Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 2 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU)

Transkript

1 Dnr 45/ (5) Förvaltningsrätten i Stockholm Stockholm Ansökan om upphandlingsskadeavgift Sökande Konkurrensverket, Stockholm Motpart Karolinska Universitetssjukhuset, Stockholm Saken Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 2 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) Yrkande Konkurrensverket yrkar att förvaltningsrätten enligt 17 kap. 1 2 LOU beslutar att Karolinska Universitetssjukhuset ska betala (trettiotusen) kronor i upphandlingsskadeavgift. 1 1 Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling upphävdes den 1 januari 2017 då lagen (2016:1145) om offentlig upphandling trädde i kraft. Den upphävda lagen gäller dock för sådan upphandling som påbörjats före ikraftträdandet. Adress Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon Fax konkurrensverket@kkv.se

2 Dnr 45/ (5) Grunder 1. Förvaltningsrätten i Stockholm har i mål om överprövning av giltigheten av ett avtal som ingåtts mellan Karolinska Universitetssjukhuset och Careco Inredningar AB, fastställt att avtalet får bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse (dom den 7 juli 2016 i mål nr ). Förvaltningsrättens dom har vunnit laga kraft. Bakgrund och omständigheter 2. Karolinska Universitetssjukhuset (Karolinska) annonserade den 12 februari 2016 en öppen upphandling av ramavtal avseende förrådssystem för förbrukningsmaterial, s.k. JIT-skåp. Den 2 maj 2016 fattade Karolinska tilldelningsbeslut där ScanModul BV (ScanModul) tilldelades ramavtalet. Avsikten var att skåpen skulle börja levereras den 1 juni Överprövning av upphandlingen 3. Den 12 maj 2016 ansökte Careco Inredningar AB (Careco) om överprövning. Karolinska medgav bifall till Carecos ansökan. Förvaltningsrätten förordnade i dom den 17 juni 2016 att rättelse av upphandlingen skulle ske på så sätt att ScanModuls anbud skulle förkastas (mål nr ). 4. Karolinska meddelade den 23 juni 2016 ett nytt tilldelningsbeslut, där det framgick att ScanModuls anbud förkastats och Careco tilldelats avtalet. 5. ScanModul ansökte hos förvaltningsrätten om överprövning av detta andra tilldelningsbeslut. Ansökan avslogs av förvaltningsrätten den 29 september 2016 (mål nr ). Domen har vunnit laga kraft och Karolinska har ingått ramavtal med Careco. Karolinskas direktupphandling under överprövningsprocessen 6. När den första överprövningsprocessen pågick direktupphandlade Karolinska den 25 maj 2016 ett avtal med Careco avseende JIT-skåp, till ett värde om totalt kronor exklusive moms. ScanModul ansökte den 31 maj 2016 om överprövning av det direktupphandlade avtalets giltighet. 7. Som skäl för direktupphandlingen anförde Karolinska att driftsättningen av Nya Karolinska Solna (NKS), vilken var planerad till den 16 november 2016, förutsatte ett förrådssystem som kunde användas från dag ett i den nya verksamheten. Utan förrådssystemet ansåg man sig inte kunna garantera patientsäkerheten och landstingets lagstadgade skyldighet att tillhandahålla allmän service till samhället. Karolinska ansåg sig inte kunna invänta att överprövningsprocessen skulle slutföras, utan bedömde att det förelåg synnerlig brådska.

3 Dnr 45/ (5) 8. Förvaltningsrätten fann att avtalet utgjorde en otillåten direktupphandling. Med anledning av att Karolinska fattat tilldelningsbeslut endast fem veckor innan leveranserna skulle påbörjas ansåg förvaltningsrätten att Karolinska brustit i sin planering av upphandlingen genom att inte ta tillräcklig höjd för en eventuell domstolsprocess. Detta var en omständighet som Karolinska kunnat förutse, varför undantagsbestämmelsen om direktupphandling till följd av synnerlig brådska i LOU inte varit tillämplig. Avtalet skulle i stället ha föregåtts av en annonsering enligt 7 kap. 1 LOU. Förvaltningsrätten fann dock att avtalet trots detta skulle få bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse (mål nr ). Upphandlingsskadeavgift 9. Allmän förvaltningsdomstol får besluta att en upphandlande myndighet ska betala en upphandlingsskadeavgift om allmän förvaltningsdomstol vid överprövning av avtals giltighet i ett avgörande, som har vunnit laga kraft, fastställt att ett avtal får bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse (17 kap. 1 2 LOU). 10. Konkurrensverket ska i en sådan situation ansöka hos allmän förvaltningsdomstol om att den upphandlande myndigheten ska betala en upphandlingsskadeavgift (17 kap. 2 första stycket LOU). Det är således fråga om en skyldighet för Konkurrensverket att ansöka om en sådan avgift. En upphandlingsskadeavgift ska vara effektiv, proportionerlig och avskräckande. Syftet med avgiften är bland annat att säkerställa att upphandlingsreglerna följs och att skattemedlen används på ett korrekt sätt Någon överprövning ska inte göras av det lagakraftvunna avgörande som ligger till grund för ansökan om upphandlingsskadeavgift. Detta framgår redan av ordalydelsen i 17 kap. 1 och 5 LOU, och har bekräftats genom Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2014 ref En ansökan om upphandlingsskadeavgift ska ha kommit in till allmän förvaltningsdomstol inom sex månader från den tidpunkt då det avgörande som ansökan grundas på har vunnit laga kraft (17 kap. 6 LOU). Beloppsintervall inom vilket en upphandlingsskadeavgift kan tas ut 13. En upphandlingsskadeavgift ska uppgå till lägst kronor och högst kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet. Beräkningen av kontraktsvärdet ska ske enligt 3 kap. 3 och 4, se17 kap. 4 LOU. 2 Prop. 2009/10:180 del 1 s

