Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 2 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU)

Transkript

1 KKV1039, v1.3, ANSÖKAN Dnr 688/ (6) Förvaltningsrätten i Karlstad Box Karlstad Ansökan om upphandlingsskadeavgift Sökande Konkurrensverket, Stockholm Motpart Myndigheten för samhällsskydd och beredskap, Karlstad Saken Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 2 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) Yrkande Konkurrensverket yrkar att förvaltningsrätten jämlikt 17 kap. 1 2 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) beslutar att Myndigheten för samhällsskydd och beredskap ska betala (en miljon etthundratusen) kronor i upphandlingsskadeavgift. Adress Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon Fax konkurrensverket@kkv.se

2 Dnr 688/ (6) Grunder 1. Förvaltningsrätten i Karlstad har i ett lagakraftvunnet avgörande i mål nr om överprövning av giltigheten av ett avtal som ingåtts mellan Myndigheten för samhällsskydd och beredskap (MSB) och SOS Alarm Sverige AB (SOS Alarm), fastställt att avtalet får bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Omständigheter 2. MSB slöt den 11 januari 2012 ett avtal med SOS Alarm utan föregående annonsering enligt LOU. Rapid Larmcentral AB (Rapid) ansökte hos Förvaltningsrätten i Karlstad (mål nr ) om överprövning av det ingångna avtalets giltighet enligt reglerna i 16 kap. LOU. 3. SOS Alarm har enligt ett tidigare ingånget alarmeringsavtal mellan SOS Alarm och svenska staten byggt upp tekniska och funktionella verktyg för alarmering, vidareförmedling av information och förutsättningar för snabb samverkan med särskilt utpekade myndigheter i Sverige. MSB och SOS Alarm har genom samverkansavtalet den 11 januari 2012 velat öka förmågan till samordning bland ansvariga aktörer i samhällets krisberedskap. Det var samverkansavtalet som blev föremål för överprövning i mål nr Enligt MSB fick avtalet ingås utan föregående annonsering med stöd av reglerna i 15 kap. 3 andra stycket LOU, jämförd med 4 kap. 5 2 samma lag. MSB menade att samverkansavtalet endast kunde slutas mellan MSB och SOS Alarm på grund av den ensamrätt som SOS Alarm har i och med alarmeringsavtalet. Rapid gjorde gällande att avtalet inte fick ingås utan föregående annonsering på grund av ensamrätt. 5. Förvaltningsrätten i Karlstad har i domen i mål nr angett bland annat följande i frågan om det funnits förutsättningar för MSB att ingå samverkansavtalet utan föregående annonsering. Det finns visserligen en stark koppling mellan SOS Alarms roll enligt alarmeringsavtalet och de tjänster som upphandlats genom samverkansavtalet. Däremot framgår enligt förvaltningsrätten ingen ensamrätt i juridisk mening för SOS Alarm. Förutsättningarna för direktupphandling på grund av ensamrätt har därmed, enligt förvaltningsrätten, inte varit uppfyllda. 6. MSB gjorde i andra hand gällande att avtalet i vart fall måste bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Förvaltningsrätten fann i denna del att det förelåg tvingande hänsyn till ett allmänintresse av att avtalet fick bestå. Rapids ansökan avslogs av förvaltningsrätten. MSB överklagade inte domen, som vann laga kraft den 10 augusti 2012.

