KONKURRENSVERKET Swedish Competition Authority

Transkript

1 Dnr23/ (10) Förvaltningsrätten i Linköping Box Linköping Ansökan om upphandlingsskadeavgift Sökande Konkurrensverket, Stockholm Motpart Lejonfastigheter AB, Box 1943, Linköping Saken Upphcmdlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 3 lagen (2007:1091) om offentlig upphmdling (LOU) Yrkande Konkurrensverket yrkar att förvaltningsrätten jämlikt 17 kap. 1 3 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) beslutar att Lejonfastigheter AB ska betala (etthundratrettiofemtusen) kronor i upphandlingsskadeavgift.

2 Dnr 23/ Grunder 1. Lejonfastigheter AB (Lejonfastigheter) har brutit mot LOU genom att bolaget den 10 april 2012 slutit avtal med Tecno Italy AB (Tecno Italy) avseende ombyggnad och inredning av restauranglokal utan föregående annonsering enligt 15 kap. 4 LOU. Det ingångna avtalet är att betrakta som en otillåten direktupphandling. Bakgrund och omständigheter 2. Lejonfastigheter har i Linköping skapat en s.k. Kunskapsgalleria med syftet att flera olika utbildningsaktörer, kommunala såväl som privata, ska kunna effektivisera sitt lokalutnyttjande och samverka inom samma byggnad. I byggnaden finns bl.a. en skolrestaurang som de olika aktörerna kan nyttja gemensamt. Avsikten är att miljöerna i Kunskapsgallerian ska skilja sig från sedvanliga skolmiljöer varför det fanns önskemål om att skolrestaurangen skulle vara utformad just som en restaurang och inte som en traditionell skolmatsal. 3. Lejonfastigheter gav under sommaren 2011 Tecno Italy i uppdrag att ta fram en s.k. designmanual med bl.a. planritning och elevation samt förslag till ny inredning av restaurangdelen såsom ytskikt, möbler, caféutrustning, belysning etc, se bilaga 1. Detta skedde genom en direktupphandling och ersättningen för uppdraget har angetts till ca kr. 4. Lejonfastigheter publicerade därefter den 9 februari 2012 ett meddelande om förhandsinsyn där det angavs att man avsåg att ingå avtal utan föregående annonsering med Svea restauranginredningar (Tecno Italy) angående snickeriarbeten och inredning av Kunskapsgallerians restaurang. Som motivering angavs bl.a. att företaget var det enda som kunde säkerställa att den önskade helhetslösningen utifrån framtagen designmanual genomfördes, då det vid en upphandling inte kunde garanteras att exakt de utrustningar och material som föreskrivits verkligen erhölls, se bilaga Lejonfastigheter ingick därefter avtal med Tecno Italy den 10 april , "Ombyggnad av restaurangen Kryddan KÖK CAFE", se bilaga 3. Enligt detta avtal ska köksutrustning och övrig inredning i form av möbler, armaturer m.m. levereras samt installeras på plats. Även vissa snickerier och liknande arbeten ingår i avtalet. Kontraktssumman uppgick till kronor. 1 Lejonfastigheter har under Konkurrensverkets utredning av ärendet uppgett att avtalet om ombyggnad undertecknades den 2 april 2012 av Tecno Italy samt den 10 april 2012 av Lejonfastigheter.

