsamfundet avstyrker emellertid förslaget att temporär direktupphandling ska få användas under den tid en upphandling är föremål för överprövning. Advokatsamfundets motivering och några närmare synpunkter framgår nedan. Utredningens primära fokus den goda affären I remissyttrande över utredningens delbetänkande (SOU 2011:13) belyste Advokatsamfundet problematiken med att ha flera parallella mål med den offentliga upphandlingen. Advokatsamfundet efterlyste fördjupad belysning av dels möjligheterna att inom ramen för gällande rätt precisera målen så att det anges vilka mål som bör prioriteras, dels effekterna av den praktiska tillämpningen av regelverket med avseende på uteslutning av anbudsgivare och möjligheterna att komplettera och förtydliga anbud. Detta är två väsentliga förhållanden där en förenkling skulle kunna medverka till reellt bättre

2 2 affärer och att dessa inte behandlas närmare i betänkandet utgör enligt Advokatsamfundet alltjämt en brist i utredningen. Med hänsyn till EU-rättens överordnade ställning, är det av vikt att pröva huruvida de angivna förslagen står i överensstämmelse med densamma. Det kan ifrågasättas om inte delar av de förslag som utredningen har tagit fram måste avgöras på EU-nivå innan de kan realiseras i nationella lagstiftningsåtgärder. Det kan vidare konstateras att utredningen utmynnar i ytterligare regleringar, men väldigt få förslag på förenklingar i regelverket. Tendensen, vilken närmast bekräftas av förslagen till nya EU-direktiv på området, är att varje ny utredning medför en ökning av antalet direkta lagregler. Regelverket som omger offentliga upphandlingar ska dagligen användas på ett mycket direkt sätt av ett stort antal personer, varför en förenkling bör eftersträvas. Den av utredningen helt korrekt konstaterade slagsidan mot lagtillämpning synes tvärt emot utredningens önskemål fortgå. Prioriterade lagstiftningsåtgärder (avsnitt 4) Dialog och förhandling Advokatsamfundet delar utredningens förslag att förhandlat förfarande under konkurrens bör införas i Sverige. Det föreligger dock enligt samfundets mening inte sakliga skäl att göra en åtskillnad i fråga om möjlighet till förhandling mellan den klassiska sektorn och försörjningssektorn. Det är emellertid en fråga som måste avgöras och regleras på EUnivå. Dialog och erfarenhetsutbyte mellan upphandlande myndigheter/enheter och aktörer på marknaden är betydelsefulla inslag. Advokatsamfundet ställer sig därför tveksamt till värdet av att införa särskilda regleringar (direktivförslaget klassiska sektorn) avseende samråd och dialog. Sådan reglering innefattar en högre detaljeringsgrad, som inte torde underlätta upphandlingsprocessen utan i stället göra den mer komplex och formaliserad. Avseende ett utvecklat upphandlingsstöd kan sådant säkerligen vara till nytta och bidra till en högre kvalitet i dialogen med marknadens aktörer. Detta förutsätter dock inte någon ny lagstiftning. En ökad möjlighet till dialog kan dock medföra en ökad risk för anbudskarteller. Regleringen bör därför genomföras så att uppkomsten av sådana risker motverkas, vilket t.ex. kan göras genom att undvika gemensamma möten med flera potentiella leverantörer. Detta ställer emellertid höga krav på den upphandlande myndigheten i fråga om likabehandling. Direktupphandling Dokumentationsplikten kan innebära en ökad administrativ börda. Generellt verkar nästintill samtliga kategorier av upphandlande enheter under stark kostnadspress, varför det noga måste övervägas vilka fördelar ökade administrativa krav ger. Advokatsamfundet ifrågasätter värdet av en dokumentationsplikt vid en summa om kronor och anser att beloppet bör höjas till i vart fall det dubbla.

