Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 3 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU)

Transkript

1 KKV1036, v1.0, ANSÖKAN Dnr 331/ (10) Förvaltningsrätten i Falun Box Falun Ansökan om upphandlingsskadeavgift Sökande Konkurrensverket, Stockholm Motpart Statens servicecenter, FE- 15, Gävle Saken Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 3 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) Yrkande Konkurrensverket yrkar att förvaltningsrätten jämlikt 17 kap. 1 3 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) beslutar att Statens servicecenter ska betala (sjuhundratusen) kronor i upphandlingsskadeavgift. Adress Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon Fax konkurrensverket@kkv.se

2 Dnr 331/ (10) Grunder 1. Statens servicecenter har brutit mot LOU genom att myndigheten i augusti 2012 slutit ett avtal avseende konsultstöd med en leverantör utan föregående annonsering enligt 7 kap. 1 LOU, trots att förutsättningarna för ett sådant agerande inte var uppfyllda. Det ingångna avtalet utgör en otillåten direktupphandling. Omständigheter 2. Den 4 november 2010 tillsatte regeringen en utredning som fick i uppdrag att förbereda bildandet av en ny myndighet (Utredningen), se bilaga 1. Den tilltänkta myndigheten skulle tillhandahålla tjänster avseende ekonomi- och personaladministration till andra statliga myndigheter. Den 3 november 2011 fattade regeringen beslut om ett tilläggsdirektiv för Utredningen, se bilaga 2. Av tilläggsdirektivet framgår bland annat att Utredningens uppdrag utvidgades till att även omfatta vidtagande av nödvändiga åtgärder så att den tilltänkta myndigheten skulle kunna inleda sin verksamhet den 1 juni Med sådana åtgärder avsågs bland annat att Utredningen skulle ingå nödvändiga avtal för myndighetens räkning samt bemanna myndigheten Inom ramen för sitt uppdrag att förbereda bildandet av en ny myndighet köpte Utredningen konsulttjänster från PricewaterhouseCoopers AB (PwC). Dessa köp skedde genom avrop från ett ramavtal rörande konsulttjänster som Regeringskansliet ingått med PwC den 30 maj 2007 (Ramavtalet), bilaga 3. Efter en förlängning av dess giltighetstid löpte Ramavtalet ut den 31 mars 2011, se bilaga 4. Ramavtalet omfattade konsulttjänster inom de två uppdragsområdena lokalförsörjningsfrågor respektive strategiska frågor m.m. avseende företag och andra juridiska personer med statligt ägande. 2 I Ramavtalet stipuleras att Regeringskansliet samt kommittéer och myndigheter under Regeringskansliet var berättigade av avropa från Ramavtalet Den 23 december 2010, det vill säga under Ramavtalets giltighetstid, genomförde Utredningen ett av sina avrop från Ramavtalet (Avropet), bilaga 5. Enligt Avropet skulle PwC utföra tjänster åt Utredningen i två etapper (Etapp 1 och Etapp 2). Utöver utförande av sådana tjänster föreskrevs i Avropet även en möjlighet för Utredningen att köpa ytterligare tjänster i ett efterföljande skede ( Etapp 3 ). Genom att parterna avtalade om en sådan option 1 Sid 1 i tilläggsdirektivet. 2 Se punkt 3 i Ramavtalet. 3 Punkt 8 i Ramavtalet.

