Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 3 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU)

Transkript

1 KKV1040, v1.3, ANSÖKAN Dnr 64/ (9) Förvaltningsrätten i Linköping Box Linköping Ansökan om upphandlingsskadeavgift Sökande Konkurrensverket, Stockholm Motpart Eskilstuna kommun, Eskilstuna Saken Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 3 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) Yrkande Konkurrensverket yrkar att förvaltningsrätten jämlikt 17 kap. 1 3 LOU beslutar att Eskilstuna kommun ska betala (tvåhundratjugofemtusen) kronor i upphandlingsskadeavgift. Adress Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon Fax konkurrensverket@kkv.se

2 Dnr 64/ (9) Grunder 1. Eskilstuna kommun har utan föregående annonsering enligt LOU ingått avtal med Eskilstuna Marknadsföring AB avseende arrangemang av två festivaler, Springpride som hölls den maj samt Eskilstuna Stadsfestival som hölls den 1-3 augusti 2013, se bilaga 1. Eftersom det inte har förelegat några förutsättningar för en direkttilldelning utan konkurrensutsättning har kommunen brutit mot 15 kap. 4 LOU. Bakgrund och omständigheter 2. Eskilstuna Marknadsföring AB (EMAB) är ett bolag som har i uppdrag att synliggöra och marknadsföra Eskilstuna som en attraktiv ort att besöka eller bo och leva i och riktar sig bland annat till turister och andra besökare samt kommunens invånare och företagare. EMAB driver Eskilstuna turistbyrå och Eskilstuna Convention Bureau samt ansvarar för den operativa delen av varumärket Eskilstuna. EMAB ägs till 40 procent av Eskilstuna kommun och till 60 procent av näringslivet. 1 Eskilstuna kommuns basavtal med EMAB 3. Eskilstuna kommun och EMAB ingick under år 2010 ett så kallat basavtal, se bilaga 2, med syfte att markera kommunens långsiktiga viljeinriktning och tydliggöra EMAB:s ansvarsområde och basuppgifter. 2 Basavtalet är uppdelat i tre huvudområden: (A) Besöksnäring, (B) Värdskap och (C) Varumärket. 4. Under rubriken A. Besöksnäring i bilaga till basavtalet framgår bland annat att i begreppet ingår alla typer av turism, affärsbesök, evenemang och eventbesök samt att EMAB ansvarar för att leda, driva och utveckla turistfrågorna i hela Eskilstuna. Vidare anges mer specifikt vilka uppgifter som omfattas av uppdraget i punkterna 1 7: I uppdraget ingår: 1. Att driva en året runt-öppen turistbyrå - kvalitetsnivå blå / gul. 2. Produktion / uppdatering av erforderligt material, såsom kartor, broschyrer, hemsidor, infostationer, med mera. 3. Utveckla koncept och produkter för olika kategorier av besökare och paketera dessa. 4. Marknadsföra Eskilstuna, Torshälla och kommunens attraktioner som turistmål. Dock inkluderas härvid inga särskilda kampanjer. 1 Uppgifterna är hämtade från kommunens officiella besöksguide, se eskilstuna.nu/om-oss/ 2 Av basavtalet framgår bl.a. att EMAB bildades 1995 av kommunen och näringslivet där kommunen alltsedan bildandet varit minoritetsägare med 40 % av aktierna i bolaget. Resterande aktier innehas av näringsliv och organisationer. Styrelseposterna (ordinarie) i bolaget har alltid fördelats med tre styrelseposter till kommunen och fyra styrelseposter samt ordförandeposten till näringslivet. Den 1 januari 2006 förvärvades kommunens ägarandel i EMAB av Eskilstuna Kommunföretag AB. Därefter överläts aktieposten åter, tillsammans med basavtalets rättigheter och skyldigheter, till kommunen under våren 2010.

