Återvinningsindustrierna avger följande remissyttrande över departementspromemorian Upphandling från statliga och kommunala bolag (Ds 2009:36).

Transkript

1 Finansdepartementet STOCKHOLM Stockholm den 5 oktober 2009 Dnr Fi2009/5036 REMISSVAR ÖVER DEPARTEMENTSPROMEMORIAN UPPHANDLING FRÅN STATLIGA OCH KOMMUNALA BOLAG (DS 2009:36) Återvinningsindustrierna avger följande remissyttrande över departementspromemorian Upphandling från statliga och kommunala bolag (Ds 2009:36). Sammanfattning Återvinningsindustrierna avstyrker departementspromemorians förslag till lagändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling till följd av Regeringsrättens SYSAV-domar. Av ny rättspraxis från EG-domstolen i september 2009 framgår att Teckal-kriterierna redan är direkt tillämpliga i Sverige. Återvinningsindustrierna anser därför att en lagändring till följd av Regeringsrättens SYSAV-domar varken är nödvändig eller ens önskvärd. Ett införande i svensk rätt av EG-domstolens nuvarande rättspraxis riskerar nämligen att snabbt bli överspelad av ny rättspraxis.

2 2(12) Återvinningsindustrierna delar departementspromemorians rättsliga analys vad gäller verksamhetskriteriet, i synnerhet att den verksamhet som bedrivs till annan än ägaren eller ägarna endast får vara marginell. En granskning av de kommunala avfallsbolagen visar att Teckal-kriterierna i stort sett saknar betydelse för avfallsbranschen, eftersom de kommunala avfallsbolagen är mycket aktiva på den konkurrensutsatta marknaden. I genomsnitt kommer drygt 65 procent av deras omsättning från den konkurrensutsatta marknaden. När större delen av deras verksamhet föregår på den konkurrensutsatta marknaden, finns det inga skäl till att de ska ges fördelar eller behandlas på annat sätt än privatägda företag. Återvinningsindustrierna delar departementspromemorians viktiga slutsats att införandet av de s.k. Teckal-kriterierna i svensk lag inte skulle innebära något automatiskt undantag från upphandlingsskyldigheten. Som framhålls i departementspromemorian, skall en prövning av om dessa villkor är uppfyllda alltid ske i varje enskilt fall, och i många fall kommer dessa villkor sannolikt inte att vara uppfyllda. Återvinningsindustrierna efterlyser en närmare analys under det fortsatta beredningsarbetet av om, och i vilken mån, ett svenskt aktiebolag, som helt eller delvis ägs av en upphandlande myndighet, kan med hänsyn till den svenska aktiebolagsrättens utformning anses uppfylla det kontrollkriterium som ställs upp i EG-domstolens praxis. Återvinningsindustrierna ifrågasätter om ett kommunalt fullmäktigebeslut om beviljande av särskilda eller exklusiva rättigheter på avfallsområdet, i syfte att anförtro ett företag att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse enligt artiklarna 86.1 och 86.2 EG, kan fattas utan särskilt stöd i lag i enlighet med 8 kap. 3, 7 och 11 regeringsformen (RF).

3 3(12) 1. Någon lagändring till följd av Regeringsrättens SYSAV-domar är varken nödvändig eller önskvärd I SYSAV-målen fann Regeringsrätten att frågan om tillämpning av Teckal-kriterierna inte aktualiserades, eftersom den nationella lagstiftningen i Sverige inte innehåller några motsvarande undantag från upphandlingsskyldigheten. Enligt EG-domstolens s.k. Teckal-kriterier är ett anbudsförfarande inte obligatoriskt vid ett oneröst (ömsesidigt förpliktande) avtal som ingås med en i förhållande till den lokala myndighet som är upphandlande myndighet fristående juridisk person, om myndigheten utövar en motsvarande kontroll över den juridiska personen som den utövar över sin egen förvaltning (kontrollkriteriet) och den fristående juridiska personen bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som innehar den (verksamhetskriteriet). 1 EG-domstolen har i sin nyligen meddelade dom Sea utsträckt de s.k. Teckal-kriterierna till att även omfatta vissa av EG-fördragets bestämmelser. Domstolen klargjorde att artiklarna 12 EG, 43 EG och 49 EG, liksom de allmänna principer som dessa ger uttryck för, inte är tillämpliga om den lokala myndighet som är upphandlande myndighet utövar en kontroll över den fristående enheten i fråga som motsvarar den kontroll som den utövar över sin egen verksamhet, och den fristående enheten utför huvuddelen av sin verksamhet för den eller de upphandlande myndigheter som innehar den. 2 Med EG-domstolens nyligen avkunnade dom i målet Sea förefaller Regeringsrättens dom i SYSAV-målen överspelad pga att Teckal-kriterierna redan är tillämpliga enligt EGdomstolen. 1 Se dom av den 18 november 1999 i mål C-107/98, Teckal, REG 1999, s. I-8121, punkt 50, samt dom av den 10 september 2009 i mål C-573/07, Sea, REG 2009, s. I-0000, punkt Dom i den ovan nämnda målet Sea, punkt 40.