3 '/ KONKURRENSVERKET ' Dnr 23/2013 3(10) Otillåten direktupphandling 6. Det aktuella avtalets värde understiger det gällande tröskelvärdet, vilket innebär att reglerna i 15 kap. LOU är tillämpliga. Av 15 kap. 3 och 4 LOU följer att en myndighet, när kontraktsvärdet överstiger 15 procent av tröskelvärdet, ska annonsera upphandlingen såvida inte förutsättningar enligt 4 kap. 5-9 LOU ("förhandlat förfarande utan föregående annonsering") föreligger eller om det finns synnerliga skäl. Detta innebär att alla presumtiva leverantörer ska beredas möjlighet att lämna anbud samt att direktupphandling endast får ske under vissa särskilt föreskrivna omständigheter. 7. I lagens förarbeten anges att ingående av avtal utan föregående offentliggörande av upphandlingen i fråga är avgörande för om otillåten direktupphandling ska anses föreligga. Ett avtal vars ingående föregåtts av ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering, trots att villkoren för ett sådant förfarande inte har varit uppfyllda, utgör därför en otillåten direktupphandling. Ett sådant agerande aktualiserar bestämmelserna om upphandlingsskadeavgift Undantagen från skyldigheten att annonsera upphandlingar ska enligt EUdomstolens och Högsta förvaltningsdomstolens praxis samt svenska förarbetsuttalanden tolkas restriktivt. Den som åberopar en undantagsbestämmelse har bevisbördan för att det verkligen föreligger sådana omständigheter som motiverar att undantagsbestämmelsen får tillämpas kap. LOU finns ingen särreglering jämfört med lagens direktivstyrda delar i fråga om restriktivitet och bevisbördans placering vid åberopande av undantag från annonseringsskyldigheten. Den svenska lagstiftaren har istället uttryckt att den upphandlande myndigheten har bevisbördan även för påstående att förutsättningar för direktupphandling med stöd av de icke direktivstyrda bestämmelserna i LOU föreligger. I RÅ 2009 not 134 har Högsta förvaltningsdomstolen följaktligen också fastslagit att den upphandlande myndigheten har bevisbördan för att undantag från annonseringsskyldigheten föreligger vid upphandlingar enligt 15 kap. LOU Se prop. 2009/10:180 s Se bl.a. mål 199/85 Kommissionen mot Italien punkt 14, C-20/01 och C-28/01 Kommissionen mot Tyskland punkt 58, C-385/02 Kommissionen mot Italien, punkt 19, C-394/02 Kommissionen mot Grekland, punkt 33 och C-26/03 Stadt Halle, punkt 46, prop. 2001/02:142 s. 99, prop. 2006/07:128 s. 291 samt Högsta förvaltningsdomstolens uttalanden i RÅ 2005 ref 10, RÅ 2008 ref 79 och RÅ 2009 not Se prop. 2001/02:142 s. 99. Se även Förvaltningsrätten i Växjö i mål nr samt Förvaltningsrätten i Luleå i mål nr

4 Dnr 23/2013 4(10) 10. Det är således Lejonfastigheter som ska styrka att det förelegat sådana omständigheter att de aktuella tjänsterna fick köpas utan föregående annonsering enligt 15 kap. 4 LOU. 11. Enligt Konkurrensverkets uppfattning skulle Lejonfastigheters ingående av avtalet med Tecno Italy ha föregåtts av en annonsering av upphandlingen enligt LOU. Så har emellertid inte skett. Några omständigheter som kunnat utgöra skäl för dkektupphandling - dvs. tillämpning av förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 4 kap. 5-9 LOU eller synnerliga skäl i övrigt - har inte framkommit. Det aktuella avtalet utgör därför en otillåten dkekrapphandling. Konkurrensverkets skäl för denna inställning kommer att utvecklas i det följande. Närmare om den aktuella anskaffningen (frågan om tekniska skäl m.m.) 12. Lejonfastigheter har i initialskedet genom direktupphandling gett Tecno Italy i uppdrag att ta fram ett förslag till nyckelfärdig restaurang i form av en designmanual. Eftersom kostnaden för detta arbete uppgick till kr låg avtalet under den s.k. dhektupphandlingsgränsen, varför någon annonseringsplikt inte synes ha förelegat avseende detta uppdrag. 5 När designmanualen därefter färdigställts, och Lejonfastigheter önskade bygga om Kunskapsgallerians restaurang i enlighet med denna manual, gjordes bedömningen att Tecno Italy av tekniska skäl var den enda leverantör som kunde genomföra ombyggnationen. Upphandlingen föregicks därför inte av den konkurrensutsättning som föreskrivs i LOU. Övriga leverantörer på marknaden fick således inte någon möjlighet att lämna anbud på uppdraget. 13. Vad gäller ifrågavarande undantag får en upphandlande myndighet enligt 4 kap. 5 2 LOU använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering vid tilldelning av kontrakt som avser byggentreprenader, varor och tjänster om det som ska upphandlas av tekniska skäl endast kan fullgöras av en viss leverantör. 14. En hänvisning till tekniska skäl förutsätter att den upphandlande myndigheten på objektiva grunder kan visa att endast en viss leverantör kan utföra kontraktet. 6 Två kumulativa rekvisit ska vara uppfyllda, dels ska de arbeten som är föremål för upphandlingen vara av teknisk karaktär, dels ska det vara absolut nödvändigt att tilldela en viss leverantör kontraktet. 7 Endast den omständigheten att arbeten påstås vara komplicerade räcker inte för att visa att arbetet uteslutande kan anförtros en enda leverantör. 8 För att få ingå Direktupphandlingsgränsen uppgår till 15 procent av tröskelvärdet, vilket innebär ca kr. Se EU-domstolens dom i mål C-394/02 Kommissionen mot Grekland, p C-394/02 Kommissionen mot Grekland, p. 34. C-385/02 Kommissionen mot Italien, p. 21.