3 Dnr 64/ (9) 5. Via exempelvis Convention Bureau verka för att få olika evenemang / konferenser förlagda till Eskilstuna. 6. Vara en aktiv partner även vid andra aktörers aktiviteter. 7. Skaffa sig kunskap om evenemang och aktiviteter för hela Eskilstuna. Eskilstuna kommuns avtal med EMAB angående festivalarrangemang 5. Kommunstyrelsen i Eskilstuna kommun har den 12 februari 2013 beslutat att anslå kronor till Eskilstuna stadsfestival samt RIX FM (punkt 1) och kronor till festivalen Springpride (punkt 2). Vidare beslutades att ge Eskilstuna Marknadsföring AB (EMAB) uppdraget att organisera genomförandet av arrangemangen (punkt 4), se bilaga Kommunen har därefter ingått ett avtal benämnt Avtal Stadsfestivaler ( festivalavtalet ) med EMAB, se bilaga 1. Avtalet avsåg de två festivaler som kommunstyrelsen beslutat att anslå medel till och innebar att EMAB gavs i uppdrag att organisera genomförandet av festivalerna. Som ersättning för utförande av uppdraget skulle kommunen betala kronor till EMAB. Avtalet angavs gälla under perioden 1 maj - 31 december 2013 och hade undertecknats av båda parter den 20 maj Kommunen har i samband med Konkurrensverkets utredning uppgett att tilldelningen av uppdraget till EMAB skedde genom det beslut som kommunstyrelsen fattade den 12 februari 2013 och att kommunen i maj tecknade ett kompletterande tilläggsavtal (festivalavtalet, Konkurrensverkets anm.) om stadsfestivaler med EMAB. Enligt kommunen har såväl tilldelningen av uppdragen som tecknandet av tilläggsavtalet skett inom ramen för det basavtal som kommunen har med EMAB sedan år Av denna anledning har festivalavtalet inte föregåtts av någon annonsering. Kommunen anser sig också vara civilrättsligt bunden av basavtalet med EMAB, se bilaga Kommunen har vidare uppgett att, alltsedan EMAB:s bildande, bedömningen gjorts att vare sig tidigare eller nuvarande avtal mellan kommunen och EMAB omfattas av upphandlingslagstiftningen. Enligt kommunens uppfattning kan såväl kontroll- som verksamhetskriteriet anses vara uppfyllt, varför något upphandlingsförfarande inte tillämpades innan festivalavtalet ingicks. Kommunen har därvid hänvisat till tidigare yttrande som ingetts till Konkurrensverket i ett annat tillsynsärende, se bilaga 4.

4 Dnr 64/ (9) Kommunens avtal med EMAB utgör en otillåten direktupphandling 9. Festivalavtalet är att betrakta som ett avtal med ekonomiska villkor mellan en upphandlande myndighet (kommunen) och en leverantör (EMAB) avseende tillhandahållandet av en tjänst (arrangemang av festivaler). 3 Enligt Konkurrensverkets bedömning avser festivalavtalet en tjänst som faller under kategori 27, Övriga tjänster, i bilaga 3 till LOU. Tjänsten är därmed att klassificera som en B-tjänst varför reglerna i 15 kap. LOU ska tillämpas. 10. Huvudregeln enligt 15 kap. 4 LOU är att upphandlingar ska annonseras och att alla potentiella leverantörer därigenom ska beredas tillfälle att inkomma med anbud. Avtal får ingås med en leverantör utan föregående annonsering endast i vissa specificerade undantagsfall. Undantagen från skyldigheten att annonsera upphandlingar ska enligt EU-domstolens och Högsta förvaltningsdomstolens praxis tolkas restriktivt Sammanfattningsvis har Konkurrensverket uppfattat kommunens inställning som att direktupphandling varit tillåten avseende festivalavtalet eftersom i) det skett inom ramen för basavtalet, vilket är det bindande avtal som förpliktigar kommunen att tilldela uppdraget till EMAB, samt ii) varken basavtalet eller festivalavtalet är att anse som kontrakt i LOU:s mening, detta med stöd av 2 kap. 10 a LOU. 12. Konkurrensverket delar inte kommunens inställning utan anser att det i målet aktuella avtalet skulle ha upphandlats i konkurrens, vilket bland annat medför en annonseringsplikt. Kommunens basavtal med EMAB 13. Arrangemang av festivaler omfattas inte av det basavtal som ingåtts mellan kommunen och EMAB. Även om kommunen är civilrättsligt bunden av basavtalet innehåller det således inte några villkor som förpliktigar kommunen att tilldela arrangerandet av sådana evenemang till EMAB. EMAB har å sin sida genom basavtalet visserligen ett uppdrag att verka för att få olika evenemang till Eskilstuna men något uppdrag eller skyldighet att arrangera sådana återfinns inte. 3 Se 2 kap. 10 LOU. 4 Se bl.a. mål 199/85 Kommissionen mot Italien punkt 14, C-20/01 och C-28/01 Kommissionen mot Tyskland punkt 58, C-385/02 Kommissionen mot Italien, punkt 19, C-394/02 Kommissionen mot Grekland, punkt 33 och C-26/03 Stadt Halle, punkt 46 samt Högsta förvaltningsdomstolens uttalanden i RÅ 2005 ref 10, RÅ 2008 ref 79 och RÅ 2009 not 134. Se även prop. 2001/02:142 s. 99 och prop. 2006/07:128 s. 291.