4 4(12) Med detta synsätt utgör EG-domstolens s.k. Teckal-kriterier inte något formellt och i Sverige icke-införlivat undantag från EG:s upphandlingsdirektiv, utan preciserar endast upphandlingsdirektivens och EG-fördragets tillämpningsområde. Detta bekräftas av ett rättsutlåtande avgivet av advokat Andrea Sundstrand, doktorand i offentlig rätt vid juridiska institutionen vid Stockholms universitet, avseende bestämmelserna i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling avseende kontrollkriteriet för direktköp från fristående juridiska personer, som bifogas som bilaga 1 till föreliggande remissvar. Enligt advokat Andrea Sundstrands mening är Teckal-kriterierna direkt tillämpliga i Sverige. Med hänsyn till EG-domstolens nyligen avkunnade dom i målet Sea, delar Återvinningsindustrierna denna uppfattning. Någon lagändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling till följd av Regeringsrättens SYSAV-domar är därför varken nödvändig eller ens önskvärd. EG-domstolens rättspraxis befinner sig nämligen i konstant utveckling. En kodifiering i svensk rätt av EG-domstolens nuvarande rättspraxis riskerar att snabbt bli överspelad av ny rättspraxis. 2. Merparten av de kommunalt ägda bolagen inom avfallsområdet uppfyller inte verksamhetskriteriet Återvinningsindustrierna delar departementspromemorians rättsliga analys vad gäller verksamhetskriteriet. Den juridiska personen måste bedriva huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som innehar eller är medlem i den. Den juridiska personens varor eller tjänster skall således huvudsakligen vara avsedda enbart för denna eller dessa myndigheter för att villkoret skall vara uppfyllt och upphandling inte behövas, och om det förekommer annan verksamhet får den endast vara marginell. Återvinningsindustrierna delar även departementspromemorians slutsats att införandet av de s.k. Teckal-kriterierna i svensk lag inte skulle innebära något automatiskt undantag från

5 5(12) upphandlingsskyldigheten. Som framhålls i departementspromemorian, skall en prövning av om dessa villkor är uppfyllda alltid ske i varje enskilt fall, och i många fall kommer dessa villkor sannolikt inte att vara uppfyllda. Återvinningsindustrierna påminner även om att EG-domstolen i sin rättspraxis understrukit att kontroll- och verksamhetskriterierna ska tolkas strikt, och att det är den som åberopar kriterierna som har bevisbördan för att de är uppfyllda. Enligt departementspromemorian föreligger det trots det på kort sikt behov av en temporär reglering som innebär att statens, kommuners och landstings anskaffning från egna företag (in-house) under vissa förutsättningar inte behöver upphandlas enligt lagen om offentligt upphandling. Som skäl för denna temporära lagstiftning anges att Regeringsrättens avgörande ställer krav på en mycket snabb och i vissa fall även potentiellt kostsam omställning i den offentliga sektorn. Enligt promemorian leder ett underlåtande att införa kontroll- och verksamhetskriterierna till att många kommuner och landsting, samt eventuellt även staten, blir tvungna att avbolagisera verksamheter, dvs. likvidera bolag, återta verksamheten i förvaltningsform eller konkurrensutsätta den. Återvinningsindustrierna konstaterar att en självständig utredning i denna del lyser med sin frånvaro i departementspromemorian. I huvudsak har utredaren förlitat sig på uppgifter som tagits fram på uppdrag av Stockholms läns landsting (SLL) och Avfall Sverige i fråga om konsekvensanalysen. Återvinningsindustrierna har låtit Stefan Persson på Rhetikfabriken utföra en utredning om Avfallsbolagens affärsverksamhet Verksamhetskriteriet i ljuset av kommunägda avfallsbolag, vilken bifogas som bilaga 2.