3 Dnr 331/ (10) fick Utredningen en möjlighet, men ingen skyldighet, att köpa konsulttjänster även efter de två första etappernas genomförande Efter slutförandet av Etapp 1 och Etapp 2 nyttjade Utredningen optionen och slöt avtal om ytterligare tjänster från PwC avseende Etapp 3. Detta skedde genom att Utredningen och PwC ingick ett avtal den 30 maj 2012, bilaga 6. Av punkt 5 i avtalet framgår att avtalet kommer att överföras till den blivande myndigheten i samband med dess bildande den 1 juni Avtalets ingående föregicks inte av något annonserat upphandlingsförfarande enligt LOU. 6. I enlighet med de avsikter som framgår av Utredningens kommittédirektiv bildades den nya myndigheten den 1 juni Myndigheten har fått namnet Statens servicecenter (Servicecenter). 7. Efter dess bildande har Servicecenter slutit två avtal med PwC. Servicecenter ingick det första av dessa två avtal genom att träda in som part i det avtal som Utredningen ingick med PwC den 30 maj Det avtalet omfattas inte av denna ansökan om upphandlingsskadeavgift, se vidare punkt 34 nedan. 8. Servicecenter ingick därefter ett andra avtal med PwC avseende köp av konsulttjänster vilka skulle utföras under perioden augusti-november 2012 (Avtalet). Avtalet synes ha slutits någon gång i augusti 2012 och leverans av tjänster enligt Avtalet synes ha påbörjats efter den 15 augusti. Villkoren i Avtalet nedtecknades av Servicecenter och PwC i ett dokument daterat den 13 september 2012, se bilaga Servicecenters slutande av Avtalet har inte föregåtts av ett annonserat upphandlingsförfarande enligt LOU. Det är Avtalet som är föremål för denna ansökan om upphandlingsskadeavgift. Avtalet utgör en otillåten direktupphandling Inledning 10. Enligt huvudregeln i LOU ska upphandlingar annonseras och alla leverantörer ska få lämna anbud respektive ansöka om att få lämna anbud. Avtal får ingås med en leverantör utan föregående annonsering endast i vissa i LOU 4 Se punkt 5 i Avropet. 5 Se förordning (2012:208) med instruktion för Statens servicecenter. I förordningen anges att den träder i kraft den 1 juni Servicecenter infördes emellertid i SCB:s företagsregister den 31 maj 2012 samt blev denna dag även registrerad för skatt och arbetsgivaravgifter m.m. Servicecenter har själv under Konkurrensverket uppgett att myndigheten bildades den 1 juni Oavsett om Servicecenter ska anses bildad den 31 maj eller den 1 juni 2012 har Utredningen slutit avtalet med PwC redan den 30 maj 2012, det vill säga innan Servicecenter fanns.

4 Dnr 331/ (10) specificerade undantagsfall. Undantagen från skyldigheten att annonsera upphandlingar ska tolkas restriktivt. 11. Servicecenter har under Konkurrensverkets utredning gjort gällande bland annat följande. När Servicecenter bildades den 1 juni 2012 var myndigheten inte bemannad att fullt ut för att klara kravet att vara i drift från dag ett. I augusti 2012 gjordes därför en beställning som innebar en förlängning av det konsultstöd som Utredningen beställt den 30 maj Servicecenters beställning skedde för att säkerställa den kompetens som konsulterna hade tillägnat sig fanns kvar i myndigheten till dess att Servicecenter hade egna nyckelpersoner och specialister på plats, som konsulterna kunde överlämna till. Servicecenter har inte heller i detta fall haft anledning att ifrågasätta innehållet i Avropet som Utredningen genomförde i december Avtalet kan inte betraktas som ett avrop i det av Regeringskansliet ingångna Ramavtalet 12. I 5 kap. LOU finns särskilda regler för ramavtal. Sådana kan ingås med antingen en eller flera leverantörer. Av 5 kap. 4 LOU framgår att samtliga villkor i avrop som grundar sig på ett ramavtal som den upphandlande myndigheten har ingått med endast en leverantör måste stämma överens med villkoren i det bakomliggande ramavtalet. För det fall villkor i ett avrop inte stämmer överens med det bakomliggande ramavtalet är det inte längre fråga om ett avrop från ramavtalet. Därutöver föreskrivs i 5 kap. 4 LOU att leverantören har begränsade möjligheter att komplettera sitt anbud i samband med ett avrop från ett sådant ramavtal. De kompletteringar som är tillåtna får endast avse precisering av villkor och inte innebära att anbudet avviker från det bakomliggande ramavtalet Det i målet aktuella Ramavtalet har ingåtts med endast en leverantör (PwC). Samtliga villkor i avropen från Ramavtalet måste därför stämma överens med villkoren i Ramavtalet. Som beskrivits ovan (punkterna 4-5) har Utredningens ingående av avtalet med PwC emellertid skett genom ett nyttjande av den option som tagits in i Avropet. 7 Ramavtalet tillhandahåller ingen möjlighet att ta in en option i ett avrop. Av Ramavtalet framgår istället att tjänster kan avropas och att avropen därför ska innehålla beskrivning av de aktuella tjänsterna som beställaren önskar få utförda. 8 Optionen är således ett villkor i Avropet som inte stämmer överens med villkoren i Ramavtalet. Därutöver har avtalet mellan Utredningen och PwC slutits långt efter att Ramavtalets giltighetstid löpt ut den 31 mars 2011, varför Utredningens ingående av avtalet med PwC den 30 maj 2012 inte heller på denna grund kan utgöra ett avrop i sig. 6 Se prop. 2006/07:128 s. 334 f. 7 Se bl.a. punkt 5 i avtalet den 30 maj Se punkt 3 i Ramavtalet.