5 Dnr 64/ (9) 14. I tredje stycket på sidan 1 i basavtalet, samt under punkten 5, Avgränsning, anges istället att basuppgifterna kan komma att kompletteras med tillkommande projekt, aktiviteter och evenemang. Vidare framgår med tydlighet att det för sådana aktiviteter ska tecknas enskilda avtal, vilket kommunen också har gjort genom tecknandet av det i målet aktuella festivalavtalet. 15. Festivalavtalet innehåller bland annat villkor som reglerar vilka arrangemang EMAB ansvarar för, under vilka förutsättningar bolaget ska få ersättning för sitt uppdrag, avtalets löptid, återbetalningsskyldighet och förfarandet vid eventuell tvist mellan parterna. Festivalavtalet är således ett självständigt avtal med kommersiella villkor, som har tecknats för arrangemanget av de aktuella festivalerna och som är ömsesidigt förpliktande för båda parterna. 16. Om de aktuella festivalarrangemangen hade omfattas av basavtalet torde det för övrigt inte ha varit nödvändigt med ett särskilt beslut från kommunstyrelsen att tilldela EMAB uppdraget. In house-undantaget i 2 kap. 10 a LOU 17. Ett avtal utgör inte ett kontrakt i LOU:s mening om avtalet slutits mellan en upphandlande myndighet och en annan juridisk person som kommunen utövar en kontroll över som motsvarar den som den utövar över sin egen förvaltning. Dessutom krävs att den juridiska personen bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som kontrollerar den EU-domstolen har klargjort att när ett privat företag ingår som delägare i ett bolag som även till viss del ägs av en upphandlande myndighet, utesluter detta att den upphandlande myndigheten kan utöva en kontroll över bolaget som motsvarar den som den utövar över sin egen verksamhet. 6 Detta gäller även om den privata ägaren, till skillnad från omständigheterna i förevarande mål, endast har en minoritetsställning i bolaget. Av utredningen har framgått att EMAB till 60 procent ägs av intressenter från näringslivet. 7 Det är därmed uteslutet att kommunen skulle kunna anses utöva en sådan kontroll över EMAB som krävs enligt 2 kap. 10 a LOU för att LOU inte ska vara tillämplig. Kommunens festivalavtal, jämte eventuella övriga avtal med EMAB, omfattas därmed inte av in house-undantaget. Sammanfattande slutsatser angående direktupphandlingens tillåtlighet 19. Festivalavtalet avser utförandet av en B-tjänst som skulle ha annonserats och konkurrensutsatts enligt bestämmelserna i 15 kap. LOU. Någon sådan 5 De s.k. teckalkriterierna, se 2 kap. 10 a LOU 6 Mål C-26/03 Stadt Halle p Se ovan i denna ansökan, punkt 2.