5 Dnr23/ (10) ett avtal utan föregående annonsering är det således inte tillräckligt att det kan styrkas att den leverantör som direkttilldelats kontraktet har den mest effektiva förmågan eller kapaciteten att leverera det som kontraktet avser, utan det krävs att det styrks att endast denna leverantör överhuvudtaget har förmåga och kapacitet att leverera det som efterfrågas. 15. Av EU-domstolens rättspraxis följer att ett undantag från upphandlingsreglerna som görs med hänvisning till tekniska skäl ska vara förenligt med de grundläggande EU-rättsliga principerna, i synnerhet principen om ickediskriminering. EU-domstolen har konstaterat att "risken för att denna princip åsidosätts är särskilt hög när en upphandlande myndighet beslutar att en viss upphandling inte skall ske i konkurrens". 9 Det kan tilläggas att principen om icke-diskriminering inte bara gäller utländska leverantörer utan även vid diskriminering av företag belägna i samma medlemsstat som den upphandlande myndigheten. 10 Det finns en konkurrensutsatt marknad med alternativa leverantörer på området 16. Avgörande för om undantaget är tillämpligt i förevarande fall är således om det var möjligt för någon annan leverantör än Tecno Italy att genomföra det aktuella uppdraget. Konkurrensverket har kunnat konstatera att det finns ett antal företag som erbjuder helhetslösningar för restauranger, från idéstadium till slutligt färdigställande, se bilaga 4. Enligt Konkurrensverkets bedömning är det därför uppenbart att det fanns flera leverantörer, utöver Tecno Italy, med kapacitet och förmåga att utföra de arbeten och leveranser som krävdes för ombyggnad av restaurangen. 17. Lejonfastigheter har visserligen inte gjort gällande att Tecno Italy i sig skulle vara den enda leverantören på marknaden som kan utföra arbeten av den typ som efterfrågats. Däremot har dkekmpphandlingen motiverats med att uppdraget att bygga om och inreda restaurangen, såsom det kommit att utformas enligt den designmanual som tagits fram, endast kan utföras av Tecno Italy. Enligt Lejonfastigheter är detta en förutsättning för att få ett resultat som överensstämmer med manualen. I motiveringen till beslutet att inte upphandla anges bl.a. att det vid en upphandling inte skulle gå att säkerställa att exakt de utrustningar och det material som föreskrivits verkligen erhålls. 18. Enligt Konkurrensverkets bedömning framstår det dock som högst rimligt att anta att även andra leverantörer hade kunnat genomföra den hemetslösning som Lejonfastigheter efterfrågat. De ställda kraven på utformning och kvalitet samt måttanpassning och utförande m.m. torde inte Tecno Italy vara 9 10 EU-domstolens dom i de förenade målen C-20/01 och C-28/01 Kommissionen mot Tyskland p Se t.ex. EU-domstolens avgörande C-21/88 Du Pont de Nemours p. 12.

6 4 KONKURRENSVERKET Dnr 23/2013 6(10) ensamma på marknaden om att kunna uppfylla. Lejonfastigheter kan inte anses ha visat att det saknades andra leverantörer med erforderlig kapacitet och förmåga. Definitionen av Lejonfastigheters behov är otillåtet diskriminerande 19. Upphandlande myndigheter har visserligen en stor frihet att själva definiera sina behov vid en upphandling. Av Högsta förvaltningsdomstolens praxis framgår dock att behovet inte får definieras på ett sätt som är diskriminerande. 11 Friheten för en myndighet att bestämma föremålet för upphandlingen begränsas således av de ramar som ges av de allmänna principerna för offentlig upphandling Även om det skulle bedömas att Tecno Italy de facto var den enda leverantör som kunde utföra det aktuella uppdraget utifrån den framtagna designmanualen har Lejonfastigheters agerande inte varit förenligt med regelverket. De tekniska skäl som åberopats härrör sig nämligen från den helhetslösning som Tecno Italy självt har föreslagit. De uppgivna skälen för direkttilldelning har således inte förelegat i initialskedet när Lejonfastigheter beslöt att bygga om restaurangen, utan har tillkommit först senare genom att föremålet för upphandlingen specificerats på ett diskriminerande sätt. En konsekvens av detta är att övriga leverantörer utan skälig anledning stängts ute, vilket står i strid med det upphandlingsrättsliga regelverket som bl.a. syftar till att säkerställa att så många anbudsgivare som möjligt ges tillfälle att inge anbud på offentliga kontrakt. 13 Undantaget för tekniska skäl kan under dessa omständigheter inte anses vara tillämpligt, ett sådant synsätt skulle nämligen öppna för påtagliga möjligheter att kringgå regelverket. 21. I detta sammanhang kan också en jämförelse göras med reglerna för tekniska specifikationer. Enligt 6 kap. 4 LOU får de tekniska specifikationerna inte innehålla uppgifter om ursprung, tillverkning eller särskilt framställningssätt eller hänvisningar till varumärke, patent, typ, ursprung eller tillverkning, om detta leder till att vissa företag gynnas eller missgynnas. Enligt andra stycket i samma bestämmelse får dock sådana uppgifter och hänvisningar förekomma i specifikationerna, om det annars inte är möjligt att beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat och begripligt. En sådan uppgift eller hänvisning skall följas av orden "eller likvärdigt". 22. Även om villkoren för att använda hänvisningar till specifika varumärken skulle vara uppfyllda följer det således av LOU att upphandlande myndigheter är skyldiga att acceptera likvärdiga alternativ. Lejonfastigheter Se RÅ 2010 ref. 78 Jfr t.ex. Högsta förvaltningsdomstolens avgörande i mål nr Se t.ex. EU-domstolens avgörande C-305/08 Conisma, p. 37, och där angiven praxis.