5 Dnr 331/ (10) 14. I sammanhanget kan nämnas att enligt 5 kap. 3 LOU får ett ramavtal löpa under längre tid än fyra år endast om det finns särskilda skäl. När avtalet mellan Utredningen och PwC slöts den 30 maj 2012 hade det förflutit fem år sedan Ramavtalet började gälla, och ett år och två månader sedan det upphörde att gälla. 15. Som beskrivits ovan (punkt 3) omfattar Ramavtalet konsulttjänster avseende lokalförsörjningsfrågor respektive strategiska frågor m.m. avseende företag och andra juridiska personer med statligt ägande. Några andra tjänster kan inte avropas från Ramavtalet. Det avtal som Utredningen ingick den 30 maj 2012 avser inte något av dessa två tjänsteområden. Konkurrensverket uppmärksammar därvid att avtalet inte rör anskaffning av lokaler, omförhandlingar, hyresmarknadsbedömningar (inklusive specifika objekt) och andra lokalförsörjningsfrågor av ekonomisk karaktär. 9 Vidare är Servicecenter inte ett företag 10 och myndigheten är inte heller föremål för statlig ägande. 11 De tjänster som PwC skulle utföra enligt Avtalet återfinns således inte i Ramavtalet och Utredningen har därför inte kunnat avropa dessa. Även av dessa skäl följer att Utredningens ingående av Avtalet med PwC inte kan betraktas som ett avrop från Ramavtalet. 16. Eftersom Utredningens ingående av avtal med PwC den 30 maj 2012 inte utgör ett avrop från Ramavtalet kan, a fortiori, inte heller Servicecenters därefter slutna två olika avtal med PwC betraktas som sådana avrop. Vare sig avtalet som är föremål för den andra ansökan om upphandlingsskadeavgift (Konkurrensverkets dnr 330/2013), och än mindre Avtalet som är föremål för denna ansökan, kan således betraktas som avrop på Ramavtalet. 17. Därtill ska tilläggas att Servicecenter, oberoende av vad som anförts ovan, inte hade rätt att avropa från Ramavtalet. Berättigade att avropa från Ramavtalet var, förutom Regeringskansliet, kommittéer och myndigheter under Regeringskansliet 12 (Konkurrensverkets understrykning), vilket alltså inte är samma sak som myndigheter under regeringen i den mening som avses i 12 kap. regeringsformen. Såvitt Konkurrensverket känner till finns det inte några myndigheter under Regeringskansliet. Servicecenter, som är en myndighet under regeringen och inte under Regeringskansliet, har inte haft rätt att avropa från Ramavtalet. 18. Enligt Konkurrensverkets uppfattning kan man inte tolka formuleringen kommittéer och myndigheter under Regeringskansliet (Konkurrensverkets understrykning) i Ramavtalet på så sätt att det egentligen skulle avse myn- 9 Punkt 3 i Ramavtalet. 10 Punkt 3 i Ramavtalet. 11 Punkt 3 i Ramavtalet. 12 Se punkt 8 i Ramavtalet.