4 Dnr 45/ (5) 14. För att avgöra hur hög upphandlingsskadeavgift som kan tas ut i detta fall måste värdet på det avtal som har fått bestå beräknas. Värdet av kontraktet ska uppskattas till det totala belopp som ska betalas enligt kontraktet. Vid beräkningen ska options- och förlängningsklausuler beaktas som om de utnyttjats (3 kap. 3 LOU). Enligt uppgift från Karolinska uppgår kontraktets samlade värde till kronor, se bilaga Upphandlingsskadeavgiften kan därmed uppgå till högst kronor. Efter att ha fastställt inom vilket intervall en upphandlingsskadeavgift kan tas ut ska en bedömning göras av omständigheterna i det enskilda fallet. Överträdelsens sanktionsvärde och upphandlingsskadeavgiftens storlek 16. Vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I ringa fall ska någon avgift inte beslutas. Avgiften får efterges om det finns synnerliga skäl (17 kap. 5 LOU). 17. Upphandlingsskadeavgiftens storlek ska bestämmas med hänsyn till alla relevanta omständigheter i det enskilda fallet inom ramen för avgiftens avskräckande syfte. Utgångspunkten är att avgiften ska bestämmas så att myndigheten, och även andra myndigheter, följer upphandlingslagstiftningen. Ju allvarligare överträdelsen kan anses vara, desto högre belopp bör avgiften fastställas till Vid bedömningen av sanktionsvärdet ska hänsyn tas till såväl försvårande som förmildrande omständigheter. Det ska även vägas in hur klar överträdelsen kan anses vara. Omständigheten att till exempel rättsläget är oklart kan påverka sanktionsvärdet så att överträdelsen anses mindre allvarlig. Däremot kan sanktionsvärdet anses högre om ett avtal löper under en förhållandevis lång tid eller avser ett högt värde. 4 Även förhållanden hos den upphandlande myndigheten som exempelvis ett upprepat beteende att göra otillåtna direktupphandlingar kan ses som en försvårande omständighet. Otillåtna direktupphandlingar är en av de allvarligaste överträdelserna inom upphandlingsområdet och sanktionsvärdet ska därför ofta vara högt Att ett avtal har fått bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse ska inte i sig motivera en sänkning av upphandlingsskadeavgiften. Karolinska har genom att dess ingångna avtal fått bestå redan i ogiltighetsmålet fått tillgodoräkna sig att det förelåg tvingande hänsyn. Det kan inte ha varit den svenska lagstiftarens avsikt att upphandlingsskadeavgiften ska sättas ned så snart det i ett mål om 3 Prop. 2009/10:180 del 1 s. 197 och s Prop. 2009/10:180 del 1 s och s Se prop. 2009/10:180 del 1 s. 197 och jfr exempelvis HFD 2014 ref. 69 och Kammarrätten i Göteborgs domar den 20 november 2014 i mål nr och den 2 december 2014 i mål nr

5 Dnr 45/ (5) överprövning av ett avtals giltighet har fastställts att det förelegat tvingande hänsyn till ett allmänintresse. 6 En sådan ordning skulle dessutom riskera att vara oförenlig med rättsmedelsdirektivets krav på att de alternativa sanktionerna ska vara effektiva, proportionerliga och avskräckande. 20. Av utredningen framgår att Karolinska haft för avsikt att tilldela kontrakt avseende JIT-skåp genom ett annonserat upphandlingsförfarande enligt LOU. Eftersom tilldelningsbeslutet blev föremål för överprövning ansåg man sig dock vara i sådan tidsnöd att den aktuella direktupphandlingen genomfördes. Såvitt framgått av utredningen avsåg direktupphandlingen inte hela det behov som omfattades av ramavtalsupphandlingen, utan den avsåg endast täcka behovet fram till dess ett nytt, korrekt upphandlat, avtal kunnat ingås. Mot denna bakgrund bör sanktionsvärdet för den aktuella överträdelsen bedömas som påtagligt lägre jämfört med överträdelser av normalgraden. Det föreligger dock även en försvårande omständighet i form av ett upprepat beteende. Karolinska har nämligen enligt en tidigare dom meddelad av Förvaltningsrätten i Stockholm ålagts att betala kronor i upphandlingsskadeavgift efter att ha gjort en otillåten direktupphandling, se mål nr Vid en sammantagen bedömning anser Konkurrensverket att en upphandlingsskadeavgift om kronor är en effektiv och proportionerlig sanktion för den aktuella överträdelsen. Per Karlsson Magnus Ehn Bifogas Bilaga 1: Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 7 juli 2016 i mål nr Bilaga 2: Svarskrivelse från Karolinska Universitetssjukhuset, daterad den 24 augusti Se de olika skrivningarna i prop. 2009/10:180 del 1 s angående sanktionsvärde, avgiftens storlek och eftergift när det föreligger tvingande hänsyn.