Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 3 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU)

Transkript

1 Fel! Okänt namn på dokumentegenskap. ANSÖKAN Dnr 24/ (5) Förvaltningsrätten i Stockholm Stockholm Ansökan om upphandlingsskadeavgift Sökande Konkurrensverket, Stockholm Motpart Karolinska institutet, Box 4064, Huddinge Saken Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 3 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) Yrkande Konkurrensverket yrkar att förvaltningsrätten jämlikt 17 kap. 1 3 LOU beslutar att Karolinska institutet ska betala (tvåhundratusen) kronor i upphandlingsskadeavgift. Adress Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon Fax konkurrensverket@kkv.se

2 Dnr 24/ (5) Grunder 1. Karolinska institutet är en upphandlande myndighet och har därmed skyldighet att följa det upphandlingsrättsliga regelverket i LOU. Karolinska institutet har brutit mot LOU genom att myndigheten den 12 mars 2012 slutit hyresavtal avseende hyra och service av kontorsmaskiner med en leverantör utan föregående annonsering. Det ingångna avtalet är att betrakta som en otillåten direktupphandling. Avtalet 2. Den 12 mars 2012 ingick Karolinska institutet, Institutionen för odontologi, ett avtal avseende hyra av skrivare, scanners och kopiatorer med Glad Chef AB, se bilaga 1. Den aktuella upphandlingen föregicks inte av någon konkurrensutsättning i form av annonsering. 3. Beräkningen av avtalets värde i mål om upphandlingsskadeavgift ska enligt 17 kap. 4 andra stycket LOU ske enligt 3 kap. 3 och 4 när det är fråga om avtal som skulle ha upphandlats enligt de direktivstyrda reglerna i LOU. Av 3 kap. 3 LOU framgår att värdet av ett kontrakt ska uppskattas till det totala belopp som ska betalas enligt kontraktet. 4. Avtalet som Karolinska institutet ingått med Glad Chef AB löper på 36 månader med en total månadsavgift om kr. Det totala värdet av avtalet uppgår därmed till kronor. Eftersom avtalsvärdet överstiger det s.k. tröskelvärdet omfattas den aktuella anskaffningen av LOU:s direktivstyrda regler. 1 Det ingångna avtalet utgör en otillåten direktupphandling 5. Enligt 7 kap. 1 LOU ska som huvudregel alla upphandlingar annonseras. Detta innebär att alla potentiella och intresserade leverantörer ska ges möjlighet att lämna anbud. Avtal får endast ingås med en leverantör utan föregående annonsering i vissa specificerade undantagsfall. 6. Undantagen från skyldigheten att annonsera upphandlingar, vilka framgår av 4 kap. 5-8 LOU, ska enligt EU-domstolens och Högsta förvaltningsdomstolens praxis samt svenska förarbetsuttalanden tolkas restriktivt. Den som åberopar en undantagsbestämmelse har bevisbördan för 1 Tröskelvärdet för upphandling av varor och tjänster uppgår under år 2013 till kr för statliga upphandlande myndigheter samt kr för övriga upphandlande myndigheter (se tillkännagivande 2011:1575 av tröskelvärden vid offentlig upphandling).

3 Dnr 24/ (5) att det verkligen föreligger sådana omständigheter som motiverar att undantagsbestämmelsen får tillämpas I lagens förarbeten anges att ingående av avtal utan föregående offentliggörande av upphandlingen i fråga är avgörande för om otillåten direktupphandling ska anses föreligga. Genomförande av ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering, trots att villkoren för ett sådant förfarande inte har varit uppfyllda, utgör därför en otillåten direktupphandling. Ett sådant agerande aktualiserar bestämmelserna om upphandlingsskadeavgift Av korrespondensen med Karolinska institutet framgår att myndigheten har inlett en intern utredning av ärendet och det bekräftas att avtalet med Glad Chef AB har ingåtts utan föregående annonsering, se bilaga 2. Någon undantagsgrund har inte åberopats. Det ingångna avtalet utgör därför en otillåten direktupphandling. Upphandlingsskadeavgift 9. Vid otillåten direktupphandling får allmän förvaltningsdomstol enligt 17 kap. 1 3 LOU efter ansökan av tillsynsmyndigheten besluta att en upphandlande myndighet ska betala en upphandlingsskadeavgift. Konkurrensverket är enligt 18 kap. 1 LOU och 3 förordningen (2007:1117) med instruktion för Konkurrensverket tillsynsmyndighet för den offentliga upphandlingen i Sverige. 10. En ansökan om upphandlingsskadeavgift på grund av otillåten direktupphandling ska, om ingen överprövning av avtalets giltighet har skett, enligt 17 kap. 7 andra stycket LOU ha kommit in till förvaltningsrätten inom ett år från det att avtalet slöts. Sanktionsvärde och avgiftens storlek 11. En upphandlingsskadeavgift ska enligt 17 kap. 4 LOU uppgå till lägst kronor och högst tio miljoner kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet. Enligt 17 kap. 5 LOU ska vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. 12. Av förarbetena framgår att ett av syftena med upphandlingsskadeavgiften är att säkerställa att upphandlingsreglerna iakttas och att skattemedlen används 2 Se bl.a. mål 199/85 Kommissionen mot Italien punkt 14, C-20/01 och C-28/01 Kommissionen mot Tyskland punkt 58, C-385/02 Kommissionen mot Italien, punkt 19, C-394/02 Kommissionen mot Grekland, punkt 33 och C-26/03 Stadt Halle, punkt 46, prop. 2001/02:142 s. 99, prop. 2006/07:128 s. 291 samt Högsta förvaltningsdomstolens uttalanden i RÅ 2005 ref 10, RÅ 2008 ref 79 och RÅ 2009 not Se prop. 2009/10:180 s. 188.