6 Dnr 331/ (10) digheter under regeringen. En sådan tolkning strider mot Ramavtalets ordalydelse och skulle dessutom strida mot transparensprincipen. Därutöver förekommer det över huvud taget inte att Regeringskansliet upphandlar ramavtal för samtliga myndigheter under regeringen. Sådana ramavtalsupphandlingar görs istället av Statens inköpscentral vid Kammarkollegiet. Det är uteslutet att tolka Ramavtalet på så sätt att samtliga flera hundra myndigheter under regeringen skulle vara avropsberättigade från det. 19. Sammanfattningsvis anför Konkurrensverket att Avtalet i nu aktuell ansökan inte kan betraktas som ett avrop från Ramavtalet, eftersom 1) Ramavtalet inte omfattade de tjänster Servicecenter köpt av PwC, 2) det saknades möjlighet att konstruera optioner vid avrop från Ramavtalet på så sätt som skett avseende tidigare slutna avtal, 3) vare sig Utredningen eller Servicecenter slöt sina respektive avtal med PwC under Ramavtalets löptid, och Avtalet slöts mer än ett år och fyra månader efter att Ramavtalet upphört att gälla, 4) Avtalet som avses i nu aktuell ansökan om upphandlingsskadeavgift finns över huvud taget inte omnämnt som en ens teoretisk optionsmöjlighet i tidigare avrop/avtal samt 5) Servicecenter var inte en avropsberättigad upphandlande myndighet i Ramavtalet. Inga undantag från annonseringsskyldigheten i LOU fick tillämpas 20. Enligt Konkurrensverkets bedömning ger omständigheterna som föregick Avtalet inte rätt för Servicecenter att med hänvisning till något av undantagen i LOU, exempelvis avseende synnerlig brådska eller kompletterande köp av tjänster, sluta avtal utan föregående annonsering med PwC avseende nu aktuella tjänster. Servicecenters Avtal med PwC utgör enligt Konkurrensverkets bedömning en otillåten direktupphandling. Avtalets värde 21. Beräkningen av avtalets värde i mål om upphandlingsskadeavgift ska enligt 17 kap. 4 andra stycket LOU ske enligt 3 kap. 3 och 4 när det är fråga om avtal vars värde överstiger tillämpligt tröskelvärde och därmed skulle ha upphandlats enligt de direktivstyrda reglerna i LOU. Av 3 kap. 3 LOU framgår att värdet av ett kontrakt ska uppskattas till det totala belopp som ska betalas enligt kontraktet. Vid beräkningen ska samtliga options- och förlängningsklausuler beaktas som om de utnyttjats.