7 Dnr 23/ har i förevarande fall definierat sitt behov som specifika produkter från en specifik leverantör, det är då förvisso inte otänkbart att endast en viss leverantör kan fullgöra avtalet. En sådan definition av behovet är dock otillåten då den i sig själv är diskriminerande. Den kan därför heller inte grunda en rätt att ingå avtalet utan föregående annonsering. 23. Konkurrensverket vill avslutningsvis påpeka att en jävsproblematik ofta riskerar att uppstå när en viss leverantör medverkar i ett förberedande arbete. I detta fall har Tecno Italy utformat hela planen för en ombyggnad, en plan som företaget därefter bedömts vara ensamt om att kunna genomföra. Därigenom måste Tecno Italy anses ha getts en otillbörlig fördel jämfört med sina konkurrenter, vilket snedvrider konkurrensen och strider mot likabehandlingsprincipen. 14 S ammanf attning 24. Enligt 15 kap. 4 LOU gäller som huvudregel att kontrakt som understiger tröskelvärdena ska annonseras i en elektronisk databas, som är allmänt tillgänglig, eller i arman form som möjliggör effektiv konkurrens. 25. Enligt Konkurrensverkets uppfattning har Lejonfastigheter inte visat att det på grund av tekniska skäl varit befogat att utan föregående annonsering ingå avtalet med Tecno Italy. 26. Konkurrensverket anser vidare att Lejonfastigheters bedömning att endast Tecno Italy kan genomföra uppdraget beror på att kontraktsföremålet utformats på ett sätt som diskriminerar andra företag. Detta har lett till att ett kontrakt som skulle kunna ha konkurrensutsatts bland ett flertal leverantörer ändå direkttilldelats. 27. Eftersom något undantag från annonseringsskyldigheten inte varit tillämpligt utgör Lejonfastigheters ingående av avtalet en otillåten direktupphandling. Upphandlingsskadeavgift 28. Konkurrensverket är tillsynsmyndighet för offentlig upphandling i enlighet med 18 kap. 1 LOU och 3 förordningen (2007:1117) med instruktion för Konkurrensverket. Enligt 17 kap. 2 andra stycket LOU får tillsynsmyndigheten ansöka hos allmän förvaltningsdomstol om att en upphandlande myndighet ska betala upphandlingsskadeavgift i de fall som avses i 17kap. l 3LOU. 1 4 Jfr EU-domstolens avgörande i de förenade målen C-21/03 och C-34/03 Fabricom, se särskilt p. 30.

