Hjälpmedel ökad delaktighet och valfrihet SOU 2011:77

Transkript

1 KKV1007, v1.2, YTTRANDE Dnr 71/ (7) Socialdepartementet Stockholm Hjälpmedel ökad delaktighet och valfrihet SOU 2011:77 Betänkande av Utredningen om fritt val av hjälpmedel Sammanfattning Förslaget att en lag om valfrihetssystem inom hjälpmedelsförsörjningen ska införas bör på grund av det oklara rättsläget bli föremål för ytterligare beredning och konsekvensanalys. De förslagna ändringarna i hälso- och sjukvårdslagen (1982:763) samt patientsäkerhetslagen (2010:659) tillstyrks. Dessa lagändringar får dock inte tillämpas på ett sådant sätt att det upphandlingsrättsliga regelverket överträds. Förslaget till lag om ändring i lagen (2009:47) om kommunala befogenheter tillstyrks. Allmänna synpunkter Konkurrensverket ser positivt på en utveckling som medför att enskilda ges större möjligheter att påverka valet av passande hjälpmedel. Detta har samtidigt en potential att ge fler leverantörer möjlighet att leverera till offentlig sektor och därigenom skapa bättre konkurrens och för det allmänna mer förmånliga villkor. Enligt Konkurrensverkets uppfattning är det viktigt att det finns flera olika alternativa former för att utöka den enskildes inflytande vid val av hjälpmedel. Omständigheterna är skiftande, både vad gäller funktion och komplexitet hos olika hjälpmedel samt vad gäller brukarnas personliga förutsättningar. Vissa hjälpmedel är också lämpliga att äga, medan andra inte är det. Konkurrensverket delar således Utredningens uppfattning att det för att uppnå en utökad valfrihet krävs flera olika lösningar som passar olika situationer. Det är sedan upp till kommuner och landsting att bedöma vilka åtgärder som är lämpliga för att öka valfriheten på området. Adress Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon Fax konkurrensverket@kkv.se

2 Dnr 71/ (7) Utredningen visar att det redan inom ramen för nuvarande regler finns ett stort utrymme för att öka hjälpmedelsanvändarnas inflytande och valfrihet. Eftersom lagen (2008:692) om valfrihetssystem (LOV) bl.a. omfattar rehabiliteringstjänster och ortopediska tjänster torde det finnas goda möjligheter att i valfrihetssystem integrera vissa hjälpmedel, om kommuner och landsting beslutar sig för att ställa sådana krav på leverantörerna. Konkurrensverket noterar också att den genomförda försöksverksamheten med fritt val av hjälpmedel med eget ägande synes ha visat mycket goda resultat, där drygt 80 procent av användarna upplevt sig i hög grad delaktiga i valet av hjälpmedel och 70 procent ansåg att användbarheten av hjälpmedlet ökat tack vare möjligheten att få välja. Mot bakgrund av detta bör fortsatta insatser göras för att stimulera kommuner och landsting att öka användarnas valfrihet genom att erbjuda möjlighet till eget ägande av hjälpmedel. Förslaget att ge Hjälpmedelsinstitutet i uppdrag att ta fram en handbok på området som är avsedd att vara ett stöd åt förskrivarna är därför positivt. Även ett system där användarna får tillgång till en personlig budget och därmed själva får välja och köpa lämpligt hjälpmedel torde i vissa fall kunna vara en bra lösning för att öka den enskildes frihet och inflytande. Konkurrensverket ser positivt på förslaget att inrätta en försöksverksamhet där ett antal kommuner och landsting får möjlighet att pröva systemet med personlig budget. Förslaget att det ska införas en bestämmelse som ger kommuner och landsting möjlighet att utge ekonomiskt stöd i lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter tillstyrks därför. Konkurrensverket delar Utredningens bedömning att direktupphandlingar av hjälpmedel endast kan komma i fråga i rena undantagssituationer och således aldrig kan vara ett medel för att öka hjälpmedelsanvändarnas inflytande och valfrihet i allmänhet. Ramavtal och valfrihet (avsnitt i betänkandet) Konkurrensverket anser att förslaget att införa en lagstadgad skyldighet i hälsooch sjukvårdslagen (1982:763) (HSL) om att ta hänsyn till den enskildes önskemål vid tillhandahållande av hjälpmedel i grunden är bra. I nuvarande HSL anges att vård och behandling ska genomföras i samråd med patienten samt att patienten ska kunna välja när det finns flera behandlingsalternativ. Mot denna bakgrund bör detsamma kunna gälla för hjälpmedel, detta särskilt eftersom hjälpmedel ofta torde utgöra en integrerad del av den övergripande vården och behandlingen.

