Ansökan om upphandlingsskadeavgift

Transkript

1 Dnr 339/ (5) Förvaltningsrätten i Stockholm Stockholm Ansökan om upphandlingsskadeavgift Sökande Konkurrensverket, Stockholm Motpart Folktandvården i Stockholms län AB, Box 6420, Stockholm Saken Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 2 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) Yrkande Konkurrensverket yrkar att förvaltningsrätten enligt 17 kap. 1 2 LOU beslutar att Folktandvården i Stockholms län AB ska betala (trehundratusen) kronor i upphandlingsskadeavgift. 1 KKV1039, v2.0, Sedan den 1 januari 2017 är lagen (2007:1091) om offentlig upphandling upphävd och ersatt av lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. Den upphävda lagen gäller dock för upphandlingar som påbörjats före ikraftträdandet, se punkt 4 i övergångsbestämmelsen till lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. Adress Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon Fax konkurrensverket@kkv.se

2 Dnr 339/ (5) Grunder 1. Förvaltningsrätten i Stockholm har, genom dom den 9 januari 2017 i mål om överprövning av avtals giltighet, fastställt att ett avtal om anestesitjänster mellan Folktandvården i Stockholms län AB och Narkosspecialisterna WeBeLu AB får bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Bakgrund och omständigheter 2. Folktandvården i Stockholms län AB (Folktandvården) ingick den 28 augusti 2016 avtal med Narkosspecialisterna WeBeLu AB (Narkosspecialisterna) om anestesitjänster till kliniken Medicinsk tandvård Karolinska Huddinge. Avtalet föregicks inte av någon annonserad upphandling. Avtalsperioden var 1 januari december 2017 och avtalet upphörde att gälla utan uppsägning vid periodens utgång. 3. Saluber Svenska AB (Saluber) ansökte om överprövning av avtalets giltighet vid Förvaltningsrätten i Stockholm och anförde i huvudsak följande. Folktandvården valde i början av 2016 att förlänga ett tidigare upphandlat avtal avseende anestesitjänster med Saluber, trots att förlängning inte var möjlig enligt avtalsvillkoren. Folktandvården valde därefter, den 28 augusti 2016, att ingå ett otillåtet direktupphandlat avtal med Narkosspecialisterna i stället för att ytterligare förlänga avtalet med Saluber. 4. Folktandvården vitsordade att avtalet med Narkosspecialisterna hade ingåtts i strid med reglerna om annonsering i 7 kap. 1 LOU. Syftet med det direktupphandlade avtalet angavs vara att det endast skulle gälla under år 2017, under den tid en offentlig upphandling genomfördes. Skälet till att inte Saluber fick förlänga sitt avtal var att dess erbjudande var avsevärt dyrare än Narkosspecialisternas. Folktandvården bedömde att ett korrekt upphandlat avtal kunde träda i kraft tidigast den 1 januari Förvaltningsrätten fastslog i sin dom att avtalet som ingicks den 28 augusti 2016 med Narkosspecialisterna utgjorde en otillåten direktupphandling. Därefter gjorde förvaltningsrätten bedömningen att avtalet var nödvändigt för att Folktandvården skulle kunna tillhandahålla adekvat tandvård till utsatta patientgrupper och att det därmed skulle bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. 6. Folktandvården har därefter genomfört en annonserad upphandling av anestesitjänster och beslutade den 11 april 2017 att tilldela kontraktet till Narkosspecialisterna. Detta korrekt upphandlade avtal löper under perioden 1 januari december 2019 och kan maximalt förlängas med ytterligare två år.

3 Dnr 339/ (5) Upphandlingsskadeavgift 7. Allmän förvaltningsdomstol får besluta att en upphandlande myndighet ska betala en upphandlingsskadeavgift om allmän förvaltningsdomstol vid överprövning av avtals giltighet i ett avgörande, som har vunnit laga kraft, fastställt att ett avtal får bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse (17 kap. 1 2 LOU). 8. I en sådan situation ankommer det på Konkurrensverket att hos allmän förvaltningsdomstol ansöka om att den upphandlande myndigheten ska betala en upphandlingsskadeavgift (17 kap. 2 första stycket LOU). Det är således fråga om en skyldighet för Konkurrensverket att ansöka om en sådan avgift. En upphandlingsskadeavgift ska vara effektiv, proportionerlig och avskräckande. Syftet med avgiften är bland annat att säkerställa att upphandlingsreglerna följs och att skattemedlen används på ett korrekt sätt Någon överprövning ska inte göras av det lagakraftvunna avgörande som ligger till grund för ansökan om upphandlingsskadeavgift. Detta framgår redan av ordalydelsen i 17 kap. 1 och 5 LOU, men det har också bekräftats genom Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2014 ref En ansökan om upphandlingsskadeavgift ska ha kommit in till allmän förvaltningsdomstol inom sex månader från den tidpunkt då det avgörande som ansökan grundas på har vunnit laga kraft (17 kap. 6 LOU). I detta fall har domstolens avgörande vunnit laga kraft den 31 januari Beloppsintervall inom vilket en upphandlingsskadeavgift kan tas ut 11. En upphandlingsskadeavgift ska uppgå till lägst kronor och högst kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet. Beräkningen av kontraktsvärdet ska ske enligt 3 kap. 3 och 4 eller 15 kap. 3 a (17 kap. 4 LOU). Kontraktsvärdet ska uppskattas till det totala belopp som ska betalas enligt kontraktet och eventuella options- och förlängningsklausuler ska beaktas som om de utnyttjats. 12. För att avgöra hur hög upphandlingsskadeavgift som kan tas ut i detta fall måste således värdet på det avtal som har fått bestå beräknas. Folktandvården har till Konkurrensverket uppgett att avtalets värde för avtalsperioden januari - december 2017 uppskattas till kronor. Beräkningen grundas på vad Folktandvården fakturerats för anestesitjänster under Konkurrensverket finner inte skäl att ifrågasätta Folktandvårdens uppgifter. 13. Upphandlingsskadeavgiften kan därmed uppgå till som lägst kr och som högst kronor ( x 0,1). Efter att ha fastställt inom vilket 2 Prop. 2009/10:180 del 1 s

