Ansökan om upphandlingsskadeavgift. Sökande. Motpart. Saken. Yrkande. Konkurrensverket, Stockholm

Transkript

1 Fel! Okänt namn på dokumentegenskap. ANSÖKAN / (6) Förvaltningsrätten i Stockholm Stockholm Ansökan om upphandlingsskadeavgift Sökande Konkurrensverket, Stockholm Motpart Post- och telestyrelsen, Box 5398, Stockholm Saken Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 2 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) Yrkande Konkurrensverket yrkar att förvaltningsrätten jämlikt 17 kap. 1 2 lagen LOU beslutar att Post- och telestyrelsen (PTS) ska betala (sjuttiofemtiotusen) kronor i upphandlingsskadeavgift.

2 / (6) Grunder 1. Förvaltningsrätten i Stockholm har i dom den 19 juli 2012 (mål nr ) angående överprövning av ett avtals giltighet fastställt att det i målet aktuella avtalet skulle få bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Förvaltningsrättens dom vann laga kraft den 29 september Bakgrund och omständigheter 2. PTS har inom området elektronisk kommunikation i uppdrag att tillhandahålla hjälpmedel till personer med funktionsnedsättning. En av dessa tjänster är förmedlingstjänsten bildtelefoni.net (Tjänsten) som riktar sig till döva, dövblinda och hörselskadade personer samt till alla som är i kontakt med personer som har dessa funktionshinder. 3. Tolkcentralen vid Örebros läns landsting (ÖLL) har varit leverantör av Tjänsten i ett tidigare avtal med PTS, vilket gällde under avtalsperioden 1 januari december Genomförd upphandling samt därpå följande överprövningar 4. PTS annonserade den 30 mars 2011 en ny upphandling gällande drift av Tjänsten från och med den 1 januari Två anbud inkom i upphandlingen, ett från Verbaldigitalius AB (VeAB) samt ett från ÖLL. PTS meddelade den 1 juni 2011 tilldelningsbeslut i upphandlingen, med innebörd att anbudet från VeAB skulle antas. 5. ÖLL begärde överprövning av upphandlingen. Förvaltningsrätten i Stockholm förordnade i dom den 1 september 2011, mål nr , att VeAB:s anbud skulle uteslutas i upphandlingen. VeAB och PTS överklagade förvaltningsrättens dom till Kammarrätten i Stockholm, som i dom den 6 mars 2012, mål nr , upphävde förvaltningsrättens förordnande. 2 Följden av kammarrättens dom blev således att PTS tilldelningsbeslut från den 1 juni 2011 stod fast. 6. Under den pågående överprövningsprocessen i kammarrätten kom det till PTS kännedom att VeAB:s underleverantör hade sagt upp sitt avtal med VeAB. PTS bedömde därför att VeAB inte längre hade någon leveranskapacitet, varför ett nytt tilldelningsbeslut i upphandlingen meddelades den 19 mars 2012 i vilket ÖLL tilldelades avtalet. 1 Domen överklagades till Kammarrätten i Stockholm, som inte meddelade prövningstillstånd, se beslut den 5 september 2012 i mål nr Kammarrättens dom överklagades till Högsta förvaltningsdomstolen, som ej meddelade prövningstillstånd, se beslut den 21 augusti 2012 i mål nr

3 / (6) 7. Även detta nya tilldelningsbeslut blev föremål för överprövning efter att talan väckts av VeAB. Förvaltningsrätten i Stockholm avslog VeAB:s ansökan i dom den 25 juni 2012, mål Förvaltningsrättens dom har vunnit laga kraft. 3 Ingående av tillfälligt avtal 8. Med anledning av de pågående överprövningsprocesserna ingick PTS den 22 december 2011 ett tillfälligt avtal med ÖLL avseende löpande leverans av Tjänsten från och med den 1 januari Skälet till att avtalet ingicks med ÖLL var enligt PTS att ÖLL vid tillfället bedömdes vara den enda leverantören på marknaden med kapacitet att driva Tjänsten, detta eftersom VeAB var på väg att förlora sitt underleverantörsavtal. Det tillfälliga avtalet gällde med en uppsägningstid om sex månader och det angavs att det maximalt kunde löpa under sex månader från det att PTS tecknat ett nytt avtal med den leverantör som slutgiltigt tilldelats kontrakt i den pågående upphandlingen. 9. VeAB ansökte om överprövning av det tillfälliga avtalet och yrkade att det skulle ogiltigförklaras. Förvaltningsrätten fann att det tillfälliga avtalet ingåtts genom en otillåten direktupphandling, men beslutade att det skulle få bestå med hänvisning till att det förelåg tvingande hänsyn till ett allmänintresse (mål nr , se punkt 1 ovan). 10. Enligt uppgift från PTS upphörde det tillfälliga avtalet med ÖLL den 31 december Från och med den 1 januari 2013 började det nya upphandlade avtalet med ÖLL att löpa, i enlighet med det andra tilldelningsbeslutet. Avtalets värde 11. Av 17 kap. 4 andra stycket LOU framgår att, i mål om upphandlingsskadeavgift, beräkningen av värdet av ett kontrakt ska ske enligt 15 kap. 3 a LOU. Detta gäller vid upphandlingar som avser tjänster enligt bilaga 3 till LOU, så kallade B-tjänster och som därmed inte omfattas av direktivets tillämpningsområde. 12. Enligt 15 kap. 3 a LOU ska värdet av ett kontrakt uppskattas till det totala belopp som ska betalas enligt kontraktet. Vid beräkningen ska options- och förlängningsklausuler beaktas som om de utnyttjas. 3 VeAB överklagade förvaltningsrättens dom. Vare sig Kammarrätten i Stockholm eller Högsta förvaltningsdomstolen meddelade prövningstillstånd (Kammarrättens beslut den 4 juli 2012 i mål nr samt Högsta förvaltningsdomstolens beslut den 21 augusti 2012 i mål nr ).

