Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 2 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU)

Transkript

1 Dnr 170/ (7) Förvaltningsrätten i Stockholm Stockholm Ansökan om upphandlingsskadeavgift Sökande Konkurrensverket, Stockholm Motpart Stockholms läns landsting, Box 22550, Stockholm Ombud: advokaterna AA och BB samt jur.kand. CC Saken Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 2 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) Yrkande Konkurrensverket yrkar att förvaltningsrätten enligt 17 kap. 1 2 LOU beslutar att Stockholms läns landsting ska betala (trehundratusen) kronor i upphandlingsskadeavgift. KKV1039, v1.4, Adress Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon Fax konkurrensverket@kkv.se

2 Dnr 170/ (7) Grunder 1. Förvaltningsrätten i Stockholm fastställde i en dom den 29 april 2016 (mål nr ) om överprövning av giltigheten av två avtal om färjetrafik i Stockholms skärgård mellan Stockholms läns landsting (SLL) och TRSM Group 1 AB (TRSM) att sagda avtal i enlighet med 16 kap. 14 LOU 1 får bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse, se bilaga 1. Domen vann laga kraft den 30 september 2016 efter att Högsta förvaltningsdomstolen beslutat att inte meddela prövningstillstånd, se bilaga 2. Bakgrund och omständigheter Tidigare upphandlingar och interimsavtal samt därpå följande överprövningar 2. SLL ansvarar enligt 2 kap. 1 lagen (2010:1065) om kollektivtrafik för den regionala kollektivtrafiken i Stockholms län, vilket inkluderar kollektivtrafiken i Stockholms skärgård. I december 2011 fick det av SLL helägda bolaget Waxholms Ångfartygs AB (WÅAB) i uppdrag att genomföra en förstudie (även kallad Request for Information) avseende kollektiv båttrafik i Stockholms skärgård med syftet att ersätta då gällande avtal som löpte ut under april 2014 och att sedermera, under våren 2012, påbörja upphandlingar enligt LOU. Upphandlingarna, som var uppdelade i flera geografiska områden, annonserades i december WÅAB beslutade den 1 oktober 2013 att avbryta upphandlingarna avseende bland annat de anbudsområden som är aktuella i förevarande mål. Som skäl för beslutet angavs att det inte kan förväntas fattas tilldelningsbeslut då det inte uppnåtts politisk enighet. Beslutet att avbryta upphandlingarna blev föremål för överprövning i flera instanser under våren WÅAB ansågs dock ha haft sakliga skäl för beslutet att avbryta upphandlingarna och ansökningarna om överprövning avslogs. 4. I december 2013 och januari 2014 ingick SLL interimsavtal med ett flertal leverantörer för att hantera trafiken i skärgården till och med den 31 december Vid samma tidpunkt genomfördes en annonsering i enlighet med artikel 7.2 i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1370/2007 av den 23 oktober 2007 om kollektivtrafik på järnväg och väg och om upphävande av rådets förordning (EEG) nr 1191/69 och (EEG) nr 1107/70. Enligt nämnda bestämmelse ska den behöriga myndigheten ha offentliggjort 1 Sedan den 1 januari 2017 upphävd och ersatt av lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. Den upphävda lagen gäller dock för upphandlingar som påbörjats före ikraftträdandet, se punkt 4 i övergångsbestämmelsen till lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. 2 Se Förvaltningsrätten i Stockholms domar i mål nr , och , Kammarrätten i Stockholms beslut i mål nr , , , och samt Högsta förvaltningsdomstolens beslut i mål nr , och