3 3 Ramavtal beaktande av den enskildes behov Utredningens förslag i denna del för utvecklingen framåt, vilket inte minst är viktigt med beaktande av att det redan i dag torde vara möjligt att utöka möjligheterna att använda kundval vid tillämpning av ramavtal och de nuvarande förarbetena begränsar utrymmet mer än vad som är nödvändigt. Som utredningen framhåller är det viktigt med en bra uppföljning av aktuella avtal för att följa upp avtalad kvalitet, men också för att på sikt utveckla kvaliteten. Prövningen av upphandlingsmål (avsnitt 5) Upphandlingsmål rör ofta mycket stora värden och i flera fall mycket viktiga samhällsfunktioner. Det är därför centralt att rättstillämpningen är såväl tidsmässigt effektiv som rättssäker. En begränsning av det antal domstolar som ska hantera upphandlingsmål, torde vara en lämplig väg för att höja kvaliteten och enhetligheten i dömandet. Advokatsamfundet avstår från att uttala sig om lämpligt antal domstolar, men vill betona att en koncentration av upphandlingsmålen till ett fåtal domstolar förutsätter att dessa domstolar tillförs erforderliga ekonomiska och personella resurser. Advokatsamfundet som delar utredningens uppfattning att inte inrätta specialdomstolar anser dock att det kan övervägas om inte upphandlingsmål bör handläggas i de allmänna domstolarna. Detta då målen i princip gäller ekonomiska förhållanden mellan enskilda näringsidkare och har betydande kopplingar till den allmänna civilrätten. Vad gäller sammansättningen av rätten i upphandlingsmål anser Advokatsamfundet att domstolarna för att få till stånd korrekta avgöranden bör sträva efter att i ökad utsträckning bereda adjungerade ledamöter med kunskap och erfarenhet från upphandlingsområdet tillfälle att delta i dömandet. Den omständigheten att Sverige, trots ett stort antal upphandlingsmål, aldrig begärt förhandsavgörande från EU-domstolen, indikerar vidare att det finns ett behov att öka domarkårens kompetens inom det grundläggande EUrättsliga regelverket. Frågan bör dock enligt Advokatsamfundet inte vara föremål för någon formell lagstiftningsåtgärd. En avgörande faktor för en kvalitativt god rättsutveckling är att högre instanser prövar mål i sak och därvid avger välmotiverade domar. Antalet avgöranden från högsta instans har ökat, men det finns fortfarande ett behov av vägledning i flera väsentliga frågor. Prejudicerande avgöranden bidrar vidare till en ökad enhetlighet i dömandet. Direktupphandling under pågående överprövning Advokatsamfundet avstyrker förslaget att temporär direktupphandling ska få användas under den tid en upphandling är föremål för överprövning med motiveringen att en upphandlande myndighet redan i enlighet med befintlig reglering torde ha goda möjligheter att företa en tillåten direktupphandling förutsatt att den upphandlande myndigheten varit ute i god tid och tidsmässigt planerat för en överprövning. Även om

4 4 direktupphandlingen inte skulle vara tillåten är det sannolikt att en domstol i vart fall skulle låta ett sådant avtal bestå i de fall tjänsten eller varan verkligen behövs eller den upphandlande myndigheten har en skyldighet att tillhandahålla denna till medborgarna. Det är vidare svårt att se att det finns ett särskilt behov av temporära direktupphandlingar avseende små upphandlingar. Uppgifter om hur många upphandlingar som understiger EU:s tröskelvärden och som blir föremål för överprövningar saknas. Advokatsamfundet är av uppfattningen att det främst är i upphandlingar som överstiger EU:s tröskelvärden som det finns ett eventuellt behov av att införa utökade möjligheter till temporära direktupphandlingar. Förslaget medför dessutom att upphandlingsbestämmelserna blir än mer svåröverskådliga, eftersom det innebär att det införs olika regler för, å ena sidan, mindre upphandlingar och upphandlingar av B-tjänster och, å andra sidan, större upphandlingar som överstiger EU:s tröskelvärden. Medlingsfunktion Redan i dagsläget existerar kontakter mellan olika branscher, sammanslutningar av leverantörer och upphandlande myndigheter där i utredningen angivna frågor behandlas. Det är tveksamt om en mer