6 6(12) Av rapporten framgår sammanfattningsvis att avfallsbranschen länge har präglats av otillåtna direktupphandlingar och snedvridande offentlig konkurrens, något som med all tydlighet bekräftades i Konkurrensverkets stora kartläggning av kommunernas och de kommunala avfallsbolagens upphandlingar av avfallstjänster. 3 Avfallstjänster till ett värde av nästan 2,6 miljarder kronor motsvarande nästan hälften av det totala årliga värdet för samtliga avfallskontrakt, var olagligen direktupphandlade. I rapporten har 10 kommunala bolag och två dotterbolag granskats. Granskningen visar att de kommunala bolagen är mycket aktiva på den konkurrensutsatta marknaden. I genomsnitt kommer drygt 65 procent av deras omsättning från den konkurrensutsatta marknaden. När större delen av deras verksamhet föregår på den konkurrensutsatta marknaden, finns det inga skäl till att de ska ges fördelar eller behandlas på annat sätt än privatägda företag. De granskade bolagen utgör bara en bråkdel av de kommunala avfallsbolagen i Sverige. Men deras samlade omsättning uppgick till 10,7 miljarder kronor De samlade intäkterna från konkurrensutsatt verksamhet uppgick till mer än 9 miljarder kronor. Samtidigt har bolagen garanterade volymer och intäkter från ägarkommunerna när kommunerna direkttilldelar uppdrag, vilket naturligtvis bidrar till en snedvriden konkurrenssituation. Återvinningsindustrierna konstaterar att granskningen av de kommunala avfallsbolagen visar att Teckal-kriterierna i stort sett saknar betydelse för avfallsbranschen, eftersom de kommunala avfallsbolagen är mycket aktiva på den konkurrensutsatta marknaden. Då det krävs att verksamhet ska vara av marginell karaktär för att verksamhetskriteriet ska vara uppfyllt, uppfyller de flesta kommunala avfallsbolagen inte verksamhetskriteriet. Därmed ska deras ägare upphandla tjänster från dem, oberoende av om Teckal-kriterierna införs i svensk lag eller ej. 3 Upphandling av avfallstjänster, Konkurrensverkets rapportserie: 2008:4, Konkurrensverket 2008.

7 7(12) Med hänsyn till den omfattande bolagisering som skett på avfallsområdet och som fortfarande pågår tycks frågan om etablerings- eller eventuella omstruktureringskostnader inte utgöra något stort problem i praktiken. Problemet är i så fall de övervärden som skapats i dessa bolag, med hjälp av för höga intäkter ställt i relation till den självkostnadsprincip som faktiskt ska råda. Enligt Återvinningsindustrierna bör regeringen under ärendets fortsatta beredning överväga att lagstifta i syfte att öppna för möjligheten att transformera aktiebolagen till balansräkningsenheter inom kommunen vid helägda bolag, och till kommunalförbund för delägda bolag. På så sätt kan de skattekostnader som sägs försvåra ombildningen undvikas. Departementspromemorian borde enligt Återvinningsindustriernas uppfattning under alla omständigheter ha vägt de påstådda omstruktureringskostnaderna mot effektivitetsvinsterna och de därmed förenande besparingarna vid en konkurrensutsättning. Återvinningsindustriernas uppfattning är att stora delar av avfallsmarknaden i dag inte är konkurrensutsatt, det ger stora nackdelar för alla som är beroende av en kostnadseffektiv avfallsmarknad. 3. Förhållandet mellan kontrollkriteriet och den svenska aktiebolagsrätten måste utredas vidare Enligt departementspromemorians bedömning utesluter inte den svenska aktiebolagsrättsliga regleringen i sig att kontrollkriteriet kan uppfyllas i fråga om svenska aktiebolag. Återvinningsindustrierna har låtit Lars Pehrson, professor i civilrätt vid Stockholms universitet, analysera om, och i så fall i vilken mån, ett svensk aktiebolag som helt eller delvis ägs av en upphandlande myndighet kan uppfylla de krav som ställs upp i EG-domstolens praxis.

