Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 2 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU)

Transkript

1 Fel! Okänt namn på dokumentegenskap. ANSÖKAN Dnr 462/ (6) Förvaltningsrätten i Stockholm Stockholm Ansökan om upphandlingsskadeavgift Sökande Konkurrensverket, Stockholm Motpart Region Gotland, Visby Saken Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 2 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) Yrkande Konkurrensverket yrkar att förvaltningsrätten jämlikt 17 kap. 1 2 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) beslutar att Region Gotland ska betala (tvåhundrafemtiotusen) kronor i upphandlingsskadeavgift.

2 Dnr 462/ (6) Grunder 1. Förvaltningsrätten i Stockholm har i dom den 31 oktober 2012 (mål nr ) angående prövning av avtals giltighet fastställt att de i målet aktuella avtalen ska få bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Förvaltningsrättens dom vann laga kraft den 14 mars Bakgrund och omständigheter 2. Region Gotland annonserade den 9 mars 2012 en upphandling för regionens löpande behov av livsmedel. Upphandlingen var uppdelad i 15 områden, A O, vilka avsåg olika typer av livsmedel. Det stod anbudsgivaren fritt att lämna anbud på ett eller flera områden. Nya avtal beräknades vara i bruk från och med den 1 oktober Region Gotlands tidigare upphandlade avtal om livsmedelsleveranser löpte under perioden 1 juli juni 2010, dessutom fanns möjlighet till förlängning av avtalen med upp till 12 månader vid två tillfällen. Vid avtalsperiodens utgång upphörde avtalen att gälla utan uppsägning. Därutöver hade Region Gotland rätt att förlänga avtalstiden med högst sex månader för det fall att en överprövning enligt LOU föranledde förseningar vid kommande upphandling. 4. Den 4 september 2012 meddelade Region Gotland tilldelningsbeslut i den upphandling som annonserats under våren Keges Grosshandel AB (Keges) antogs som en av flera leverantörer men förlorade viss del av sina tidigare leveransuppdrag till andra leverantörer. Keges ansökte den 14 september 2012 om överprövning av upphandlingen. Förvaltningsrätten avslog denna ansökan och domen har vunnit laga kraft. 2 Ingående av tillfälligt avtal 5. Med anledning av den tidsnöd som uppstod på grund av överprövningsprocessen skickade Region Gotland den 20 september 2012 ut en förfrågan till de leverantörer som vunnit respektive delkontrakt i den senast genomförda upphandlingen, angående leveranser av offererade varor i enlighet med ett bifogat avtal (tillfälliga avtalet/en). Det framgick också att om leverantören inte ansåg sig kunna acceptera det tillfälliga avtalet skulle uppdraget gå till 1 Domen överklagades till Kammarrätten i Stockholm, som inte meddelade prövningstillstånd, se beslut daterat den 13 december 2012 i mål nr Kammarrättens beslut överklagades till Högsta förvaltningsdomstolen, som inte meddelade prövningstillstånd, se beslut den 14 mars 2013 i mål nr Förvaltningsrätten i Stockholm mål nr Domen överklagades till Kammarrätten i Stockholm, som inte meddelade prövningstillstånd, se beslut den 14 december 2012 i mål nr Kammarrättens beslut överklagades till Högsta förvaltingsdomstolen, som inte meddelade prövningstillstånd, se beslut den 11 januari 2013 i mål nr