formell medlingsfunktion får eftersträvad effekt. Detta förutsätter inte bara förekomsten av rekommendationer som sådana, utan också tillämpning i enlighet med dessa rekommendationer. Om en formell medlingsfunktion införs, bör det i ett första steg ske genom en försöksverksamhet med efterföljande redovisning och utvärdering. Strategisk upphandling (avsnitt 3) Advokatsamfundet delar utredningens uppfattning om vikten av ett strategiskt upphandlingsarbete med tydligt fokus på mål, insikt om vilka aktiviteter som ska ingå i upphandlingsarbetet och behovet av att ha en plan för hur arbetet ska utföras och målen uppnås. En nationell handlingsplan kräver en noggrann analys av de medel som ska ingå i planen för måluppfyllelse. I detta avseende utgör förslaget om utökningen av upphandlingsstödet en central faktor. Upphandlingsstödet föreslås få ansvar för bl.a. utvecklandet av processbeskrivningar och vägledningar för strategisk upphandling och inköpsstrategier och genomförande av särskilda informationsinsatser samt inrätta ett särskilt produktkategoristöd. Innan föreslaget mandat genomförs krävs en noggrann analys av hur stödet ska fungera i praktiken kopplat till en effektivitetsbedömning. Avgörande ur effektivitetssynpunkt är i vilken grad upphandlingsstödet kommer att nyttjas av de upphandlande myndigheterna. En förutsättning för att upphandlingsstödet ska få verklig och långsiktig effekt är att det utarbetas mycket effektiva lösningar för att föra ut de produktioner som tas fram och att det inledningsvis sker en klar prioritering av ämnesområden. Därefter, när en klar affärsmodell visar sig fungera, kan stödet utökas successivt.

5 5 Ledarskap utbildning kompetens (avsnitt och 3.6) En upphandling är en process med deltagande av ett stort antal personer från olika yrkeskategorier och på olika nivåer i en organisation. Ofta är det politiska församlingar som beslutar om villkoren för en upphandlings genomförande. Mot denna bakgrund är det väsentligt att inte bara de operativt ansvariga för upphandlingen, utan även de politiskt förtroendevalda beslutsfattarna, har grundläggande kunskaper om såväl regelverk som beståndsdelarna i strategisk upphandling. Denna koppling belyses inte i utredningen, men är av stor betydelse för den rättsliga utvecklingen. Inköpssamverkan (avsnitt 3.5) Det kan ifrågasättas i vilken utsträckning gränsöverskridande inköpssamverkan kommer att utnyttjas. Advokatsamfundet utesluter inte att det kan vara bra att möjligheten finns, men med hänsyn till den komplexitet som karakteriserar regelverket, torde gemensamma upphandlingar över gränserna inte bli ett vanligt förekommande instrument. Elektronisk upphandling (avsnitt 3.7) Advokatsamfundet vill betona vikten av att utvecklingen kring användningen av elektroniska medel fortsätter samt att de elektroniska medel som utvecklas håller en hög pedagogisk nivå, dvs. är enkla och ändamålsenliga. I annat fall motverkas syftet med nyttjandet av elektroniska medel. Miljömässiga och sociala krav (avsnitt 6-8) Offentlig upphandling är ett väsentligt styrmedel för att få en miljömässigt och socialt bra utveckling. Effekten av denna typ av styrmedel är beroende av ett stort antal samverkande faktorer, då det bl.a. ställer höga krav på kunskapen hos de som utför den konkreta upphandlingen, särskilt vikten av att ställa relevanta krav i aktuella avseenden. Advokatsamfundet anser att utvecklingen bör styras i riktning mot en ökad möjlighet för användning av miljökrav och sociala krav. Detta kan i hög grad bidra till utveckling inom områden som annars eventuellt inte prioriteras av leverantörerna, t.ex. att ge tillträde till arbetsmarknaden för grupper som annars skulle ha mycket svårt att komma in på arbetsmarknaden. Många köpare inom den offentliga upphandlingen är stora aktörer och det är av intresse att dess inflytande används för att styra utvecklingen mot hållbara lösningar och tillgodose sociala mål, som annars riskerar att inte prioriteras. Miljömässiga och sociala krav visar tydligt på svårigheten att hantera flera parallella mål inom ramen för den offentliga upphandlingen. Dessa mål har hittills närmast genomgående fått ge vika till förmån för ett uttalat konkurrensmål, även om det på senare år kommit avgöranden som har förtydligat och delvis flyttat fram positionerna för hur miljöoch sociala krav kan ställas. En risk med en utökad möjlighet att ställa upp olika typer av