8 8(12) I ett rättsutlåtande daterat (bilaga 3) är professor Lars Pehrsons slutsatser sammanfattningsvis de följande: Ett aktiebolag är en egen juridisk person och därigenom självständigt i förhållande till sin eller sina ägare. Genom att välja att driva viss verksamhet genom ett aktiebolag åtar sig ägaren eller ägarna att driva verksamheten inom vissa legala ramar. Det sagda gäller oavsett hur många aktieägare som ett bolag har. Det är visserligen sant att den som är ensam ägare av ett aktiebolag kontrollerar bolaget i den bemärkelsen att ingen annan har något inflytande i bolaget. Genom att välja att driva en verksamhet genom ett aktiebolag måste emellertid ägaren hålla sig inom de ramar som aktiebolagslagen ställer upp. Dit hör bl.a. annat att ägaren måste iaktta de regler som ställs upp till skydd för aktiebolagets borgenärer, vilka kan påverka aktiebolagets möjlighet att prissätta på det sätt som ägaren önskar. Någon möjlighet att genom ett aktieägaravtal eller på något annat sätt, sätta bolagsstämmans eller styrelsen kompetens åtsidan genom sådana åtgärder som beskrivs i mål C-573/07 finns inte i svenskt rätt. Om det kontrollkriterium som EG-domstolen har uppställt, nämligen att en myndighet som i sig är skyldig att upphandla måste utöva en kontroll över ett aktiebolag som helt motsvarar den som myndigheten utövar över sin egen förvaltning, är detta krav enligt professor Lars Pehrsons uppfattning inte uppfyllt. Att en kommun som äger ett aktiebolag tillsammans med en eller flera andra kommuner inte har motsvarande kontroll över bolaget som kommunen har över sin egen förvaltning är enligt professor Lars Pehrsons uppfattning uppenbart.

9 9(12) På grund av likhetsprincipen och generalklausulerna måste den eller de som representerar majoriteten ofta beakta minoritetens krav. Detta gäller även om det föreligger ett aktieägaravtal, eftersom detta bara är bindande för avtalsparterna, inte för bolaget eller organledamöterna. En majoritetsägare har i många situationer möjlighet att bestämma hur bolaget skall agera. En minoritet som representerar ett visst minsta antal aktier eller röster kan dock motsätta sig vissa beslut och ibland t.o.m. diktera dem. Innehar två ägare lika många aktier i ett aktiebolag kommer bolagets styrning och förvaltning i allt väsentligt att bestämmas genom lottdragning om inte ägarna kommer överens. Återvinningsindustrierna efterlyser mot denna bakgrund en närmare analys under det fortsatta beredningsarbetet av om, och i vilken mån, ett svensk aktiebolag, som helt eller delvis ägs av en upphandlande myndighet, med hänsyn till den svenska aktiebolagsrättens utformning kan anses uppfylla det kontrollkriterium som ställs upp i EG-domstolens praxis. 4. Ett kommunalt fullmäktigebeslut om beviljande av särskilda eller exklusiva rättigheter kräver stöd i lag Enligt artikel 18 i direktiv 2004/18/EG om offentlig upphandling gäller inte upphandlingsreglerna för tjänstekontrakt som en upphandlande myndighet tilldelar en annan upphandlande myndighet på grundval av en ensamrätt som denna har enligt lag eller annan författning. Detta undantag från upphandlingsreglerna återspeglas i 1 kap. 7 LOU.