3 Dnr 462/ (6) den leverantör som hade vunnit delkontrakt för område A Huvudgrupp. Av de tillfälliga avtalen framgick bland annat att avtalstiden gällde från och med den 1 oktober 2012 fram tills ordinarie avtal kunnat tecknas, dock längst till och med den 28 mars Samtliga antagna leverantörer förutom Keges accepterade att leverera enligt de tillfälliga avtalen. 6. Keges ansökte om överprövning av de tillfälliga avtalens giltighet och yrkade att de skulle ogiltigförklaras. Keges anförde bland annat att avtalet från den tidigare upphandlingen löpte ut den 30 september 2012 och att det inte var nödvändigt för Region Gotland att genomföra en direktupphandling eftersom man hade möjlighet att förlänga det tidigare avtalet när en överprövning var för handen. 7. Region Gotland invände att även en förlängning av tidigare avtal var en otillåten direktupphandling utan att närmare redovisa skälen för denna inställning. 8. Förvaltningsrätten i Stockholm fann att Region Gotland, såvitt framgick av handlingarna, haft möjlighet att förlänga befintliga avtal och att det därför inte kunde anses ha varit absolut nödvändigt att ingå de tillfälliga avtalen. Förvaltningsrätten fann vidare att det därmed förelåg grund för en ogiltigförklaring av de tillfälliga avtalen, men beslutade att dessa ändå skulle få bestå detta med hänvisning till att det bedömdes föreligga tvingande hänsyn till ett allmänintresse. 3 Konkurrensverkets behörighet 9. Konkurrensverket är enligt 18 kap. 1 LOU och 3 förordningen (2007:1117) med instruktion för Konkurrensverket tillsynsmyndighet för den offentliga upphandlingen i Sverige. Enligt 17 kap. 2 första stycket ska Konkurrensverket ansöka om att en upphandlande myndighet ska betala en upphandlingsskadeavgift om en domstol fastställt att ett avtal får bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse (i lagrummet hänvisas till 1 2). Det föreligger således en skyldighet för Konkurrensverket att ansöka om upphandlingsskadeavgift i detta fall. 10. Enligt 17 kap. 6 LOU ska ansökan om upphandlingsskadeavgift ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från den tidpunkt då det avgörande som ansökan grundas på har vunnit laga kraft. 3 Mål nr

4 Dnr 462/ (6) Upphandlingsskadeavgift Förutsättningar för att påföra upphandlingsskadeavgift när ett avtal har fått bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse 11. Enligt 17 kap. 1 2 LOU får allmän förvaltningsdomstol besluta att en upphandlande myndighet ska betala upphandlingsskadeavgift om allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som vunnit laga kraft fastställt att ett avtal får bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse enligt 16 kap. 14 LOU. 12. Det framgår direkt av ordalydelsen i den aktuella bestämmelsen att grunden för att påföra Region Gotland en upphandlingsskadeavgift är den lagakraftvunna domen i målet angående överprövning av det ingångna avtalets giltighet (Förvaltningsrättens dom i mål nr ). 13. I förevarande mål om upphandlingsskadeavgift finns därmed inte någon möjlighet att ompröva huruvida det ingångna avtalet är en otillåten direktupphandling. Omständigheterna kring den konstaterade överträdelsen har i detta ärende om upphandlingsskadeavgift endast betydelse för sanktionsvärdet och avgiftens storlek. Avtalens värde 14. Det följer av 17 kap. 4 andra stycket LOU att beräkningen av avtalets värde i mål om upphandlingsskadeavgift ska ske enligt 3 kap. 3 och 4 när det är fråga om en upphandling som omfattas av lagens direktivstyrda bestämmelser. 15. Enligt 3 kap. 3 LOU ska värdet av ett kontrakt uppskattas till det totala belopp som ska betalas enligt kontraktet. Vid beräkningen ska options- och förlängningsklausuler beaktas som om de utnyttjas. Av detta följer att de tillfälliga avtalens kontraktsvärde inte ska beräknas utifrån vad Region Gotland de facto har betalat för levererade livsmedel utan utifrån vad regionen skulle ha betalat om avtalen utnyttjats till fullo, dvs. fram till och med den 28 mars Region Gotland har beräknat kostnaden för de tillfälliga avtalen avseende områdena B, C, D, E, F, G, H och K till kr avseende tiden 1 oktober 2012 t.o.m. 2 december 2012, vilket ger en uppskattad kostnad om cirka kr per månad för de aktuella områdena ( / 64 dagar x 30 dagar = kr). För områdena A, I, J, L, N och O har kostnaden beräknats till kr avseende tiden 1 oktober 2012 t.o.m. 7 januari 2013, vilket ger en uppskattad kostnad om cirka kr per månad för de aktuella områdena ( / 98 dagar x 30 dagar = kr). Konkurrensverket finner inte skäl till att ifrågasätta Region Gotlands kostnadsberäkning.

