Sociala hänsyn och offentlig upphandling på den inre marknaden

Transkript

1 Sociala hänsyn och offentlig upphandling på den inre marknaden Bakgrund och syfte Frågan om hur de ekonomiska mål som den inre marknaden syftar till att förverkliga bör och kan balanseras mot de sociala mål som också är en del av EUs politik har rönt ökad uppmärksamhet på senare år. Den stod i centrum för kontroversen kring EU:s tjänstedirektiv 1, en tvist som kunde biläggas efter att det ursprungliga förslaget arbetats om så att en balans uppnåddes mellan fri rörlighet för tjänster och nationella socialpolitiska skyddsintressen. I Sverige och Finland har vi under ett och samma år upplevt hur den ställts på sin spets i Lavalmålet ( Vaxholms-målet, C-341/05) respektive Viking Line-målet (C-438/05), som rör frågan med vilka medel arbetstagarnas intressen kan försvaras när företag vill dra ekonomisk fördel av den fria rörligheten för tjänster. Inte lika uppmärksammad, men av tilltagande betydelse, är frågan i vilken mån EG-rätten, särskilt EUs regler om offentlig upphandling, tillåter att myndigheter och andra upphandlande enheter tillämpar andra kriterier än strikt ekonomiska och ställer som villkor att anbudsgivarna skall uppfylla vissa sociala eller miljörelaterade krav för att få ett offentligt kontrakt. Den har varit omstridd i årtionden, och den är endast delvis besvarad genom de nya upphandlingsdirektiv som antogs Direktiven kunde antas först efter förlikningsförhandlingar mellan Europaparlamentet och ministerrådet, och den stora stötestenen var just hur stort utrymme för att tillämpa sociala och miljörelaterade kriterier medlemsstaterna skulle ges. I direktivens ingresser sägs att de bygger på EG-domstolens praxis på området, samtidigt som debatten före direktivets antagande demonstrerade att denna praxis på avgörande punkter tolkas olika av olika aktörer. Inte minst Europeiska kommissionen företräder en mycket restriktiv tolkning. Att direktiven ger ett visst utrymme för att ta sociala hänsyn vid offentlig upphandling är klart. Syftet med vårt projekt är att undersöka de frågor som kvarstår, dels vilken typ av sociala kriterier som en upphandlande enhet kan få använda, dels på vilka stadier i förfarandet som de kan göras gällande en fråga som är avgörande för möjligheten att kontrollera att anbudsgivaren verkligen lever upp till sina åtaganden. Dessa frågor behöver följaktligen besvaras av medlemsstaternas lagstiftare, som skulle ha genomfört direktiven i senast den 31 januari Men de kommer säkert också att aktualiseras för arbetsmarknadens aktörer och i sista hand att prövas av domstolar. Vilka typer av sociala hänsyn? Från EG-domstolens praxis finns exempel på hur stater vill utnyttja sin upphandling för att främja sysselsättningen, och där upphandlande enheter krävt att anbudsgivarna skulle anställa en viss andel långtidsarbetslösa (Beentjes C-31/87) eller delta i ett program för att motverka lokal arbetslöshet i samband med ett skolbygge (Kommissionen mot Frankrike C-225/98). 1 Direktiv 2006/123/EG om tjänster på den inre marknaden. 2 Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, tranporter och posttjänster (försörjningsdirektivet); Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster

2 Andra tänkbara villkor är att den tilltänkta kontraktspartnern skall garantera sina anställda en viss arbetsmiljöstandard, att den arbetsstyrka som skall utföra arbetet har en jämn könsmässig eller etnisk sammansättning eller att den får lön enligt kollektivavtalet på orten där arbetet utförs. Det sistnämnda kravet är regel i de medlemsstater, däribland Finland och Danmark, som har ratificerat ILOs konvention 94 angående arbetsklausuler i kontrakt, däri offentlig myndighet är part, men det tillämpas även i exempelvis den tyska delstaten Niedersachsen (se det nyligen anhängiggjorda målet Rüffert C-346/06). Upphandlingsförfarandet Upphandlingsdirektivens syfte är att undanröja hinder för den fria rörligheten för varor och tjänster och risken för att upphandlande enheter gynnar inhemska aktörer och diskriminerar utländska företag direkt eller indirekt. Direktiven innehåller detaljerade regler för hur upphandlingen skall gå till och föreskriver att kontraktet skall tilldelas antingen den anbudsgivare som begär det lägsta priset, eller den som kommer med det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt ur den upphandlande enhetens synvinkel, d v s en bedömning där olika kvalitativa faktorer vägs mot priset. Man brukar tala om tre typer av kriterier eller villkor som tillämpas i upphandlingens olika faser. I var och en av dessa faser kan sociala hänsyn aktualiseras. Kvalifikationskriterierna avgör vilka företag som överhuvudtaget kan vara med och konkurrera om det aktuella kontraktet. Ett skäl att utesluta en aktör från att delta i upphandlingen är enligt direktivets artikel 45.2 att han gjort sig skyldig till ett allvarligt fel i yrkesutövningen. Vad som är ett allvarligt fel avgörs av nationell rätt, men av direktivet framgår att exempelvis brott mot de regler som genomför direktivet om likabehandling mellan könen kan vara ett sådant. Tilldelningskriterierna anger på vilka grunder man jämför anbuden från dem som klarat kvalifikationskriterierna, och avgör vilket av dem som skall antas. Om kontraktet skall tilldelas den som kräver det lägsta priset är saken jämförelsevis enkel. Oklarheterna och den största kontroversen gäller vilket slags kriterier som får tas in i bedömningen av vad som ur den upphandlande enhets synvinkel är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. För en statlig myndighet kan det kanske framstå som ekonomiskt mest fördelaktigt (ur samhällsekonomisk synvinkel) om den som skall utföra kontraktet garanterar sina anställda en viss arbetsmiljöstandard. Följaktligen kan den vilja använda detta redan som ett urvalskriterium, och sålla bort anbud från entreprenörer som på goda grunder kan antas sakna förutsättningar för att uppfylla det kravet. En betydelsefull aktör som Europeiska kommissionen menar emellertid att detta inte är tillåtet. Direktivtexten är på den här punkten motsägelsefull. I artikel 53 om tilldelningsgrunder ges exempel på kriterier som kan användas. Inget av dessa är något socialt kriterium av den typ som nämnts ovan, men uppräkningen är alltså inte uttömmande. Dock sägs att de urvalskriterier som man använder måste vara kopplade till föremålet för det offentliga kontraktet. Här finns en motsägelse i förhållande till ingressens påpekande att direktivet bygger på EG-domstolens rättspraxis om tilldelningskriterier. I målet Kommissionen mot

3 Frankrike (C-225/98) accepterade domstolen nämligen ett sysselsättningspolitiskt tilldelningskriterium som knappast kunde sägas vara kopplat till föremålet för kontraktet. Den sista fasen av upphandlingen äger rum när urvalet har gjorts och det slutliga kontraktet upprättas. Olika slag av socialklausuler, till exempel att de arbetstagare som skall utföra arbetet skall ha vissa arbets- och anställningsvillkor, kan då komma in som tillkommande kontraktsvillkor. Om detta råder relativt stor enighet. En kontraktspart som bryter mot dessa villkor kan givetvis utsättas för olika typer av sanktioner. Frågan är dock om de sanktioner som kan komma i fråga kan vara så ingripande att de bli tillräckligt avskräckande med tanke på de enorma värden som ett offentligt kontrakt normalt representerar. Rättsläget i Sverige Sverige har ännu inte implementerat de nya direktiven om offentlig upphandling i nationell rätt. Ärendet har dock förberetts grundligt i den s.k. Upphandlingsutredningen. Den gav sitt första delbetänkande i mars 2005 (SOU 2005:22 Nya upphandlingsregler) och redovisade sitt slutliga uppdrag ett år senare (SOU 2006:28 Nya upphandlingsregler 2). Frågan om möjligheten att ställa sociala krav vid offentlig upphandling behandlades i det senare betänkandet. Utredningen föreslog att den gällande lagen om offentlig upphandling skall ersättas av två nya lagar, en som rör byggentreprenader, varor och tjänster, och en som rör upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster. När det gäller sociala krav föreslog utredningen att bestämmelser, enligt vilka upphandlande enheter bör ställa sociala krav vid upphandling i den utsträckning det är påkallat med hänsyn till upphandlingens art, skall föras in i de båda lagarna. Utredningen gick i detta sammanhang inte närmare in på vilka typer av sociala krav som kan ställas och i vilka faser av upphandlingen det kan göras. En lagrådsremiss med anledning av det första betänkandet avgavs i maj Den 2 februari 2007 konstaterade lagrådet i ett kritiskt yttrande att de föreslagna lagarna har utformats med sikte på att den svenska lagstiftningen skall ligga så nära direktiven som möjligt, både när det gäller struktur och språklig utformning. Detta är, enligt lagrådets mening, högst otillfredsställande, då det innebär att man bara för vidare alla tolkningsproblem till den nationella lagstiftningen och därmed till de många som skall tillämpa bestämmelserna. En regeringsproposition har aviserats till juni Detta gjordes dock innan lagrådets kritiska yttrande avgivits. Upphandlingskommittén behandlade i sitt andra delbetänkande också frågan om det vore förenligt med upphandlingsdirektiven att Sverige, liksom grannländerna Finland och Danmark, ratificerade ILO:s konvention nr 94. Utredningens slutsats blev att det var osäkert om en tillämpning av de krav som konventionen ställer är förenliga med upphandlingsdirektiven. Efter remissbehandling av betänkandet föreslog dock majoriteten i den s k ILO-kommittén, med företrädare för arbetsgivare, fackliga organisationer och regeringen, att Sverige borde ratificera konventionen med hänsyn till sina åtagande mot ILO. Frågan bereds för närvarande i Regeringskansliet. Frågan om utrymmet för att ställa sociala krav vid offentlig upphandling är således av flera skäl högaktuell i Sverige.