8 Dnr 23/2013 8(10) 29. Vid otillåten direktupphandling får allmän förvaltningsdomstol enligt 17 kap. 1 3 LOU besluta att en upphandlande myndighet ska betala en upphandlingsskadeavgift. Sådan kan påföras oberoende av uppsåt eller oaktsamhet hos den upphandlande myndigheten. Strikt ansvar gäller således. 17 Avgiftens storlek 30. En upphandlingsskadeavgift ska uppgå till lägst kr och högst kr. Avgiften får emellertid inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet. Särskild hänsyn ska tas till överträdelsens grad av allvar vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek Enligt 17 kap. 5 ska vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I ringa fall ska någon avgift inte beslutas. Avgiften får efterges om det finns synnerliga skäl. Överträdelsens sanktionsvärde 32. Av förarbetena framgår att ett av syftena med upphandlingsskadeavgift är att säkerställa att upphandlingsreglerna iakttas och att skattemedlen används på ett korrekt sätt. Utgångspunkten är att avgiften bestäms så att enheten avhåller sig från överträdelser av lagen samt att även andra upphandlande enheter avhåller sig från överträdelser. Ju allvarligare överträdelsen kan anses vara, desto högre belopp bör sanktionsavgiften fastställas till. I förarbetena erinras om att det i ändringsdirektivet föreskrivs att sanktionerna ska vara effektiva, proportionerliga och avskräckande Enligt Konkurrensverkets mening bör upphandlingsskadeavgiftens storlek vid otillåten direktupphandling beräknas med utgångspunkt i det ingångna avtalets värde. Därefter bör det prövas om det förehgger några förmildrande eller försvårande omständigheter i det enskilda fallet som kan inverka sänkande eller höjande på avgiften. Denna metod bidrar till en enhetlighet och förutsebarhet vid berälovingen av upphandlingsskadeavgiftens storlek. Avtalets värde är också ett adekvat mått på hur allvarlig överträdelse en otillåten direktupphandling typiskt sett är - ju högre avtalsbelopp desto allvarligare överträdelse. 20 Att ha avtalets värde som utgångspunkt vid beräkningen av avgiftens storlek ligger också i linje med allmänna principer för system med offenthgrättsliga sanktionsavgifter i svensk rätt, där lagstiftaren har framhållit att avgiftsbelopp så långt som möjligt bör kunna utgå ifrån ett mätbart moment i överträdelsen som gör det möjligt att förutse och fastställa hur stor avgiften ska bli i det enskilda fallet förarbetena till reglerna om 1 7 Prop. 2009/10:180 s. 192 ff kap. 4 och 5 LOU Prop. 2009/10:180 s , 370. Jfr prop. 2009/10:180 s Se bl.a. prop. 1981/82:142 s och bet. 1981/82:JuU53. Jfr även prop. 2009/10:180 s. 183.

9 Dnr23/2013 9(10) upphandlingsskadeavgift har lagstiftaren också hänvisat till dessa allmänna riktlinjer Otillåtna direktupphandlingar anses av både unionslagstiftaren och den svenska lagstiftaren vara en av de allvarligaste överträdelserna inom upphandlingsområdet vilket bör leda till att sanktionsvärdet i dessa fall ofta kan anses vara högt. 23 En upphandlingsskadeavgift vid otillåten direktupphandling bör således ligga i den övre delen av skalan. Avgiften bör enligt Konkurrensverkets mening i allmänhet kunna bestämmas till mellan fem och tio procent av avtalets värde. Vid otillåtna dhektapphandlingar av normalgraden, bör avgiften kunna ligga i mitten av den övre delen av skalan, det vill säga 7-8 procent av avtalets värde. 35. Det ska noteras att Konkurrensverket i flera avgöranden från kammarrätt och förvaltningsrätter fått fullt gehör för sin beräkning av upphandlingsskadeavgiften, vilken således bedömts vara väl avvägd. 24 Konkurrensverket har i dessa mål haft samma utgångspunkter för beräkningen av avgiftsbeloppet som i förevarande mål. 36. Avtalets värde uppgår till kronor. En upphandlingsskadeavgift om kronor utgör cirka 7,5 procent av avtalets värde. Den yrkade avgiften är enligt Konkurrensverkets mening vid en sammantagen bedömning av omständigheterna i förevarande ärende en avskräckande och proportionerlig sanktion för den aktuella överträdelsen Prop. 2009/10:180 s Prop. 2009/10:180 s. 187 och 197. Se Kammarrätten i Stockholm mål nr ; Förvaltningsrätten i Växjö mål nr ; Förvaltningsrätten i Stockholm mål nr , och ; Förvaltningsrätten i Linköping mål nr samt Förvaltningsrätten i Luleå mål nr och mål nr

10 # KONKURRENSVERKET Dnr23/ (10) Bilagor 1. Bekräftelse av beställning daterad den 15 augusti Meddelande om frivillig förhandsinsyn 3. Avtal ingått den 10 april 2012 angående utförande av restaurangombyggnad jämte bilagor och administrativa föreskrifter 4. Exempel på alternativa leverantörer och kort beskrivning av deras verksamhet