3 Dnr 688/ (6) 7. I yttrande till Konkurrensverket i förevarande ärende om upphandlingsskadeavgift har MSB i huvudsak hänvisat till vad som framgår av de handlingar som getts in till förvaltningsrätten i mål nr MSB har därutöver anfört följande. MSB har ett uttryckligt ansvar för samordningen mellan berörda aktörer vid en kris. SOS Alarm har genom alarmeringsavtalet med svenska staten tilldelats en särskild roll i krishanteringssystemet. Mot bakgrund av denna roll anser MSB att det nu aktuella samverkansavtalet inte kunnat ingås med någon annan aktör än SOS Alarm. Den risk för skada hos andra potentiella leverantörer som MSB:s agerande har inneburit är låg. Därmed är också sanktionsvärdet mycket lågt (yttrandet bifogas, se bilaga 2). Konkurrensverkets behörighet 8. Konkurrensverket är enligt 18 kap. 1 LOU och 3 förordningen (2007:1117) med instruktion för Konkurrensverket tillsynsmyndighet för den offentliga upphandlingen i Sverige. Enligt 17 kap. 2 första stycket ska Konkurrensverket ansöka om att en upphandlande myndighet ska betala en upphandlingsskadeavgift om en domstol fastställt att ett avtal får bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Konkurrensverket har således en skyldighet att ansöka om upphandlingsskadeavgift i detta fall. 9. Enligt 17 kap. 6 LOU ska ansökan om upphandlingsskadeavgift ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från den tidpunkt då det avgörande som ansökan grundas på har vunnit laga kraft. 10. Förvaltningsrättens dom meddelades den 10 juli 2012 och vann laga kraft den 10 augusti 2012 (när tre veckor förflutit efter att Rapid delgetts domen). Sista dag för Konkurrensverket att ansöka om upphandlingsskadeavgift är således måndagen den 11 februari Upphandlingsskadeavgift 11. I den lagakraftvunna domen har förvaltningsrätten tillämpat reglerna i 16 kap. LOU i lydelsen enligt lag 2011:1030, som gäller för upphandlingar som påbörjats efter den 1 november Även i förevarande mål ska därför reglerna i 17 kap. enligt 2011 års lydelse således tillämpas. Reglerna i kap. LOU är dock i materiellt hänseende desamma enligt både 2010 och 2011 års lydelser. Förutsättningar för att påföra upphandlingsskadeavgift när ett avtal har fått bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse 12. Enligt 17 kap. 1 1 får allmän förvaltningsdomstol besluta att en upphandlande myndighet ska betala upphandlingsskadeavgift om allmän förvalt-

4 Dnr 688/ (6) ningsdomstol i ett avgörande som vunnit laga kraft fastställt att ett avtal får bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse enligt 16 kap. 14 LOU. 13. Det framgår direkt av ordalydelsen i den aktuella bestämmelsen om upphandlingsskadeavgift i 17 kap. 1 2 LOU att grunden för att påföra MSB en upphandlingsskadeavgift är den lagakraftvunna domen i målet angående överprövning av det ingångna avtalets giltighet (mål nr ). 14. I förevarande mål om upphandlingsskadeavgift finns alltså ingen möjlighet att ompröva huruvida det ingångna avtalet är en otillåten direktupphandling. Det är således inte möjligt att ompröva förvaltningsrättens bedömning att avtalet inte fick ingås utan föregående annonsering med stöd av undantaget för ensamrätt i 4 kap. 5 2 LOU. Om MSB inte delade förvaltningsrättens bedömning i den delen borde MSB överklagat domen i överprövningsmålet till kammarrätten. 15. Omständigheterna kring den konstaterade överträdelsen har i detta ärende om upphandlingsskadeavgift endast betydelse för sanktionsvärdet och avgiftens storlek. Avtalets värde 16. Tjänsterna i det aktuella avtalet får betraktas som så kallade B-tjänster enligt 1 kap. 2 andra stycket LOU. Bestämmelserna i 15 kap. LOU är därmed tillämpliga. 17. Det följer av 17 kap. 4 andra stycket LOU att beräkningen av avtalets värde i mål om upphandlingsskadeavgift ska ske enligt 15 kap. 3 a när det är fråga om en upphandling som inte omfattas av lagens direktivstyrda bestämmelser. Enligt 15 kap. 3 a LOU ska värdet av ett kontrakt uppskattas till det totala belopp som ska betalas enligt kontraktet. Vid beräkningen ska options- och förlängningsklausuler beaktas som om de utnyttjas. 18. Avtalet omfattar en grundtjänst samt ett antal tilläggstjänster. MSB har uppgett att myndigheten betalar en årlig avgift för grundtjänsten om kronor. Värdet av tilläggstjänsterna har av MSB uppskattats till högst kronor per år. Konkurrensverket finner inte skäl att ifrågasätta dessa uppgifter, varför de ligger till grund för verkets beräkning av avtalets värde i målet. 19. Avtalet gäller under två års tid. Om avtalet inte sägs upp senast sex månader före avtalstidens utgång förlängs det automatiskt att gälla tills vidare i ett år i taget. Sådana passiva förlängningar av avtalet kan fortgå under obegränsat antal år (avtalet bifogas ansökan, se bilaga 3). 20. Eftersom avtalet vid en strikt tillämpning av 15 kap. 3 a LOU därmed skulle gälla under en oändligt lång tid, anser Konkurrensverket att den så kallade