7 Dnr 331/ (10) 22. Av punkt fyra i Avtalet framgår att ersättning ska utgå med fasta belopp som uppgår till kr. Därutöver har Servicecenter möjlighet att köpa ytterligare tjänster som debiteras löpande samt ska Servicecenter ersätta PwC för dess omkostnader. Enligt de uppgifter som Servicecenter har tillhandahållit Konkurrensverket framgår att PwC har debiterat Servicecenter för sådana tillkommande tjänster respektive omkostnader, se bilaga 8. Detta belopp uppgår till totalt kr. 23. Det sammanlagda värdet av Avtalet uppgår således till ( ) kr exklusive mervärdesskatt. Upphandlingsskadeavgift 24. Vid otillåten direktupphandling får allmän förvaltningsdomstol enligt 17 kap. 1 3 LOU efter ansökan av tillsynsmyndigheten besluta att en upphandlande myndighet ska betala en upphandlingsskadeavgift. Konkurrensverket är enligt 18 kap. 1 LOU och 3 förordningen (2007:1117) med instruktion för Konkurrensverket tillsynsmyndighet för den offentliga upphandlingen i Sverige. 25. En ansökan om upphandlingsskadeavgift på grund av otillåten direktupphandling ska, om ingen överprövning av avtalets giltighet har skett, enligt 17 kap. 7 andra stycket LOU ha kommit in till förvaltningsrätten inom ett år från det att avtalet slöts. Sanktionsvärde och avgiftens storlek 26. En upphandlingsskadeavgift ska enligt 17 kap. 4 LOU uppgå till lägst kronor och högst tio miljoner kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet. Enligt 17 kap. 5 LOU ska vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I ringa fall ska någon avgift inte beslutas. Avgiften får efterges om det finns synnerliga skäl. 27. Av förarbetena framgår att ett av syftena med upphandlingsskadeavgiften är att säkerställa att upphandlingsreglerna iakttas och att skattemedlen används på ett korrekt sätt. Utgångspunkten är att avgiften bestäms så att myndigheten avhåller sig från överträdelser av lagen samt att även andra upphandlande myndigheter avhåller sig från överträdelser. Ju allvarligare överträdelsen kan anses vara, desto högre belopp bör sanktionsavgiften fastställas till. I förarbetena erinras om att det i ändringsdirektivet föreskrivs att de alternativa sanktionerna ska vara effektiva, proportionerliga och avskräckande Prop. 2009/10:180 s och 370.

8 Dnr 331/ (10) 28. Enligt Konkurrensverkets mening bör upphandlingsskadeavgiftens storlek vid otillåten direktupphandling beräknas med utgångspunkt i det ingångna avtalets värde. Därefter bör det prövas om det föreligger några förmildrande eller försvårande omständigheter i det enskilda fallet som kan inverka sänkande eller höjande på avgiften. Denna metod bidrar till en enhetlighet och förutsebarhet vid beräkningen av upphandlingsskadeavgiftens storlek. Avtalets värde är också ett adekvat mått på hur allvarlig överträdelse en otillåten direktupphandling typiskt sett är ju högre avtalsbelopp desto allvarligare överträdelse. 14 Att ha avtalets värde som utgångspunkt vid beräkningen av avgiftens storlek ligger också i linje med allmänna principer för system med sanktionsavgifter i svensk rätt, där lagstiftaren har framhållit att avgiftsbelopp så långt som möjligt bör kunna utgå ifrån ett mätbart moment i överträdelsen som gör det möjligt att förutse och fastställa hur stor avgiften ska bli i det enskilda fallet. 15 I förarbetena till reglerna om upphandlingsskadeavgift har lagstiftaren också hänvisat till dessa allmänna riktlinjer Otillåtna direktupphandlingar anses både av unionslagstiftaren och den svenska lagstiftaren i sig vara en av de allvarligaste överträdelserna inom upphandlingsområdet, vilket bör leda till att sanktionsvärdet i dessa fall ofta kan anses vara högt. 17 En upphandlingsskadeavgift vid otillåten direktupphandling bör således ligga i den övre delen av skalan, i allmänhet mellan fem och tio procent av avtalets värde. Vid otillåtna direktupphandlingar av normalgraden, bör avgiften ligga i mitten av den övre delen av skalan, det vill säga 7-8 procent av avtalets värde Konkurrensverket har beräknat avtalets totala värde till kronor. En upphandlingsskadeavgift om kronor utgör cirka 7,7 procent av avtalets värde. Den yrkade avgiften är enligt Konkurrensverkets mening vid en sammantagen bedömning av omständigheterna i förevarande ärende en avskräckande och proportionerlig sanktion för den aktuella överträdelsen. 14 Jfr prop. 2009/10:180 s Se bl.a. prop. 1981/82:142 s och bet. 1981/82:JuU Prop. 2009/10:180 s Prop. 2009/10:180 s. 187 och Se bl.a. Kammarrätten i Stockholms dom 7 juni 2012 i mål nr , Förvaltningsrätten i Stockholms domar den 25 juli 2012 i mål nr , och , Förvaltningsrätten i Växjös dom 15 februari 2012 i mål nr , Förvaltningsrätten i Luleås dom den 20 mars 2012 i mål nr , Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 20 december 2012 i mål nr , Kammarrätten i Stockholms domar den 11 april 2013 i mål nr , respektive , Förvaltningsrätten i Faluns dom den 12 april 2013 i mål nr samt Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 15 april 2013 i mål nr (det uppmärksammas att de fem sista domarna inte hade vunnit laga kraft vid tidpunkten för utkastets färdigställande).

