Avsnitt 4.3 beloppsgränser, dokumentationsplikt och riktlinjer vid direktupphandlingar

Transkript

1 REMISSYTTRANDE 1 (5) Datum Diarienr AdmD Ert datum Ert diarienr S2013/1826/RU Socialdepartementet Stockholm Upphandlingsutredningens slutbetänkande Goda affärer en strategi för hållbar offentlig upphandling (SOU 2013:12) Kammarrätten har, utifrån de synpunkter kammarrätten har att beakta, följande synpunkter på förslagen i betänkandet. Avsnitt införande av upphandlingsförfarandet förhandlat förfarande under konkurrens i LOU Kammarrätten tillstyrker förslaget i denna del om att denna fråga bör utredas vidare. Kammarrätten delar utredningens bedömning att det kan finnas goda skäl till en ökad användning av förhandling vid offentlig upphandling. Genom en ökad användning av förhandling torde många av de detaljfrågor som i dag prövas av förvaltningsdomstolarna kunna redas ut i ett tidigare skede. På samma sätt som utredningen framhåller anser dock även kammarrätten att det är mycket viktigt att säkerställa transparensen och förutsebarheten i genomförda förhandlingar. Denna fråga bör enligt kammarrättens mening beaktas vidare i det fortsatta lagstiftningsarbetet. Avsnitt 4.3 beloppsgränser, dokumentationsplikt och riktlinjer vid direktupphandlingar Kammarrätten tillstyrker utredningens förslag om att frågan om höjda beloppsgränser vid direktupphandling bör utredas vidare. Kammarrätten anser dock att nivåerna på de föreslagna beloppsgränserna för olika slags kontrakt bör analyseras vidare. Här bör bl.a. beaktas hur de föreslagna beloppsgränserna Postadress Besöksadress Telefon Telefax Box 2302 Birger Jarls Torg Stockholm E-post: kammarrattenistockholm@dom.se Internet:

2 REMISSYTTRANDE 2 (5) förhåller sig till de s.k. tröskelvärdena i LOU och LUF. Vad gäller de föreslagna beloppsgränserna för direktupphandling kan noteras att de för varor och tjänster ligger procentuellt sett betydligt närmare tröskelvärdena än vad som är fallet för byggentreprenader. Kammarrätten kan inte se varför en sådan skillnad skulle vara motiverad och anser att denna fråga bör uppmärksammas vid en fortsatt utredning av frågan. Vad avser den föreslagna dokumentationsplikten anser kammarrätten att denna dels kan vara till hjälp för myndigheter att få överblick över sina direktupphandlingar, dels kan fungera som kontrollmaterial avseende frågan om myndigheterna följt LOU eller LUF. Sådant kontrollmaterial kan till exempel få betydelse i ett mål där någon leverantör anser att en upphandlande myndighet beräknat värdet för lågt och att upphandlingen utgör en otillåten direktupphandling. Kammarrätten anser dock även här att den föreslagna beloppsgränsen för dokumentationsplikten bör utredas vidare. Det kan enligt kammarrättens mening finnas skäl att införa den nämnda dokumentationsplikten redan vid lägre kontraktsvärden än kr som utredningen föreslagit. Detta gäller dock under förutsättning att dokumentationsplikten inte blir alltför betungande och riskerar att bli en oproportionerlig börda vid lägre kontraktsvärden. I huvudsak tillstyrker dock kammarrätten förslaget i denna del. Kammarrätten tillstyrker vidare förslaget om att upphandlande myndigheter och enheter vid behov ska anta riktlinjer för genomförande av direktupphandlingar. Sådana riktlinjer kan enligt kammarrättens mening vara ett bra verktyg för ökad transparens och förutsebarhet avseende en myndighets direktupphandlingar. Enligt kammarrätten kan det finnas anledning att vid en fortsatt utredning av frågorna om dokumentationsplikt och antagande av riktlinjer fundera kring huruvida det till dessa regler bör kopplas någon sanktion som inträder vid underlåtelse att följa reglerna. Här kan exempelvis övervägas om det kan finnas skäl att möjliggöra påförande av upphandlingsskadeavgift vid denna typ av överträdelser. Avsnitt översyn av 1 kap. 9 LOU och 1 kap. 24 LUF Kammarrätten tillstyrker utredningens förslag om att det vid genomförandet av de nya upphandlingsdirektiven kan finnas anledning att se över 1 kap. 9 LOU och 1 kap. 24 LUF, bl.a. bestämmelsernas tillämplighet vid direktupphandling enligt LOU eller LUF. Avsnitt grunder för tilldelning av kontrakt från vissa ramavtal med i övrigt fastställda villkor Kammarrätten tillstyrker utredningens förslag i denna del. Kammarrätten anser, i likhet med utredningen, att det är viktigt att den enskilde brukarens behov får vara avgörande vid avrop från denna typ av ramavtal. Det är vidare bra om

