Ansökan om upphandlingsskadeavgift

Transkript

1 Fel! Okänt namn på dokumentegenskap. ANSÖKAN Dnr 462/ (7) Förvaltningsrätten i Växjö Box Växjö Ansökan om upphandlingsskadeavgift Sökande Konkurrensverket, Stockholm Motpart Landstinget Kronoberg, Växjö Saken Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 2 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) Yrkande Konkurrensverket yrkar att förvaltningsrätten jämlikt 17 kap. 1 2 LOU beslutar att Landstinget Kronoberg ska betala (artontusen) kronor i upphandlingsskadeavgift. Konkurrensverket hemställer med stöd av 14 tredje stycket lagen (1971:289) om allmänna förvaltningsdomstolar att förevarande mål ska handläggas gemensamt med Konkurrensverkets ansökningar om att Landstinget Blekinge samt Region Halland ska påföras upphandlingsskadeavgift. Adress Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon Fax konkurrensverket@kkv.se

2 Dnr 462/ (7) Grunder 1. Kammarrätten i Jönköping har i lagakraftvunnen dom av den 18 november 2011 (mål nr ), bl.a. angående överprövning av avtals giltighet som ingåtts mellan Landstinget Kronoberg och tre leverantörer, fastställt att avtalen får bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse enligt 16 kap. 16 LOU 1, trots att de ingåtts genom en otillåten direktupphandling. Omständigheter Tidigare avtal 2. Landstinget Kronoberg, Landstinget Halland (nuvarande Region Halland) och Landstinget Blekinge ( Landstingen ) slöt i juni 2006 avtal avseende leveranser av hörapparater. Avtalstiden, inklusive samtliga optioner om förlängning, omfattade perioden 1 juli september Genomförda upphandlingar samt därpå följande överprövningar 3. Landstingen påbörjade en gemensam upphandling av hörapparater och tillbehör betecknad Hörapparater m.m., dnr B genom annonsering den 14 november Den 18 februari 2009 meddelades tilldelningsbeslut i upphandlingen. En leverantör ansökte om överprövning hos dåvarande Länsrätten i Kronobergs län, varpå Landstingen den 20 april 2009 beslutade att avbryta upphandlingen. 4. Även beslutet att avbryta upphandlingen blev föremål för överprövning och Länsrätten i Kronobergs län beslutade i dom den 20 augusti 2009 i mål nr att ogiltigförklara avbrytandebeslutet samt förordnade att rättelse skulle ske genom att en viss leverantörs anbud skulle förkastas. Länsrättens dom överklagades inte. 5. Den 3 september 2009 meddelade Landstingen ett nytt tilldelningsbeslut i upphandlingen. Också detta beslut blev föremål för överprövning efter ansökan av två leverantörer. 6. I dom den 12 november 2009 i mål nr avslog Länsrätten i Kronobergs län den ena av de två ansökningarna om överprövning. Genom beslut den 9 oktober 2009 i mål nr avvisade länsrätten den andra ansökan om överprövning. Leverantören överklagade detta beslut till Kammarrätten i Jönköping som i beslut den 16 november 2009 i mål nr undanröjde länsrättens avvisningsbeslut och återförvisade målet till länsrätten för prövning av ansökan. Länsrätten beslutade genom dom den 9 december LOU:s lydelse före den 1 november 2011.

3 Dnr 462/ (7) i mål nr att upphandlingen skulle göras om. Domen överklagades inte. 7. Landstingen annonserade därefter 2 mars 2010 en ny upphandling betecknad Hörapparater m.m. med dnr B Tilldelningsbeslut i denna upphandling meddelades den 21 maj Även denna upphandling blev föremål för överprövning och Förvaltningsrätten i Växjö förordnade i dom den 16 september 2010 i mål nr att upphandlingen skulle göras om. Domen överklagades inte. 8. Landstingen påbörjade en tredje upphandlingsomgång betecknad Hörapparater, tillbehör och reservdelar, dnr B , med annonsering den 20 oktober Tilldelningsbeslut i denna upphandling meddelades den 14 januari Enligt tilldelningsbeslutet antogs anbud från GN ReSound AB samt ytterligare två leverantörer. 9. Återigen ansökte två leverantörer ( A och B ) om överprövning av upphandlingen. Leverantör A återkallade sin ansökan och dessa mål avskrevs av Förvaltningsrätten i Växjö genom beslut den 9 mars 2011 i mål nr samt Förvaltningsrätten avslog därefter leverantör B:s ansökan genom dom den 10 maj 2011 i målen och Leverantör B överklagade till Kammarrätten i Jönköping, som den 3 juni 2011 beslutade att inte meddela prövningstillstånd, mål nr Avtal om leveranser av hörapparater m.m. tecknades slutligen den 17 juni 2011 mellan respektive landsting och antagna leverantörer. De tillfälliga avtalen 12. På grund av de pågående överprövningsprocesserna har Landstinget Kronoberg avropat hörapparater och tillbehör från de tre leverantörer som enligt det överprövade tilldelningsbeslutet av den 21 maj 2010 skulle tilldelas kontrakt i upphandlingen, i avvaktan på lagakraftvunnen dom. Avropen har skett från slutet av maj 2010 fram till dess att ett nytt avtal tecknades och trädde i kraft. Några separata skriftliga avtal mellan Landstinget Kronoberg och leverantörerna har inte upprättats avseende de aktuella avropen. Överprövningen av de tillfälliga avtalen 13. GN ReSound AB ( Bolaget ) ansökte den 18 februari 2011 om överprövning av giltigheten av de avrop i enlighet med tilldelningsbeslutet från 21 maj 2010 ( Avtalen ) som Landstinget Kronoberg gjort efter 14 januari 2011.

