Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 3 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling

Transkript

1 KKV1040, v1.3, ANSÖKAN Dnr 86/ (6) Förvaltningsrätten i Stockholm Stockholm Ansökan om upphandlingsskadeavgift Sökande Konkurrensverket, Stockholm Motpart Sveriges Television AB ( ), Stockholm Saken Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 3 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling Yrkande Konkurrensverket yrkar att förvaltningsrätten jämlikt 17 kap. 1 3 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling beslutar att Sveriges Television AB ska betala (etthundrafemtontusen) kronor i upphandlingsskadeavgift. Adress Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon Fax konkurrensverket@kkv.se

2 Dnr 86/ (6) Grunder 1. Sveriges Television AB (SVT) är ett offentligt styrt organ som har skyldighet att genomföra upphandlingar i enlighet med bestämmelserna i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). 2. SVT har brutit mot LOU genom att bolaget slutit avtal med Svenska Möten ekonomisk förening (Svenska Möten) utan föregående annonsering enligt 15 kap. 4 LOU, trots att förutsättningar för sådant agerande inte var uppfyllda. Det ingångna avtalet är att betrakta som en otillåten direktupphandling. Bakgrund 3. Den 15 september 2012 genomförde SVT en personalfest för bolagets samtliga anställda i Stockholm Waterfront Congress Centre. Inför personalfesten ingick SVT två olika avtal, dels nu aktuellt med Svenska Möten avseende arrangemang av festen (Avtalet), dels ett avtal med Rezidor Hotel & Congress AB avseende upplåtelse av festlokaler samt köp av mat och dryck. 4. Båda avtalen är enligt Konkurrensverkets bedömning att betrakta som otillåtna direktupphandlingar och behandlas i två ansökningar om upphandlingsskadeavgift. Avtalet och dess värde 5. Avtalet mellan SVT och Svenska Möten avser tjänster rörande iordningställande av lokaler, servering av festmiddag, utveckling av idékoncept, utförande av körproducentuppgifter, produktion av grafisk profil, dekor och hemsida för festen samt tillhandahållande av teknik, spelstationer och artistframträdanden, se bilaga I Avtalet anges det fasta priset kronor för de avtalade tjänsterna. De fakturor som Svenska Möten tillställt SVT uppgår dock till sammanlagt kronor exklusive mervärdesskatt, se bilaga Det sammanlagda värdet av Avtalet uppgår således till kronor. Avtalets värde överstiger direktupphandlingsgränsen om cirka kronor. Den övervägande delen av tjänsterna enligt Avtalet är så kallade B-tjänster (se bilaga 3 till LOU). Reglerna i 15 kap. LOU ska därför tillämpas i förevarande mål. SVTs avtal med Svenska Möten utgör en otillåten direktupphandling Inledning 8. Huvudregeln i LOU är att upphandlingar ska annonseras och att alla leverantörer ska få lämna anbud respektive ansöka om att få lämna anbud. Avtal får ingås med en leverantör utan föregående annonsering endast i vissa i LOU specifi-