3 REMISSYTTRANDE 3 (5) rättsläget klarläggs genom lagstiftning eftersom det i dag får anses något oklart vad som gäller avseende denna fråga. Det är dock, såsom också anges i utredningen, viktigt ur transparenssynpunkt att upphandlande myndigheter som vill använda sig av de föreslagna avropsgrunderna på förhand tydligt redovisar hur sådana avrop kommer gå till. Det är enligt kammarrätten därför viktigt att utredningens förslag härom tas med i ett eventuellt kommande lagförslag. Avsnitt koncentration av upphandlingsmål Kammarrätten avstyrker utredningens förslag om att upphandlingsmålen ska koncentreras till tre förvaltningsrätter och en kammarrätt. Utredningen har i betänkandet som stöd för sitt förslag främst hänvisat till att det i dag finns problem med motstridig rättspraxis och långa handläggningstider i upphandlingsmål. Utgången i varje enskilt upphandlingsmål är beroende av omständigheterna i det enskilda fallet samt parternas processföring. Innan några säkra slutsatser går att dra om ifall domstolarnas avgöranden spretar måste därför en närmare analys göras. Utredningens slutsats att rättspraxis är motstridig synes dock närmast enbart baseras på vad som framkommit i samtal med branschens aktörer under utredningens utåtriktade arbete. Utredningen verkar inte ha gjort någon egen analys av den påstådda problematiken i denna del. Kammarrätten saknar en närmare analys av om praxis verkligen är motstridig och i så fall om varför HFD:s roll som praxisbildare inte skulle vara tillfyllest just för upphandlingsmål. Kammarrätten vill här också framhålla att kammarrätternas uppgift främst är att säkerställa materiellt riktiga utgångar i de enskilda fallen och inte att skapa avgöranden med prejudikatvärde. Här kan vidare framhållas att en domstolsprövning enligt LOU eller LUF är en juridisk prövning där domstolarna har att förhålla sig till vad som följer av LOU och LUF samt de bakomliggande direktiven. Vid ett genomförande av utredningens förslag skulle vidare den kammarrätt som ska handlägga upphandlingsmålen få något av en dubbel roll. Denna domstol kommer dels att, såsom i dag, pröva den materiella riktigheten av underinstansernas avgöranden, dels få rollen som en de facto prejudikatinstans då det kan förväntas att denna kammarrätts avgöranden kommer att behandlas som prejudikat, i vart fall till dess att ett avgörande från HFD föreligger avseende den aktuella frågan. Kammarrätten anser vidare att det är en något märklig ordning med en möjlig treinstansprövning men där, förutom högsta instans, även andra instans består

4 REMISSYTTRANDE 4 (5) av endast en domstol. Här kan jämföras med migrationsdomstolarna samt markoch miljödomstolarna där en koncentration av målen skett till vissa underrätter samt en överrätt. I båda dessa fall har dock den aktuella överrätten gjorts till sista och högsta instans. Utredningen har dock ansett att en sådan ordning inte är lämplig vad avser upphandlingsmålen. Kammarrätten ansluter sig till den bedömningen. En koncentration av målen till en kammarrätt kan vidare skapa problem vid domarutbildningen då dessa mål därmed delvis kommer att hanteras av underrätter vilkas överrätt inte handlägger sådana mål. Detta kan skapa vissa kompetensproblem. Enligt kammarrättens mening går det att i dag se vissa liknande problem på migrationsområdet. Upphandlingsmål handläggs redan i dag som s.k. förtursmål vid samtliga domstolar som handlägger sådana mål. Kammarrätten anser att det är tveksamt om handläggningstiderna skulle bli kortare om färre domstolar hanterade upphandlingsmål. En sådan organisation blir mer sårbar för t.ex. tillfälliga arbetstoppar samt ledighet eller sjukdom hos personal. Det föreligger enligt kammarrättens mening därmed en risk att sådana problem skulle neutralisera de eventuella effektivitetsvinster en koncentration av upphandlingsmål skulle medföra. Kammarrätten vill peka på att det måste ligga ett ansvar på upphandlande myndigheter att redan vid planeringen av upphandlingar ta med tiden för en eventuell överprövning i beräkningen av tidplaner för upphandlingen. Vad avser rekryteringsfrågor upplever kammarrätten att det inte är svårt att rekrytera kompetent personal till att arbeta med upphandlingsmål. Det är snarare så att det är ett rättsområde på kammarrätten kring vilket det finns ett mycket stort intresse. Avsnitt 5.4 möjlighet till direktupphandling under överprövning Kammarrätten varken tillstyrker eller avstyrker utredningens förslag i denna del. Enligt kammarrätten krävs en djupare utredning än vad som skett i betänkandet kring frågan i vilken grad denna typ av problem i stället kan lösas inom ramen för nu gällande undantag i LOU och LUF. Frågan om möjlighet till direktupphandling under tiden för en överprövningsprocess är dock enligt kammarrätten en praktiskt viktig fråga som bör utredas vidare i det fortsatta lagstiftningsarbetet. Avsnitt 6 8 miljökrav och sociala krav etc. vid offentlig upphandling Kammarrätten anser, i likhet med utredningen, att det kan finnas anledning att integrera miljömål, sociala och andra samhällspolitiska mål i den offentliga upphandlingen men anser samtidigt att införande av samhällspolitiska mål i

5 REMISSYTTRANDE 5 (5) upphandlingar riskerar att komma i konflikt med EU-rätten och att det finns en uppenbar risk för att upphandlingarna blir mer komplicerade, vilket i sin tur kan leda till mer komplicerade domstolsprövningar och längre handläggningstider hos domstolarna. För att i möjligaste mån undvika detta är det viktigt att regler rörande denna typ av krav blir transparenta och möjliga att följa och tillämpa i praktiken för aktörerna på upphandlingsområdet. Detta yttrande har beslutats av kammarrättslagmannen Stefan Holgersson. Föredragande har varit kammarrättsfiskalen Johan Rick. Stefan Holgersson Johan Rick Kopia till Övriga kammarrätter Hovrätterna Förvaltningsrätterna under Kammarrätten i Stockholm Justitiedepartementet, expeditionschefen och enheten DOM Domstolsverket Kammarrättens intranät Tidningarnas telegrambyrå