3 Dnr 170/ (7) vissa uppgifter i Europeiska unionens officiella tidning senast ett år innan det fria anbudsförfarandet inleds Den 14 november 2014 tecknade SLL ytterligare ett interimsavtal avseende de i ärendet aktuella områdena. Avtalet gällde under tiden från den 18 april 2015 till den 17 april I februari 2015 annonserades upphandling TN avseende skärgårdstrafiken som skulle tillgodose behovet av person- och godstransporter i skärgården. Upphandlingen var uppdelad i sex geografiska anbudsområden, namngivna A-F. Planerad trafikstart var den 15 april Tilldelningsbeslut i upphandling TN meddelades den 17 november TRSM tilldelades kontrakt för anbudsområde B (norra mellanskärgården) och anbudsområde D (södra mellanskärgården). Tilldelningsbeslutet i sin helhet blev föremål för fem överprövningar hos Förvaltningsrätten i Stockholm, som avslog samtliga ansökningar. 4 Kammarrätten i Stockholm fastställde sedermera i en dom den 26 september 2016 i mål nr att upphandlingarna avseende anbudsområde B och D skulle göras om. Kammarrättens dom vann laga kraft den 2 december 2016 när Högsta förvaltningsdomstolen beslutade att inte meddela prövningstillstånd (mål nr ). De i målet aktuella avtalen 8. Den 15 januari 2016, under den pågående överprövningsprocessen, ingick SLL ett antal temporära uppdragsavtal för att säkerställa oavbruten drift av den kollektiva sjötrafiken, däribland de avtal med TRSM som är föremål för förevarande ansökan. Med TRSM ingicks avtal avseende anbudsområde B (Bavtalet) och anbudsområde D (D-avtalet), se bilaga 3 och 4, som tidigare omfattats av det interimsavtal som tecknades i november 2014 och som löpte ut den 17 april Avtalen gäller t.o.m. den 15 april 2018, med möjlighet för SLL att ensidigt förlänga avtalen med upp till ett år. Avtalen innehåller en möjlighet till förtida uppsägning för det fall avtal som är resultatet av en annonserad upphandling enligt LOU har kunnat ingås under avtalstiden. Enligt punkten i avtalen ska SLL lämna meddelande om uppsägning senast nio månader före den dag ett övertagande förväntas ske. 9. Efter att en ansökan om ogiltigförklaring av B- respektive D-avtalet lämnats in till Förvaltningsrätten i Stockholm konstaterade nämnda domstol i en dom 3 Sedan den 1 augusti 2012, då vissa ändringar i lagen (2010:1065) om kollektivtrafik trädde i kraft, gäller EU:s kollektivtrafikförordning i fråga om kollektivtrafik på vatten. Enligt övergångsbestämmelserna gäller kravet i artikel 7.2 i kollektivtrafikförordningen i fråga om anbudsförfaranden som har inletts eller avtal som har direkttilldelats efter den 1 juli 2013 (se prop. 2011/12:76 s. 46). 4 Se Förvaltningsrätten i Stockholms mål nr , , , samt

4 Dnr 170/ (7) av den 29 april 2016 i mål nr att förutsättningarna för ogiltighet av avtalen var uppfyllda men att avtalen skulle få bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Förvaltningsrättens dom överklagades till Kammarrätten i Stockholm som den 14 juni 2016 (mål nr ) beslutade att inte meddela prövningstillstånd. Förvaltningsrättens dom vann laga kraft den 30 september 2016 när Högsta förvaltningsdomstolen beslutade att inte meddela prövningstillstånd (mål nr ). Upphandlingsskadeavgift Förutsättningar för att påföra upphandlingsskadeavgift när avtal får bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse 10. Enligt 17 kap. 1 2 LOU får allmän förvaltningsdomstol besluta att en upphandlande myndighet ska betala en upphandlingsskadeavgift om allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som vunnit laga kraft fastställt att ett avtal får bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse enligt 16 kap. 14 LOU. 11. Enligt 17 kap. 2 första stycket LOU är tillsynsmyndigheten skyldig att hos allmän förvaltningsdomstol ansöka om att en upphandlande myndighet ska betala en upphandlingsskadeavgift, om en domstol fastställt att ett avtal får bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse enligt 16 kap. 14 LOU. 12. Enligt 17 kap. 5 LOU ska vid fastställandet av upphandlingsskadeavgiftens storlek särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I ringa fall ska någon avgift inte beslutas. Avgiften får efterges om det finns synnerliga skäl. 13. Grunden för att påföra SLL en upphandlingsskadeavgift är den lagakraftvunna domen i målet angående överprövning av de ingångna avtalens giltighet (mål nr ). Någon överprövning ska inte göras av det lagakraftvunna avgörande som ligger till grund för ansökan om upphandlingsskadeavgift. Detta framgår redan av ordalydelsen i 17 kap. 1 och 5 LOU och har även bekräftats genom Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2014 ref. 49. Överträdelsens sanktionsvärde och avgiftens storlek 14. En upphandlingsskadeavgift ska vara effektiv, proportionerlig och avskräckande. Syftet med avgiften är bland annat att säkerställa att upphandlingsreglerna följs och att skattemedlen används på ett korrekt sätt En upphandlingsskadeavgift ska uppgå till lägst kronor och högst kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet. 5 Se prop. 2009/10:180 del 1 s