4 Dnr 462/ (7) 14. I dom den 21 april 2011 i mål nr avslog Förvaltningsrätten i Växjö Bolagets ansökan. Bolaget överklagade till Kammarrätten i Jönköping som i dom den 18 november i mål bedömde att förutsättningarna för ogiltigförklaring av Avtalen var uppfyllda. Kammarrätten fastställde emellertid att Avtalen skulle få bestå av hänsyn till ett tvingande allmänintresse. Kammarrättens dom överklagades till Högsta förvaltningsdomstolen som den 29 mars 2012 i mål nr beslutade att inte meddela prövningstillstånd. Kammarrättens avgörande har således vunnit laga kraft. Avtalens värde 15. Av 17 kap. 4 andra stycket LOU framgår att, i mål om upphandlingsskadeavgift, beräkningen av värdet av ett kontrakt ska ske enligt 15 kap. 3 a LOU. Detta gäller vid upphandlingar vars värde understiger aktuellt tröskelvärde och som därmed inte omfattas av direktivets tillämpningsområde. Tröskelvärdet uppgick vid tidpunkten för den aktuella upphandlingen till kr, se Tillkännagivande (2010:53) av tröskelvärden vid offentlig upphandling. 16. Kammarrättens avgörande i mål rörde ogiltigförklaring av avtal i form av de avrop som, med stöd av tilldelningsbeslutet den 21 maj 2010, gjorts under tiden från den 15 januari 2011 fram till slutet av juni Landstinget Kronoberg har inkommit med uppgift om det totala värdet av de avrop som har skett under tiden 15 januari 30 juni Enligt landstinget uppgår värdet av Avtalen till kronor under perioden. Konkurrensverket finner inte skäl att ifrågasätta denna uppgift. Upphandlingsskadeavgift 18. I detta mål gäller bestämmelserna i 16 och 17 kap. LOU i lydelsen enligt lag 2010:571, vilken gällde från och med den 15 juli 2010 och till och med den 31 oktober Förutsättningar för att påföra upphandlingsskadeavgift när ett avtal har fått bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse 19. Enligt 17 kap. 1 2 LOU får allmän förvaltningsdomstol besluta att en upphandlande myndighet ska betala en upphandlingsskadeavgift om allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som vunnit laga kraft fastställt att ett avtal får bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse enligt 16 kap. 16 LOU.

5 Dnr 462/ (7) 20. Enligt 17 kap. 2 första stycket LOU är tillsynsmyndigheten skyldig att hos allmän förvaltningsdomstol ansöka om att en upphandlande myndighet ska betala en upphandlingsskadeavgift, om en domstol fastställt att ett avtal får bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse enligt 16 kap. 16 LOU. Konkurrensverket är tillsynsmyndighet för den offentliga upphandlingen i Sverige, se 18 kap. 1 LOU samt 3 förordningen (2007:1117) med instruktion för Konkurrensverket. 21. Grunden för att påföra Landstinget Kronoberg en upphandlingsskadeavgift är den lagakraftvunna domen i målet angående överprövning av det ingångna avtalets giltighet (mål nr ). 22. I förevarande mål om upphandlingsskadeavgift finns därmed inte någon möjlighet att ompröva huruvida det ingångna avtalet är en otillåten direktupphandling. Omständigheterna kring den konstaterade överträdelsen har i detta mål endast betydelse för sanktionsvärdet och avgiftens storlek. Överträdelsens sanktionsvärde och avgiftens storlek Allmänna utgångspunkter 23. En upphandlingsskadeavgift ska enligt 17 kap. 4 LOU uppgå till lägst kronor och högst tio miljoner kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet. Enligt 17 kap. 5 LOU ska vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I ringa fall ska någon avgift inte beslutas. Avgiften får efterges om det finns synnerliga skäl. 24. Enligt Konkurrensverkets mening bör upphandlingsskadeavgiftens storlek beräknas med utgångspunkt i Avtalens värde. Därefter bör det prövas om det föreligger några förmildrande eller försvårande omständigheter i det enskilda fallet som kan inverka sänkande eller höjande på avgiften. Konkurrensverket har i mål om upphandlingsskadeavgift på grund av otillåten direktupphandling ansett att avgiften för en sådan överträdelse av normalgraden bör ligga i mitten av den övre delen av tioprocentsskalan, det vill säga cirka 7-8 procent av avtalets värde. Det kan anmärkas att Konkurrensverket i flera avgöranden från kammarrätt och förvaltningsrätter fått fullt gehör för sin beräkning av upphandlingsskadeavgiften, vilken bedömts vara väl avvägd. 2 2 Se Kammarrätten i Stockholm mål nr ; Förvaltningsrätten i Växjö mål nr ; Förvaltningsrätten i Stockholm mål nr , och ; Förvaltningsrätten i Linköping mål nr samt Förvaltningsrätten i Luleå mål nr och mål nr