4 Dnr 339/ (5) intervall en upphandlingsskadeavgift kan tas ut, ska en bedömning göras av omständigheterna i det enskilda fallet. Överträdelsens sanktionsvärde och upphandlingsskadeavgiftens storlek 14. Vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I ringa fall ska någon avgift inte beslutas. Avgiften får efterges om det finns synnerliga skäl (17 kap. 5 LOU). 15. Upphandlingsskadeavgiftens storlek ska bestämmas med hänsyn till alla relevanta omständigheter i det enskilda fallet inom ramen för avgiftens avskräckande syfte. Utgångspunkten är att avgiften ska bestämmas så att myndigheten, och även andra myndigheter, följer LOU. Ju allvarligare överträdelsen kan anses vara, desto högre belopp bör avgiften fastställas till Vid bedömningen av sanktionsvärdet ska hänsyn tas till såväl försvårande som förmildrande omständigheter. Det ska även vägas in hur klar överträdelsen kan anses vara. Omständigheten att till exempel rättsläget är oklart kan påverka sanktionsvärdet så att överträdelsen anses mindre allvarlig. Däremot kan sanktionsvärdet anses högre om ett avtal löper under en förhållandevis lång tid eller avser ett högt värde. Även förhållanden hos den upphandlande myndigheten som exempelvis ett upprepat beteende att göra otillåtna direktupphandlingar kan ses som en försvårande omständighet. Att en upphandlande myndighet har drabbats av andra negativa ekonomiska konsekvenser till följd av överträdelsen kan dock i vissa fall ses som en förmildrande omständighet. 4 Otillåtna direktupphandlingar är en av de allvarligaste överträdelserna inom upphandlingsområdet och sanktionsvärdet ska därför ofta vara högt Att ett avtal har fått bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse, kan inte i sig motivera en sänkning av upphandlingsskadeavgiften. Folktandvården har redan i ogiltighetsmålet fått tillgodoräkna sig att det fanns tvingande hänsyn. Upphandlingsskadeavgiften ska inte sättas ned enbart av skälet att det i ett mål om överprövning av ett avtals giltighet har fastställts att det förelegat tvingande hänsyn till ett allmänintresse Folktandvården har i skrivelse till Konkurrensverket anfört att skälen i den lagakraftvunna domen tillsammans med den korta avtalstiden utgör sådana synnerliga skäl som, i kombination med att tjänsten nu upphandlats enligt 3 Prop. 2009/10:180 del 1 s. 197 och s Prop. 2009/10:180 del 1 s och s Se prop. 2009/10:180 del 1 s. 197 och jfr exempelvis HFD 2014 ref. 69 och Kammarrätten i Göteborgs domar den 20 november 2014 i mål nr och den 2 december 2014 i mål nr Se de olika skrivningarna i prop. 2009/10:180 del 1 s angående sanktionsvärde, avgiftens storlek och eftergift när det föreligger tvingande hänsyn.

5 Dnr 339/ (5) LOU, bör medföra att avgiften antingen efterges helt eller att den sätts ned till en (1) procent av avtalsvärdet, se bilaga. 19. Vad gäller överträdelsens sanktionsvärde kan Konkurrensverket konstatera att Folktandvården i samband med det underliggande ogiltighetsmålet har medgett att avtalet med Narkosspecialisterna utgjorde en otillåten direktupphandling. Några skäl till varför avtalet direktupphandlades, som skulle kunna utgöra förmildrande omständigheter i detta fall, har inte framkommit. Enligt Konkurrensverkets bedömning är den otillåtna direktupphandlingen att betrakta som en överträdelse av normalgraden. Konkurrensverket noterar därtill att Folktandvården, redan när det föregående avtalet med Saluber förlängdes utan föregående upphandling, förefaller ha överträtt upphandlingslagstiftningens krav på annonsering. Folktandvården borde redan inför förlängningen med Saluber ha prioriterat ett genomförande av en ny konkurrensutsatt upphandling. I stället ingick Folktandvården ytterligare ett avtal utan föregående annonsering, nämligen det i målet aktuella avtalet med Narkosspecialisterna. Konkurrensverket anser mot denna bakgrund att det inte kan anses föreligga skäl vare sig för eftergift eller för en nedsättning av upphandlingsskadeavgiften. 20. Vid en sammantagen bedömning av omständigheterna i ärendet anser Konkurrensverket att en upphandlingsskadeavgift om kronor är en avskräckande och proportionerlig sanktion för den aktuella överträdelsen. Per Karlsson Magnus Ehn Bifogas Skrivelse från Folktandvården, inkommen till Konkurrensverket den 7 april 2017