6 Dnr 64/ (9) annonsering har dock inte skett. Tjänsterna i festivalavtalet omfattas inte av det tidigare ingångna basavtalet och ska därmed anses utgöra en separat upphandling. Eftersom relationen mellan kommunen och EMAB inte uppfyller kriterierna i 2 kap. 10 a LOU har festivalavtalet inte kunnat direkttilldelas med stöd av in house-undantaget. Det har heller inte i övrigt framkommit några skäl för ett icke-annonserat förfarande. Festivalavtalet utgör därför en otillåten direktupphandling. Upphandlingsskadeavgift 20. Vid otillåten direktupphandling får allmän förvaltningsdomstol enligt 17 kap. 1 3 LOU efter ansökan av tillsynsmyndigheten besluta att en upphandlande myndighet ska betala en upphandlingsskadeavgift. Konkurrensverket är enligt 18 kap. 1 LOU och 3 förordningen (2007:1117) med instruktion för Konkurrensverket tillsynsmyndighet för den offentliga upphandlingen i Sverige. 21. En ansökan om upphandlingsskadeavgift på grund av otillåten direktupphandling ska, om ingen överprövning av avtalets giltighet har skett, enligt 17 kap. 7 andra stycket LOU ha kommit in till förvaltningsrätten inom ett år från det att avtalet slöts. 22. I och med att den första festivalen, Springpride, arrangerades redan den maj, och att kommunen var förpliktad att göra den första utbetalningen den 15 maj 2013, presumerar Konkurrensverket att parterna har påbörjat utförandet av sina avtalsförpliktelser innan avtalets tecknande. Den faktiska tidpunkten för festivalavtalets ingående torde därmed kunna bestämmas till en tidpunkt någon gång före den 20 maj 2013 men efter kommunstyrelsens beslut den 12 februari 2013 om att anslå kronor till festivalerna och tilldela EMAB uppdraget. Kontraktsvärdet 23. Beräkningen av avtalets värde i mål om upphandlingsskadeavgift ska enligt 15 kap. 3 a LOU uppskattas till det totala belopp som ska betalas enligt kontraktet. Vid beräkningen ska options- och förlängningsklausuler beaktas som om de utnyttjats. 24. Enligt festivalavtalet utgick en fast ersättning om totalt kr ( kr för Springpride samt kr för Eskilstunafestivalen) för de båda arrangemangen. Kommunen har bekräftat att denna summa är korrekt och att kostnaderna för respektive festival har motsvarat de anslagna medlen, se bilaga 5.