4 Projektets uppläggning Vi vill kartlägga utrymmet för sociala hänsyn vid offentlig upphandling i ett komparativt perspektiv och med beaktande av de olika arbetsmarknadssystem som tillämpas i skilda EUländer. Vi är intresserade av hur några centrala EU-länder har reglerat och löst denna fråga. Undersökningen inleds med en kartläggning av hur de nya upphandlingsdirektiven genomförts lagstiftningsvägen i de länder som är föremål för undersökningen vid sidan av Sverige (Finland, Danmark, Storbritannien, Tyskland och Frankrike). Därefter kommer förhållandet mellan regleringen av fri rörlighet för tjänster i EU, till vilken upphandlingsförfarandet hör, och utrymmet för medlemsstaterna att upprätthålla sociala krav att analyseras. Vi menar att utrymmet för sociala hänsyn inte bara bestäms av de explicita ramar som lagstiftningen ställer för sådana hänsyn, utan även av den nationella regleringen gällande t.ex. arbetsmiljö mm, och det sätt på vilket löner och andra anställningsvillkor fastställs i medlemsländerna. Också de rättsmedel som står konkurrenter till buds då de önskar angripa myndighetsbeslut om att tilldela en viss aktör ett visst kontrakt har betydelse. Uppläggning och genomförande Offentlig upphandling ligger i gränsområdet mellan privat och offentlig rätt. Det handlar om ett noga reglerat förfarande för ingående av avtal, medan själva avtalet och dess utförande sker inom ramen för den traditionella avtalsrätten. Detta samspel leder till en rad intressanta problem, som även accentueras av att konkurrensrättsliga hänsyn spelar en betydande roll. Forskningens utgångspunkt är att den offentliga upphandlingen har ett viktigt syfte att värna om konkurrens och skattebetalarnas pengar, men att den även bör kunna samordnas med allmänt accepterade sociala mål i. Norden och de medel som förverkligar dessa, t.ex. kollektivavtalssystemet. Metodmässigt kan undersökningen hänföras till rättsvetenskapen/rättsdogmatiken, men den har även en komparativ och en rättspolitisk frågeställning. Vi kommer alltså även att använda komparativ metod, och jämföra Sverige med Finland och Danmark, men också med de stora EU-länderna Storbritannien, Frankrike och Tyskland för att se hur frågan hanterats där. Jämförelsen gäller inte offentlig upphandling i allmänhet, utan hur man rättsligt ser på möjligheten att i olika skeden av upphandlingsförfarandet föra in sociala hänsyn av olika slag. Komparationen gäller såväl lagstiftningens innehåll som empiri om hur upphandling de facto genomförs. Vidare omfattar undersökningen växelverkan mellan dessa nivåer. Med sociala hänsyn avser vi framförallt anställningsvillkor, arbetsmiljö, lön samt ickediskriminering av de personer som i sista hand utför det uppdrag som upphandlats. Vi behandlar såväl kontraktsparters som underleverantörers skyldigheter i detta hänseende. För svensk del syftar vi inte bara till att se på normer, utan även till att samla in material rörande hur den offentliga upphandlingen hanteras i kommunerna och hos andra myndigheter. Dessutom kommer den lagstiftningslösning som införs i Sverige under år 2007 att analyseras.

5 Undersökningens viktigaste del kommer att bestå av en jämförelse mellan läget i de länder som undersökts och Sverige. Vidare tar undersökningen ställning till hur frågan bäst kan hanteras framöver, både inom EU och på ett nationellt plan.