6 6 mål, är att det skapar en rättsosäkerhet då uppfyllande av olika mål kan komma att stå i konflikt med varandra eller de grundläggande principerna. Exempelvis kan vissa miljömässiga eller sociala krav innebära att leverantörer särbehandlas i strid med likabehandlingsprincipen. Frågan om vilket mål som i dessa situationer ska ges företräde, måste avgöras av lagstiftaren. Rättsutvecklingen förutsätter också, av nödvändighet, att även lagstiftningsarbetet på EU-nivå prioriteras. Små och medelstora företags deltagande i offentliga upphandlingar (avsnitt 9) Advokatsamfundet ser positivt på utredningens redovisning, där fokus ligger på den upphandlande sidan. I sammanhanget bör framhållas att en ökad kunskap om regelverket på leverantörssidan skulle förbättra förutsättningarna för en god affär samtidigt som det skulle kunna leda till färre antal överprövningar. En nationell upphandlingsstatistik (avsnitt 10) Statistik är ett värdefullt instrument för såväl uppföljning som utveckling. Vid införande av en så omfattande statistikinsamling som föreslås, är det särskilt viktigt att fastställa vilken information som är relevant. Med hänsyn till det stora antalet mindre upphandlande myndigheter, kan ett system för statistikinsamling vara lämpligt att införas successivt med en inledande provperiod för ett utvalt antal myndigheter. Detta för att kunna bedöma om systemet fungerar som avsett, dels ur ett tekniskt perspektiv, dels materiellt, dvs. om begärda uppgifter är relevanta samt vilken arbetsinsats som krävs för att avge statistikuppgifterna. En ökad administrativ börda måste vägas mot den förväntade nyttan. En handlingsplan för goda offentliga affärer (avsnitt 11) Advokatsamfundet anser att det är bra med en handlingsplan, men kan i relation till införandetiden se risker med hänsyn till den omfattning av åtgärder som föreslås. Ett stort antal åtgärder föreslås genomföras på kort tid, vilket riskerar att de förväntade positiva effekterna kan komma att reduceras. Det bör, för de åtgärder som inte måste införas som direkt följd av de nya EU-direktiven, noga övervägas vilka åtgärder som är av störst vikt och därefter sättas upp en rimlig tidplan för genomförande av för dessa åtgärder ändamålsenliga regler. Likaså bör det i det konkreta införandeskedet övervägas om den enskilda åtgärden lämpligen bör genomföras fullt ut för samtliga upphandlande myndigheter eller stegvist. Avslutande synpunkter Utredningen har gjort en gedigen genomgång av ett flertal väsentliga områden inom offentlig upphandling, där stor fokus ligger på hur upphandlande myndigheter kan förbättra sin process, bl.a. genom att öka kompetensnivån och förstärka upphandlingsfunktionen. Det finns otvivelaktigt ett betydande utrymme för fortsatt utveckling. Som också konstateras, finns det inom ramen för gällande regelverk utrymme för olika former av kravställning, alternativa modeller för utvärdering och upplägg för innovation etc. i de

7 7 enskilda upphandlingarna. Härvidlag tjänar ökad kompetens och kunskap en klar roll. För att åstadkomma materiellt sett bättre affärer är emellertid regelverkets utformning och domstolarnas tillämpning av detsamma av avgörande betydelse. Sammanfattningsvis kan ifrågasättas om den goda affären främjas av införande av fler lagregler. Ett vidgat regelverk medför fokus på utbildning inom de rättsliga delarna snarare än på de affärsmässiga delarna hos såväl upphandlande myndigheter som leverantörssidan. En ökning av stödet till upphandlande myndigheter med avseende på den inre processen, kan inte få full effekt om inte de enskilt viktigaste delarna för en framgångsrik upphandlingsprocess finns på plats. Häri ligger frågan om prioritering av mål för den offentliga upphandlingen och en tydlig rättsutveckling. SVERIGES ADVOKATSAMFUND Anne Ramberg/ genom Maria Billing