3 Dnr 86/ (6) cerade undantagsfall, eller om avtalets värde understiger direktupphandlingsgränsen. 9. Undantagen från skyldigheten att annonsera upphandlingar ska enligt EU-domstolens och Högsta förvaltningsdomstolens praxis tolkas restriktivt. Den som åberopar en undantagsbestämmelse har bevisbördan för att det verkligen föreligger sådana omständigheter som motiverar att undantagsbestämmelsen får tillämpas I 15 kap. LOU finns ingen särreglering jämfört med lagens direktivstyrda delar i fråga om restriktivitet och bevisbördans placering vid åberopande av undantag från annonseringsskyldigheten. Den svenska lagstiftaren har istället uttryckt att den upphandlande myndigheten har bevisbördan även för påstående att förutsättningar för direktupphandling med stöd av de icke direktivstyrda bestämmelserna i LOU föreligger. 2 I RÅ 2009 not 134 har Högsta förvaltningsdomstolen fastslagit att den upphandlande myndigheten har bevisbördan för att undantag från annonseringsskyldigheten föreligger vid upphandlingar enligt 15 kap. LOU Det är således SVT som ska styrka att det förelegat sådana omständigheter att de aktuella tjänsterna fick köpas utan föregående annonsering enligt 15 kap. 4 LOU. Avtalet är inte ett avrop från ett ramavtal 12. SVT har under Konkurrensverkets utredning uppgett att Avtalet utgör ett avrop från ett befintligt ramavtal med Svenska Möten (Ramavtalet). Ramavtalet har ingåtts med Svenska Möten efter en samordnad upphandling genomförd av Sveriges Radio AB på uppdrag av bland annat SVT (Ramavtalet och dess administrativa föreskrifter återfinns i bilaga 4-5). Inga andra leverantörer än Svenska Möten är part i ramavtalets nu aktuella geografiska område. 13. Det följer av 5 kap. 4 LOU att villkoren i avrop från ramavtal med endast en leverantör ska överensstämma med villkoren i ramavtalet. Ett avrop från ett sådant ramavtal är inte att betrakta som en ny kontraktstilldelning, utan som en tillämpning av ramavtalet. Om villkoren i ramavtalet frångås är det dock inte längre rätteligen fråga om ett avrop från ramavtalet, utan om en ny kontraktstilldelning som ska föregås av en upphandling enligt reglerna i LOU. 14. Konkurrensverket bedömer att Avtalet mellan SVT och Svenska Möten inte kan betraktas som ett avrop från Ramavtalet. Flera omständigheter talar för detta. 1 Se bl.a. mål 199/85 Kommissionen mot Italien punkt 14, C-20/01 och C-28/01 Kommissionen mot Tyskland punkt 58, C-385/02 Kommissionen mot Italien, punkt 19, C-394/02 Kommissionen mot Grekland, punkt 33 och C-26/03 Stadt Halle, punkt 46, prop. 2001/02:142 s. 99, prop. 2006/07:128 s. 291 samt Högsta förvaltningsdomstolens uttalanden i RÅ 2005 ref 10, RÅ 2008 ref 79 och RÅ 2009 not Prop. 2001/02:142 s Se även Förvaltningsrätten i Växjö i mål nr och Förvaltningsrätten i Luleå i mål nr

4 Dnr 86/ (6) 15. Konferensanläggningen Stockholm Waterfront Congress Centre är inte med på den uttömmande listan av anläggningar som Svenska Möten tillhandahåller avropande myndigheter i Ramavtalet. 16. Tjänsterna som Svenska Möten ska tillhandahålla enligt Avtalet är i betydande omfattning andra än dem som utförs enligt Ramavtalet. Avtalet omfattar bland annat utveckling av idékoncept, utförande av körproducentuppgifter, produktion av grafisk profil, dekor och hemsida för festen samt tillhandahållande av teknik, spelstationer och artistframträdanden. Dessa tjänster anges inte i Ramavtalet. Ramavtalet kan enligt Konkurrensverkets bedömning inte heller tolkas på sådant sätt att det skulle ge möjlighet att avropa sådana tjänster. 17. I Avtalet saknas helt hänvisningar till Ramavtalet. Avtalets olika bestämmelser framstår istället som självständiga och som en uttömmande reglering av villkoren mellan avtalsparterna rörande det aktuella uppdraget. 18. Både i Avtalet och i Ramavtalet finns bestämmelser som reglerar motsvarande frågor, men på olika sätt. Exempelvis ska eventuella tvister med anledning av Avtalet avgöras genom skiljedom, medan tvister med anledning av Ramavtalet ska avgöras i allmän domstol. 19. De omständigheter som redogjorts för i punkterna ovan talar enligt Konkurrensverkets bedömning för att inte ens parterna själva vid ingåendet av Avtalet betraktade det som ett avrop från Ramavtalet. Under alla förhållanden kan Avtalet vid en objektiv bedömning, på grund av att dess villkor skiljer sig från villkoren i Ramavtalet, inte anses utgöra ett avrop från Ramavtalet. 20. Avtalet överstiger direktupphandlingsgränsen och skulle därmed ha föregåtts av ett annonserat upphandlingsförfarande enligt 15 kap. 4 LOU. Eftersom Avtalet inte föregåtts av ett sådant förfarande, och det inte heller fick ingås utan föregående annonsering på grund av något annat undantag, utgör det en otillåten direktupphandling. Upphandlingsskadeavgift 21. Vid otillåten direktupphandling får allmän förvaltningsdomstol enligt 17 kap. 1 3 LOU efter ansökan av tillsynsmyndigheten besluta att en upphandlande myndighet ska betala en upphandlingsskadeavgift. Konkurrensverket är enligt 18 kap. 1 LOU och 3 förordningen (2007:1117) med instruktion för Konkurrensverket tillsynsmyndighet för den offentliga upphandlingen i Sverige. 22. En upphandlingsskadeavgift ska enligt 17 kap. 4 LOU uppgå till lägst kronor och högst tio miljoner kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet. Enligt 17 kap. 5 LOU ska vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I