9 Dnr 331/ (10) Forum 31. Enligt 17 kap. 3 LOU ska en ansökan om upphandlingsskadeavgift göras hos den förvaltningsrätt i vars domkrets den upphandlande myndigheten har sin hemvist. Frågan är då var Servicecenter ska anses ha sin hemvist (jfr RÅ 2006 ref. 40). 32. Servicecenter bedriver sin verksamhet vid kontor på tre orter: Gävle, Östersund och Stockholm. Enligt vad Servicecenter har uppgett till Konkurrensverket har myndigheten inget utpekat huvudkontor. Likaså är Servicecenters ledningsfunktioner fördelade mellan de tre verksamhetsorterna. Generaldirektören är stationerad i Gävle och myndighetens administrativa funktioner finns i Gävle. Servicecenters postadress i Gävle anges i flera sammanhang som myndighetens officiella adress Mot denna bakgrund torde enligt Konkurrensverkets mening Förvaltningsrätten i Falun vara rätt forum. Konkurrensverket motsätter sig dock inte ett överlämnande till annan förvaltningsrätt om rätten skulle finna att Förvaltningsrätten i Falun inte är rätt forum. Konkurrensverket hemställer i förekommande fall att ett sådant beslut om överlämnande meddelas skyndsamt så att inte handläggningen av målet av detta skäl fördröjs. Övrigt 34. Konkurrensverket vill upplysa om att verket denna dag har lämnat in ytterligare en ansökan om upphandlingsskadeavgift mot Servicecenter (Konkurrensverkets dnr 330/2013). Den ansökan avser det avtal som Servicecenters tidigare slutit genom inträde som part i det avtal som Utredningen ingick den 30 maj 2012 (se punkt 5 ovan). Per Karlsson Daniel Johansson 19 Se bland annat det allmänna myndighetsregistret hos SCB, företagsregistret hos SCB samt Servicecenters egen hemsida.

10 Dnr 331/ (10) Bilagor 1. Kommittédirektiv 2010:117 Ett myndighetsgemensamt servicecenter för en effektivare statlig administration 2. Kommittédirektiv 2011:99 Tilläggsdirektiv till Utredningen Ett myndighetsgemensamt servicecenters för en effektivare statlig administration 3. Ramavtal mellan Regeringskansliet och PwC avseende ekonomikonsulttjänster inom styrning och utvärdering 4. Förlängning av Ramavtal mellan Regeringskansliet och PwC avseende ekonomikonsulttjänster inom styrning och utvärdering 5. Avrop från Ramavtal mellan Regeringskansliet och PwC avseende ekonomikonsulttjänster inom styrning och utvärdering 6. Uppdragsbeskrivning: Konsultstöd efter 1 juni vid införande av Statens servicecenter 7. Uppdragsbeskrivning: Konsultstöd efter 15 augusti 8. Sammanställning över Servicecenters erläggande av fakturor från PwC