10 10(12) Återvinningsindustrierna konstaterar att hanteringen av visst avfall enligt EG-domstolens rättspraxis i Sydhavnens Sten & Grus 4 kan utgöra en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse, i synnerhet när syftet med denna tjänst är att bemästra ett miljöproblem. Av denna dom kan man emellertid inte dra slutsatsen att hantering av hushållsavfall som sådant och generellt sett skulle kunna anses utgöra en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse. En bedömning måste ske i det enskilda fallet, och innefatta såväl syftet med som villkoren för den aktuella exklusiviteten eller de särskilda rättigheterna. Enligt EG-domstolens och förstainstansrättens rättspraxis skall företag som har anförtrotts uppdrag att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse ha erhållit detta uppdrag genom en av en offentlig myndighet vidtagen åtgärd. 5 EG-domstolen har ur ett upphandlingsperspektiv ställt upp vissa formkrav för vad som skall anses utgöra en genom en av en offentlig myndighet vidtagen åtgärd. I sitt icke publicerade beslut av den 10 april 2008 i mål C 323/07, Termoraggi, slog domstolen fast att artikel 6 i direktiv 92/50 som har ersatts av artikel 18 i direktiv 2004/18 6 och införlivats genom 1 kap. 7 LOU utesluter från direktivets tillämpningsområde sådana offentliga kontrakt avseende tjänster som tilldelas ett organ som självt är en upphandlande myndighet genom en ensamrätt, och som det åtnjuter enligt utfärdade lagar eller andra författningar som överensstämmer med fördraget. Av detta drog domstolen slutsatsen att denna bestämmelse endast är tillämplig om det utfärdats lagar eller andra författningar som tilldelar en ensamrätt eller en exklusiv rättighet avseende föremålet för den tilldelade marknaden ifråga. 4 Dom av den 23 maj 2000 i mål C-209/98, Sydhavnens Sten & Grus, REG 2000, s. I-3743, punkt Domstolens domar av den 21 mars 1974 i mål 127/73, BRT och Société belge des auteurs, compositeurs et éditeurs, REG 1974, s. 313, punkt 20, svensk specialutgåva, volym 2, s. 249, och av den 18 juni 1998 i mål C- 266/96, Corsica Ferries France, REG 1998, s. I-3949, punkt 47; förstainstansrättens domar av den 13 juni 2000 i de förenade målen T-204/97 och T-270/97, EPAC mot kommissionen, REG 2000, s. II-2267, punkt 126, och av den 15 juni 2005 i mål T-17/02, Olsen mot kommissionen, REG 2005, s. II-2031, punkt Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster, EUT L 134, s. 114.

11 11(12) Återvinningsindustrierna ifrågasätter därför om kommunala fullmäktigebeslut avseende antagande om avfallsplaner kan anses utgöra en genom en av en offentlig myndighet vidtagen åtgärd om att bevilja särskilda eller exklusiva rättigheter i artikel 86.1 EG mening, eller i den mening som avses i artikel 18 i direktiv 2004/18. Enligt gällande svensk konstitutionell rätt torde dessutom ett kommunalt fullmäktigebeslut om beviljande av särskilda eller exklusiva rättigheter i syfte att anförtro ett företag att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse som kan rättfärdigas med stöd av artiklarna 86.1 och 86.2 EG, kräva särskilt stöd i lag i enlighet med 8 kap. 3, 7 och 11 regeringsformen (RF). Återvinningsindustrierna betvivlar på dessa grunder att sådana kommunala beslut omfattas av undantaget i 1 kap. 7 LOU, eftersom de svårligen kan anses som en på grund av lag eller annan författning tilldelad ensamrätt att utföra tjänsten. Återvinningsindustrierna efterlyser en mer genomgripande analys i dessa frågor under det fortsatta beredningsarbetet och i den kommande lagrådsremissen och propositionen, för det fall att regeringen avser införa Teckal-kriterierna i svensk lag. 5. Konkurrensreglerna och reglerna om statsstöd måste under alla omständigheter beaktas Återvinningsindustrierna delar departementspromemorians bedömning att det förhållandet att kontroll- och verksamhetskriterierna är uppfyllda, utesluter inte att det kan vara fråga om otillåtet statsstöd. Statsstödsreglerna måste därför beaktas även om kriterierna är tillämpliga. Återvinningsindustrierna vill avslutningsvis även framhålla att även om EG-domstolen i sin nyligen avkunnade dom Sea utsträckt Teckal-kriterierna till artiklarna 12 EG, 43 EG och 49 EG, kan kommunal samverkan i kommunalförbund, i en gemensam nämnd, i ett samägt bolag

12 12(12) samt vid avtal mellan organisationer inom en kommunal koncern mycket väl omfattas av artiklarna 81, 82 och 86 EG. Återvinningsindustrierna efterlyser en mer genomgripande analys även i denna fråga i den kommande lagrådsremissen och propositionen, för det fall att regeringen avser införa Teckal-kriterierna i svensk lag. Vid författandet av detta ärende har Återvinningsindustrierna biträtts av EU-rätts och konkurrensrättsexperten advokat Ulf Öberg, Advokatfirman Öberg & Associés AB, som tidigare tjänstgjort som rättssekreterare och kanslichef till domare Hans Ragnemalm vid EGdomstolen under åren Med vänlig hälsning Annika Helker Lundström Återvinningsindustrierna Vd