4 Dnr 24/ (5) på ett korrekt sätt. Utgångspunkten är att avgiften bestäms så att myndigheten avhåller sig från överträdelser av lagen samt att även andra upphandlande myndigheter avhåller sig från överträdelser. Ju allvarligare överträdelsen kan anses vara, desto högre belopp bör sanktionsavgiften fastställas till. I förarbetena erinras om att det i ändringsdirektivet föreskrivs att de alternativa sanktionerna ska vara effektiva, proportionerliga och avskräckande Enligt Konkurrensverkets mening bör upphandlingsskadeavgiftens storlek vid otillåten direktupphandling beräknas med utgångspunkt i det ingångna avtalets värde. Därefter bör det prövas om det föreligger några förmildrande eller försvårande omständigheter i det enskilda fallet som kan inverka sänkande eller höjande på avgiften. Denna metod bidrar till en enhetlighet och förutsebarhet vid beräkningen av upphandlingsskadeavgiftens storlek. Avtalets värde är också ett adekvat mått på hur allvarlig överträdelse en otillåten direktupphandling typiskt sett är ju högre avtalsbelopp desto allvarligare överträdelse. 5 Att ha avtalets värde som utgångspunkt vid beräkningen av avgiftens storlek ligger också i linje med allmänna principer för system med sanktionsavgifter i svensk rätt, där lagstiftaren har framhållit att avgiftsbelopp så långt som möjligt bör kunna utgå ifrån ett mätbart moment i överträdelsen som gör det möjligt att förutse och fastställa hur stor avgiften ska bli i det enskilda fallet. 6 I förarbetena till reglerna om upphandlingsskadeavgift har lagstiftaren också hänvisat till dessa allmänna riktlinjer Otillåtna direktupphandlingar anses både av unionslagstiftaren och den svenska lagstiftaren i sig vara en av de allvarligaste överträdelserna inom upphandlingsområdet, vilket bör leda till att sanktionsvärdet i dessa fall ofta kan anses vara högt. 8 En upphandlingsskadeavgift vid otillåten direktupphandling bör således ligga i den övre delen av skalan, i allmänhet mellan fem och tio procent av avtalets värde. Vid otillåtna direktupphandlingar av normalgraden, bör avgiften ligga i mitten av den övre delen av skalan, det vill säga 7-8 procent av avtalets värde. Det ska noteras att Konkurrensverket i flera avgöranden från kammarrätt och förvaltningsrätter fått fullt gehör för sin beräkning av upphandlingsskadeavgiften, vilken således bedömts vara väl avvägd. 9 4 Prop. 2009/10:180 s och Jfr prop. 2009/10:180 s Se bl.a. prop. 1981/82:142 s och bet. 1981/82:JuU53. 7 Prop. 2009/10:180 s Prop. 2009/10:180 s. 187 och Se Kammarrätten i Stockholm mål nr ; Förvaltningsrätten i Växjö mål nr ; Förvaltningsrätten i Stockholm mål nr , och ; Förvaltningsrätten i Linköping mål nr ; Förvaltningsrätten i Göteborg mål nr samt Förvaltningsrätten i Luleå mål nr och mål nr

5 Dnr 24/ (5) 15. Konkurrensverket har beräknat avtalets totala värde till kronor. En upphandlingsskadeavgift om kronor utgör cirka 7,5 procent av avtalets värde. Den yrkade avgiften är enligt Konkurrensverkets uppfattning vid en sammantagen bedömning av omständigheterna i förevarande ärende en avskräckande och proportionerlig sanktion för den aktuella överträdelsen. Per Karlsson Magnus Ehn Bifogas Bilaga 1: Hyresavtal av den 12 mars 2012 mellan Karolinska institutet och Glad Chef AB Bilaga 2: Karolinska institutets yttrande, daterat den 23 april 2012