6 Dnr 462/ (7) Omständigheter som bör inverka sänkande på avgiften i förevarande mål 25. Konkurrensverket konstaterar att Landstingens avsikt hela tiden torde ha varit att genomföra en annonserad upphandling för att tillgodose sina behov av de aktuella varorna. Under hösten 2008 annonserades en upphandling angående det aktuella kontraktsföremålet, vilket var drygt tio månader innan tidpunkten då avrop från de befintliga avtalen inte längre kunde göras. Tilldelningsbeslutet i den första upphandlingen meddelades därefter drygt sju månader innan dessa befintliga avtal löpte ut. Landstingen synes därmed ha tagit en inte oansenlig tidsrymd i beaktande vid planeringen av den aktuella upphandlingen. 26. Avseende den aktuella upphandlingen tog det mer än två och ett halvt år från det första annonseringstillfället i november 2008 fram till dess att avtal slutligen kunde tecknas i slutet av juni Skälet till detta var det stora antal överprövningar upphandlingarna blev föremål för. På grund av den tidsutdräkt som uppstod, ingick Landstinget Kronoberg de aktuella Avtalen genom avrop utan föregående annonsering. 27. Konkurrensverket noterar att Avtalen synes ha varit tidsbegränsade i så måtto att de endast avsåg att tillgodose landstingets behov av hörapparater fram till dess att ett nytt kontrakt kunde ingås. De tillfälliga avtalen var således inte avsedda att ersätta en tilldelning som sker genom en annonserad upphandling, utan som nämnts ovan att tillgodose behovet av hörapparater under pågående överprövning samt genomförandet av en ny annonserad upphandling. 28. Mot denna bakgrund bedömer Konkurrensverket att det i förevarande fall föreligger skäl att bestämma upphandlingsskadeavgiften till ett belopp som väsentligen understiger vad som bör gälla vid en otillåten direktupphandling av normalgraden. Med hänsyn till omständigheterna anser Konkurrensverket att upphandlingsskadeavgiften i detta fall bör bestämmas till kronor. Detta utgör cirka en procent av värdet av de aktuella avtalen. Hemställan om gemensam handläggning 29. Kammarrättens dom i mål nr avser ogiltigförklaring av avtal som ingåtts av Landstinget Kronoberg, Landstinget Halland (nuvarande Region Halland) och Landstinget Blekinge, med nära anknytning till en upphandling som genomförts gemensamt av dessa myndigheter. Vartdera av landstingen ansvarar för sina egna ingångna avtal, varför en ansökan om upphandlingsskadeavgift inges för varje landsting. Eftersom landstingen tillhör olika domkretsar kommer ansökningarna om upphandlingsskadeavgift avseende Landstinget Kronoberg och Landstinget Blekinge att inges till Förvaltningsrätten i Växjö, medan ansökan avseende Region Halland kommer att inges till Förvaltningsrätten i Göteborg.

7 Dnr 462/ (7) 30. Med anledning av att de tre målen om upphandlingsskadeavgift har ett uppenbart och nära samband med varandra hemställer Konkurrensverket att de, med stöd av 14 tredje stycket lagen (1971:289) om allmänna förvaltningsdomstolar, ska handläggas gemensamt av en förvaltningsrätt. Magnus Ehn Bifogas: Kammarrätten i Jönköpings dom den 18 november 2011 i mål nr Kopia av Konkurrensverkets ansökan om upphandlingsskadeavgift avseende Region Halland (ingiven till Förvaltningsrätten i Göteborg)