5 Dnr 688/ (6) 48-månadersregeln i 3 kap. 12 LOU bör tillämpas vid fastställandet av avtalets värde i målet. Detta ger vid handen att avtalets värde bör uppskattas till kronor ([ / 12 x 48] + [ / 12 x 48]). Sanktionsvärde och avgiftens storlek 21. En upphandlingsskadeavgift ska enligt 17 kap. 4 LOU uppgå till lägst kronor och högst tio miljoner kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet. Enligt 17 kap. 5 ska vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I ringa fall ska någon avgift inte beslutas. Avgiften får efterges om det finns synnerliga skäl. 22. Enligt Konkurrensverkets mening bör upphandlingsskadeavgiftens storlek beräknas med utgångspunkt i det ingångna avtalets värde. Därefter bör det prövas om det föreligger några förmildrande eller försvårande omständigheter i det enskilda fallet som kan inverka sänkande eller höjande på avgiften. Konkurrensverket har i mål om upphandlingsskadeavgift på grund av otillåten direktupphandling ansett att avgiften för en sådan överträdelse av normalgraden bör ligga i mitten av den övre delen av tioprocentsskalan, det vill säga cirka 7-8 procent av avtalets värde Att avtalet har fått bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse, kan inte i sig motivera en sänkning av upphandlingsskadeavgiften. MSB har redan i ogiltighetsmålet fått tillgodoräkna sig att det fanns tvingande hänsyn. Det kan inte ha varit den svenska lagstiftarens avsikt att upphandlingsskadeavgiften ska sättas ner så snart det i ett mål om överprövning av ett avtals giltighet har fastställts att det förelegat tvingande hänsyn till ett allmänintresse. 2 En sådan ordning skulle dessutom riskera att vara oförenlig med rättsmedelsdirektivets krav på att de alternativa sanktionerna ska vara effektiva, proportionerliga och avskräckande. 1 Se Kammarrätten i Stockholm mål nr ; Förvaltningsrätten i Växjö mål nr ; Förvaltningsrätten i Linköping mål nr samt Förvaltningsrätten i Luleå mål nr och mål nr Se de olika skrivningarna i prop. 2009/10:180 s angående sanktionsvärde, avgiftens storlek och eftergift när det föreligger tvingande hänsyn.

6 Dnr 688/ (6) 24. Konkurrensverket har beräknat avtalets totala värde till ett belopp om kronor. En upphandlingsskadeavgift om kronor motsvarar cirka 7,5 procent av kontraktsvärdet och utgör enligt Konkurrensverkets mening vid en sammantagen bedömning av omständigheterna i förevarande fall en avskräckande och proportionerlig sanktion för den i den lagakraftvunna domen konstaterade överträdelsen. Per Karlsson Daniel Johansson Bilagor Bilaga 1 Förvaltningsrätten i Karlstads dom den 10 juli 2012 i mål nr Bilaga 2 MSB:s yttrande till Konkurrensverket den 2 november 2012 Bilaga 3 Avtalet den 11 januari 2012