4 / (6) 13. PTS har beräknat kostnaden för Tjänsten till kr under helåret 2012, vilket motsvarar det tillfälliga avtalets löptid. Denna uppskattning av kostnaden baserades på betalda fakturor till och med oktober 2012 samt en prognos för november och december Konkurrensverket finner inte skäl att ifrågasätta denna uppgift. Upphandlingsskadeavgift 14. Enligt 17 kap. 1 2 LOU får allmän förvaltningsdomstol besluta att en upphandlande myndighet ska betala upphandlingsskadeavgift om allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som vunnit laga kraft fastställt att ett avtal får bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. 15. Enligt 17 kap. 2 första stycket LOU har Konkurrensverket skyldighet att hos allmän förvaltningsdomstol ansöka om att en upphandlande myndighet ska betala en upphandlingsskadeavgift, om en domstol fastställt att ett avtal får bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. 16. Grunden för att påföra PTS en upphandlingsskadeavgift är den lagakraftvunna domen i målet angående överprövning av det ingångna avtalets giltighet. I förevarande mål finns alltså ingen möjlighet att ompröva frågan huruvida det ingångna avtalet är en otillåten direktupphandling. Omständigheterna kring den konstaterade överträdelsen har i detta mål endast betydelse för sanktionsvärdet och avgiftens storlek. Överträdelsens sanktionsvärde och avgiftens storlek 17. En upphandlingsskadeavgift ska enligt 17 kap. 4 LOU uppgå till lägst kronor och högst tio miljoner kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet. Enligt 17 kap. 5 ska vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I ringa fall ska någon avgift inte beslutas. Avgiften får efterges om det finns synnerliga skäl. 18. Enligt Konkurrensverkets mening bör upphandlingsskadeavgiftens storlek beräknas med utgångspunkt i det ingångna avtalets värde. Därefter bör det prövas om det föreligger några förmildrande eller försvårande omständigheter i det enskilda fallet som kan inverka sänkande eller höjande på avgiften. Konkurrensverket har i mål om upphandlingsskadeavgift på grund av otillåten direktupphandling ansett att avgiften för en sådan överträdelse av normalgraden bör ligga i mitten av den övre delen av tioprocentsskalan, det vill säga cirka 7-8 procent av avtalets värde. 19. Vad gäller den i målet aktuella överträdelsen konstaterar Konkurrensverket att PTS avsikt hela tiden torde ha varit att genomföra en annonserad upphandling för att tillgodose sina behov av Tjänsten. Under våren 2011

5 / (6) annonserades en upphandling avseende Tjänsten och tilldelningsbeslutet i den första upphandlingen meddelades därefter sju månader innan det befintliga avtalet löpte ut. 20. Avseende den aktuella upphandlingen tog det nästan femton månader från det att det första tilldelningsbeslutet meddelades den 1 juni 2011 fram till dess att avtal slutligen kunde tecknas i slutet av augusti 2012, detta med anledning av de överprövningar upphandlingen blev föremål för. På grund av den tidsutdräkt som uppstod, ingick PTS den 22 december 2011 ett tillfälligt avtal utan föregående annonsering. PTS har i målet om överprövning av avtalets giltighet bl.a. anfört att ÖLL var den enda leverantör som hade kapacitet att leverera Tjänsten från och med den 1 januari Konkurrensverket noterar att det tillfälliga avtalet innebar att Tjänsten levererades löpande, med sex månaders uppsägningstid, fram till dess att ett nytt avtal upphandlat enligt LOU kunnat tecknas. Det tillfälliga avtalet var således inte avsett att ersätta en tilldelning genom annonserad upphandling, utan att tillgodose behovet av Tjänsten under pågående överprövning. 22. Mot denna bakgrund bedömer Konkurrensverket att det i förevarande fall vid en samlad bedömning föreligger skäl att bestämma upphandlingsskadeavgiften till ett belopp som väsentligen understiger vad som bör gälla vid en otillåten direktupphandling av normalgraden. Med hänsyn till omständigheterna anser Konkurrensverket att upphandlingsskadeavgiften i detta fall bör bestämmas till kr. Beloppet motsvarar ca 0,25 procent av det ingångna avtalets kontraktsvärde. Per Karlsson Magnus Ehn

6 / (6) Bifogas: 1. Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 19 juli 2012 i mål nr Avtal mellan Post- och telestyrelsen och Örebro läns landsting daterat den 20 december Yttrande från Post- och telestyrelsen till Konkurrensverket daterat den 26 november 2011