5 Dnr 86/ (6) ringa fall ska någon avgift inte beslutas. Avgiften får efterges om det finns synnerliga skäl. 23. Av förarbetena framgår att ett av syftena med upphandlingsskadeavgiften är att säkerställa att upphandlingsreglerna iakttas och att skattemedlen används på ett korrekt sätt. Utgångspunkten är att avgiften bestäms så att myndigheten avhåller sig från överträdelser av lagen samt att även andra upphandlande myndigheter avhåller sig från överträdelser. Ju allvarligare överträdelsen kan anses vara, desto högre belopp bör sanktionsavgiften fastställas till. I förarbetena erinras om att det i ändringsdirektivet föreskrivs att de alternativa sanktionerna ska vara effektiva, proportionerliga och avskräckande Enligt Konkurrensverkets mening bör upphandlingsskadeavgiftens storlek vid otillåten direktupphandling beräknas med utgångspunkt i det ingångna avtalets värde. Därefter bör det prövas om det föreligger några förmildrande eller försvårande omständigheter i det enskilda fallet som kan inverka sänkande eller höjande på avgiften. Denna metod bidrar till en enhetlighet och förutsebarhet vid beräkningen av upphandlingsskadeavgiftens storlek. Avtalets värde är också ett adekvat mått på hur allvarlig överträdelse en otillåten direktupphandling typiskt sett är ju högre avtalsbelopp desto allvarligare överträdelse. 5 Att ha avtalets värde som utgångspunkt vid beräkningen av avgiftens storlek ligger också i linje med allmänna principer för system med sanktionsavgifter i svensk rätt, där lagstiftaren har framhållit att avgiftsbelopp så långt som möjligt bör kunna utgå ifrån ett mätbart moment i överträdelsen som gör det möjligt att förutse och fastställa hur stor avgiften ska bli i det enskilda fallet. 6 I förarbetena till reglerna om upphandlingsskadeavgift har lagstiftaren också hänvisat till dessa allmänna riktlinjer Otillåtna direktupphandlingar anses både av unionslagstiftaren och av den svenska lagstiftaren i sig vara en av de allvarligaste överträdelserna inom upphandlingsområdet, vilket bör leda till att sanktionsvärdet i dessa fall ofta kan anses vara högt. 8 En upphandlingsskadeavgift vid otillåten direktupphandling bör således ligga i den övre delen av skalan, i allmänhet mellan fem och tio procent av avtalets värde. Vid otillåtna direktupphandlingar av normalgraden, bör avgiften ligga i mitten av den övre delen av skalan, det vill säga 7-8 procent av avtalets värde. Konkurrensverket har i flera avgöranden från kammarrätt och förvaltningsrätt fått fullt gehör för sin beräkning av upphandlingsskadeavgiften, vilken således bedömts vara väl avvägd. 9 4 Prop. 2009/10:180 s och Jfr a prop. s Se bl.a. prop. 1981/82:142 s och bet. 1981/82:JuU53. 7 A prop. s A prop. s. 187 och Se bl.a. Kammarrätten i Stockholms dom 7 juni 2012 i mål nr , Förvaltningsrätten i Stockholms domar den 25 juli 2012 i mål nr , och , Förvaltningsrätten i Växjös dom 15

6 Dnr 86/ (6) 26. Konkurrensverket har beräknat Avtalens värde till kronor. En upphandlingsskadeavgift om kronor utgör 7,5 procent av Avtalens värde och är enligt Konkurrensverket vid en sammantagen bedömning av omständigheterna i förevarande ärende en proportionerlig sanktion för den aktuella överträdelsen. Per Karlsson Daniel Johansson Bifogas 1. Avtalet från maj 2012 mellan SVT och Svenska Möten 2. Faktura utfärdad den 3 juli Faktura utfärdad den 26 september Ramavtalet mellan bl.a. SVT och Svenska Möten 5. Administrativa föreskrifter till ramavtalet februari 2012 i mål nr , Förvaltningsrätten i Luleås dom den 20 mars 2012 i mål nr samt Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 20 december 2012 i mål nr