5 Dnr 462/ (6) 17. Avtalstiden för de tillfälliga avtalen var från och med den 1 oktober 2012 och som längst till och med den 28 mars 2013, dvs. cirka sex månader. Avtalens totala värde kan därmed uppskattas till cirka 13,5 miljoner kr 4 (områdena B, C, D, E, F, G, H och K: kr/månad + områdena A, I, J, L, N och O: kr/månad= kr/månad x 6 månader (okt-mars) = kr). Överträdelsens sanktionsvärde och avgiftens storlek 18. En upphandlingsskadeavgift ska enligt 17 kap. 4 LOU uppgå till lägst kronor och högst tio miljoner kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet. Enligt 17 kap. 5 ska vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I ringa fall ska någon avgift inte beslutas. Avgiften får efterges om det finns synnerliga skäl. 19. Enligt Konkurrensverkets mening bör upphandlingsskadeavgiftens storlek beräknas med utgångspunkt i det ingångna avtalets värde. Därefter bör det prövas om det föreligger några förmildrande eller försvårande omständigheter i det enskilda fallet som kan inverka sänkande eller höjande på avgiften. Konkurrensverket har i mål om upphandlingsskadeavgift på grund av otillåten direktupphandling ansett att avgiften för en sådan överträdelse av normalgraden bör ligga i mitten av den övre delen av tioprocentsskalan, det vill säga cirka 7-8 procent av avtalets värde. 20. Det bör noteras att Konkurrensverket i flera avgöranden från kammarrätt och förvaltningsrätter fått fullt gehör för sin beräkning av upphandlingsskadeavgiften, vilken således bedömts vara väl avvägd. Konkurrensverket har i dessa mål haft samma utgångspunkter för beräkningen av avgiftsbeloppet som i förevarande mål Att avtalet har fått bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse kan inte i sig utgöra en förmildrande omständighet som motiverar ett lägre sanktionsvärde jämfört med överträdelser av normalgraden. Region Gotland har nämligen redan i det underliggande målet om avtalens ogiltighet fått tillgodoräkna sig att det förelåg tvingande hänsyn till allmänintresset. Vad gäller den i målet aktuella överträdelsen kan dock konstateras att Region 4 Kontraktsvärdet har avrundats nedåt för att kompensera att de tillfälliga avtalen inte gällde för hela mars månad 2013 utan fram till och med den 28:e. 5 Se t.ex. Kammarrätten i Stockholm mål nr , respektive ; Kammarrätten i Stockholm mål nr ; Kammarrätten i Göteborg mål nr ; Förvaltningsrätten i Stockholm mål nr ; Förvaltningsrätten i Stockholm mål nr ; Förvaltningsrätten i Stockholm mål nr respektive ; Förvaltningsrätten i Karlstad mål nr respektive mål nr ; Förvaltningsrätten i Växjö mål nr ; Förvaltningsrätten i Luleå mål nr ; Förvaltningsrätten i Göteborg mål nr samt Förvaltningsrätten i Falun mål nr

6 Dnr 462/ (6) Gotlands avsikt hela tiden torde ha varit att genomföra en annonserad upphandling för att tillgodose sina behov av livsmedel. Denna upphandling påbörjades dock alltför sent, varför den situation med tidsnöd som regionen hamnat i varit självförvållad. De tillfälliga avtalen var även tidsbegränsade i så måtto att de endast avsåg att tillgodose kommunens behov av livsmedel under den pågående överprövningen. Mot denna bakgrund anser Konkurrensverket att det i förevarande fall föreligger skäl att bestämma upphandlingsskadeavgiften till ett belopp som väsentligen understiger vad som bör gälla vid en otillåten direktupphandling av normalgraden. 22. Konkurrensverket har uppskattat de tillfälliga avtalens totala värde till kronor. En upphandlingsskadeavgift om kronor motsvarar knappt två (2) procent av detta värde och utgör enligt Konkurrensverkets mening, vid en sammantagen bedömning av omständigheterna och med hänsyn till de individual- och allmänpreventiva aspekterna, en proportionerlig sanktion för den i den lagakraftvunna domen konstaterade överträdelsen. Magnus Ehn Bifogas: Förvaltningsrätten i Stockholms dom i mål nr Kammarrätten i Stockholms beslut den 13 december 2012, mål nr Högsta förvaltningsdomstolens beslut den 14 mars 2013, mål nr