7 Dnr 64/ (9) Sanktionsvärde och avgiftens storlek 25. En upphandlingsskadeavgift ska enligt 17 kap. 4 LOU uppgå till lägst kronor och högst tio miljoner kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet. Enligt 17 kap. 5 LOU ska vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I ringa fall ska någon avgift inte beslutas. Avgiften får efterges om det finns synnerliga skäl. 26. Av förarbetena framgår att ett av syftena med upphandlingsskadeavgiften är att säkerställa att upphandlingsreglerna iakttas och att skattemedlen används på ett korrekt sätt. Utgångspunkten är att avgiften bestäms så att myndigheten avhåller sig från överträdelser av lagen samt att även andra upphandlande myndigheter avhåller sig från överträdelser. Ju allvarligare överträdelsen kan anses vara, desto högre belopp bör sanktionsavgiften fastställas till. I förarbetena erinras om att det i ändringsdirektivet föreskrivs att de alternativa sanktionerna ska vara effektiva, proportionerliga och avskräckande Enligt Konkurrensverkets mening bör upphandlingsskadeavgiftens storlek vid otillåten direktupphandling beräknas med utgångspunkt i det ingångna avtalets värde. Därefter bör det prövas om det föreligger några förmildrande eller försvårande omständigheter i det enskilda fallet som kan inverka sänkande eller höjande på avgiften. Denna metod bidrar till en enhetlighet och förutsebarhet vid beräkningen av upphandlingsskadeavgiftens storlek. Avtalets värde är också ett adekvat mått på hur allvarlig överträdelse en otillåten direktupphandling typiskt sett är ju högre avtalsbelopp desto allvarligare överträdelse. 9 Att ha avtalets värde som utgångspunkt vid beräkningen av avgiftens storlek ligger också i linje med allmänna principer för system med sanktionsavgifter i svensk rätt, där lagstiftaren har framhållit att avgiftsbelopp så långt som möjligt bör kunna utgå ifrån ett mätbart moment i överträdelsen som gör det möjligt att förutse och fastställa hur stor avgiften ska bli i det enskilda fallet. 10 I förarbetena till reglerna om upphandlingsskadeavgift har lagstiftaren också hänvisat till dessa allmänna riktlinjer Otillåtna direktupphandlingar anses både av unionslagstiftaren och den svenska lagstiftaren i sig vara en av de allvarligaste överträdelserna inom upphandlingsområdet, vilket bör leda till att sanktionsvärdet i dessa fall ofta kan anses vara högt. 12 En upphandlingsskadeavgift vid otillåten direktupphandling bör således ligga i den övre delen av skalan, i allmänhet mellan fem och tio procent av avtalets värde. Vid otillåtna direktupphandlingar av 8 Prop. 2009/10:180 s och Jfr prop. 2009/10:180 s Se bl.a. prop. 1981/82:142 s och bet. 1981/82:JuU Prop. 2009/10:180 s Prop. 2009/10:180 s. 187 och 197.

8 Dnr 64/ (9) normalgraden, bör avgiften ligga i mitten av den övre delen av skalan, det vill säga 7-8 procent av avtalets värde. Det bör noteras att Konkurrensverket i ett stort antal avgöranden från kammarrätter och förvaltningsrätter fått fullt gehör för sin beräkning av upphandlingsskadeavgiften, vilken bedömts vara väl avvägd Avtalets totala värde ska som ovan angetts beräknas till kronor. En upphandlingsskadeavgift om kronor utgör 7,5 procent av kontraktsvärdet. Den yrkade avgiften är enligt Konkurrensverkets mening vid en sammantagen bedömning av omständigheterna i förevarande ärende en effektiv, avskräckande och proportionerlig sanktion för den aktuella överträdelsen. Per Karlsson Magnus Ehn Bifogas Bilaga 1 Bilaga 2 Avtal Stadsfestivaler ingånget mellan Eskilstuna kommun och EMAB Basavtal mellan Eskilstuna kommun och EMAB Bilaga 3 Svar från Eskilstuna kommun daterat 27 augusti 2013 Bilaga 4 Svar från Eskilstuna kommun daterat 2 januari 2013 Bilaga 5 Svar via e-post från Eskilstuna kommun skickat 22 oktober Se bl.a. Kammarrätten i Stockholm mål nr , respektive , Kammarrätten i Göteborg mål nr , Kammarrätten i Stockholm mål nr , Förvaltningsrätten i Linköping mål nr , Förvaltningsrätten i Stockholm mål nr , och , Förvaltningsrätten i Växjö mål nr , Förvaltningsrätten i Luleå mål nr , Förvaltningsrätten i Göteborg mål nr , Förvaltningsrätten i Falun mål nr , Förvaltningsrätten i Stockholm mål nr , Förvaltningsrätten i Stockholm mål nr , Förvaltningsrätten i Stockholm mål nr respektive samt Förvaltningsrätten i Karlstad mål nr respektive mål nr Konkurrensverket noterar att sistnämnda dom inte hade vunnit laga kraft vid tidpunkten för ansökans upprättande.

9 Dnr 64/ (9)