5 Dnr 170/ (7) Beräkningen av kontraktsvärdet ska ske enligt 3 kap. 3 och 4 eller 15 kap. 3 a. 6 Det högsta avgiftsbeloppet är reserverat för särskilt graverande fall För att avgöra hur hög upphandlingsskadeavgift som kan tas ut i detta fall måste man först beräkna värdet på de två avtal som enligt 16 kap. 14 LOU har fått bestå. Enligt uppgift från SLL uppgår B-avtalets värde till kronor och D-avtalets värde till kronor. Konkurrensverket finner inte skäl att ifrågasätta dessa uppgifter. Det sammanlagda värdet av avtalen uppgår således till kronor. Eftersom tio procent av det sammanlagda avtalsvärdet överstiger den maximala upphandlingsskadeavgift som kan dömas ut blir den beräkningsmetoden inte aktuell att tillämpa i ärendet. Upphandlingsskadeavgiften kan därmed uppgå till högst kronor. 17. Upphandlingsskadeavgiftens storlek ska bestämmas med hänsyn till alla relevanta omständigheter i det enskilda fallet inom ramen för avgiftens avskräckande syfte. Utgångspunkten är att avgiften ska bestämmas så att myndigheten ifråga, men även andra myndigheter, följer LOU. Ju allvarligare överträdelsen kan anses vara, desto högre belopp bör avgiften fastställas till Vid bedömningen av sanktionsvärdet ska hänsyn tas till såväl försvårande som förmildrande omständigheter. Det ska även vägas in hur klar överträdelsen kan anses vara. Omständigheten att till exempel rättsläget är oklart kan påverka sanktionsvärdet så att överträdelsen anses mindre allvarlig. Däremot kan sanktionsvärdet anses högre om ett avtal löper under en förhållandevis lång tid eller avser ett högt värde. Även förhållanden hos den upphandlande myndigheten som exempelvis att myndigheten upprepat har gjort otillåtna direktupphandlingar kan ses som en försvårande omständighet. Att en upphandlande myndighet har drabbats av andra negativa ekonomiska konsekvenser till följd av överträdelsen kan dock i vissa fall ses som en förmildrande omständighet. 9 Otillåtna direktupphandlingar är en av de allvarligaste överträdelserna inom upphandlingsområdet och sanktionsvärdet ska därför ofta vara högt När det gäller otillåtna direktupphandlingar av samma typ som de i målet aktuella avtalen, dvs. temporära avtal som ingås på grund av tidsnöd som uppstår när en pågående annonserad upphandling har stoppats på grund av en överprövningsprocess, har Konkurrensverket som regel ansett sanktionsvärdet vara väsentligt lägre jämfört med otillåtna 6 Se 17 kap. 4 LOU. 7 Se HFD 2014 ref Se prop. 2009/10:180 del 1 s. 197 och s Ibid. 10 Se prop. 2009/10:180 del 1 s. 197 och jfr exempelvis HFD 2014 ref. 69 och Kammarrätten i Göteborgs domar den 20 november 2014 i mål nr och den 2 december 2014 i mål nr

6 Dnr 170/ (7) direktupphandlingar av normalgraden. 11 En förutsättning för detta är dock att den upphandlande myndigheten iakttagit viss planering och således inte påbörjat den annonserade upphandlingen i alltför nära anslutning till att gällande avtal löper ut. Vidare bör det direktupphandlade avtalet verkligen kunna bedömas som temporärt såtillvida att det endast avser att täcka myndighetens behov under den tid som kan förväntas åtgå fram till dess att myndigheten kunnat ingå ett korrekt upphandlat ordinarie avtal. 20. SLL har inlett och avsett att slutföra en annonserad upphandling i enlighet med vad som gäller enligt LOU. Det aktuella förfarandet har dock av olika skäl inte kunnat avslutas som planerat. SLL har också begränsat de nu aktuella direktupphandlade avtalen i tid och avsikten har varit att de endast ska gälla fram till dess att avtal som är resultatet av en annonserad upphandling enligt LOU har kunnat ingås. Konkurrensverket bedömer under dessa förhållanden att sanktionsvärdet för överträdelsen är mycket lågt. Några omständigheter som gör att avgiften ska efterges helt föreligger dock enligt verkets mening inte. 21. Vid en sammantagen bedömning av omständigheterna i ärendet, däribland det mycket höga kontraktsvärdet, anser Konkurrensverket att en upphandlingsskadeavgift på kronor är en avskräckande och proportionerlig sanktion för den aktuella överträdelsen. Per Karlsson Natacha Otte Widgren 11 Jfr också prop. 2009/10:180, s. 198.

7 Dnr 170/ (7) Bifogas: Bilaga 1 Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 29 april 2016 i mål nr Bilaga 2 Bilaga 3 Bilaga 4 Kammarrättens beslut i mål nr och Högsta förvaltningsdomstolens beslut i mål nr Temporärt uppdragsavtal avseende skärgårdstrafik i Stockholms län mellan SLL och TRSM avseende område B. Temporärt uppdragsavtal avseende skärgårdstrafik i Stockholms län mellan SLL och TRSM avseende område D.