3 Dnr 71/ (7) För det fall att ändringsförslagen i HSL införs vill Konkurrensverket understryka att ett ökat inflytande för enskilda användare vid val av hjälpmedel inte får praktiseras på ett sådant sätt att det upphandlingsrättsliga regelverket överträds. Betänkandets ändringsförslag av HSL torde ha skrivits med utgångspunkt från de befintliga bestämmelserna om patientens möjlighet att välja vård- och behandlingsalternativ. 1 Konkurrensverket vill härvid påpeka att utifrån ordalydelsen kan innebörden tolkas som en närmast oinskränkt rätt för patienten att själv välja hjälpmedel så snart det finns flera likvärdiga alternativ. Detta torde dock inte vara förenligt med upphandlingsreglerna, vilket också framgår av betänkandets slutsats, att det snarare är den enskildes uttalade personliga behov än dennes allmänna önskemål som ska vara avgörande för möjligheten att avvika från en given rangordning i ett ramavtal. 2 Alla varuupphandlingar som görs av upphandlande myndigheter och som överstiger gällande tröskelvärden omfattas av upphandlingsdirektiven. Detta innebär bl.a. att tilldelningen av kontrakt ska göras med iakttagande av de principer som styr den offentliga upphandlingen, t.ex. principerna om likabehandling och transparens. Det är viktigt att ha i åtanke att direktivens bestämmelser inte är avpassade för förfaranden där tilldelning av kontrakt sker genom enskildas bestämmande inflytande. När det gäller ramavtal som ingåtts med flera leverantörer och där alla villkor har fastställts ska kontrakt tilldelas den leverantör som lämnat det bästa anbudet (5 kap. 6 LOU). Att tilldela kontrakt till en leverantör som inte lämnat det bästa anbudet skulle innebära en klar överträdelse av såväl likabehandlingsprincipen som transparensprincipen. I lagens förarbeten anges vidare att det från ett leverantörsperspektiv är viktigt med ett visst mått av förutsägbarhet så att leverantörer som är parter i ett ramavtal kan uppskatta och planera hur stora resurser som måste avsättas till ett visst ramavtal. Ett ramavtal som innehåller samtliga villkor för senare kontraktstilldelning måste därför också innehålla villkor i form av rangordning eller annan fördelningsnyckel som säkerställer att tilldelningen sker objektivt. 3 Detta är det sätt den svenska lagstiftaren valt för att leva upp till direktivens krav på likabehandling och transparens. Vid avrop från ramavtal där alla villkor är fastställda är det också svårt att föreställa sig några rimliga alternativ till en rangordning, som samtidigt är i enlighet med de grundläggande principerna. 1 Se HSL 3 a och 18 a. 2 Se sid. 109 i betänkandet. 3 Se prop. 2006/07:128, sid. 175

4 Dnr 71/ (7) I förarbetena har dock öppnats en möjlighet för upphandlande myndigheter att frångå den i ramavtalet fastslagna rangordningen, t.ex. i sådana situationer när patienter har getts utrymme att påverka valet av behandlingsform. Denna möjlighet har även bekräftats i kammarrättspraxis. 4 Däremot har frågan inte prövats av Högsta förvaltningsdomstolen. Konkurrensverket vill i sammanhanget poängtera att det i förarbetena inte uttalas att det finns någon möjlighet att underlåta att ha en rangordning i ramavtalet, i stället handlar det om en möjlighet att under vissa förutsättningar frångå denna rangordning. 5 Rent allmänt är det enligt Konkurrensverkets uppfattning endast i vissa särskilda situationer som det kan tänkas vara möjligt att frångå den fastställda rangordningen i ett ramavtal. Utgångspunkten bör vara att detta främst ska kunna ske när ett slaviskt följande av rangordningen annars skulle medföra att den enskilde erbjuds ett för dennes särskilda behov helt olämpligt alternativ eller om det i övrigt skulle innebära betydande olägenheter. Konkurrensverket delar därför den bedömning som framgår av betänkandet, att ett avsteg från rangordningen inte kan göras endast på grund av den enskildes önskemål utan att det måste vara fråga om ett personligt behov. Ett systematiskt användande av ramavtal i syfte att skapa valfrihet för användarna skulle strida mot principerna om transparens och likabehandling och därmed inte vara förenligt med upphandlingsdirektiven. Det är också viktigt att notera att de ovan nämnda kammarrättsavgörandena avsåg B-tjänster, det vill säga tjänster som normalt inte omfattas av direktivens tillämpningsområde. 6 Eftersom hjälpmedel är varor omfattas alla sådana inköp över tröskelvärdet av direktiven. Utrymmet för att frångå en fastställd rangordning, vilket innebär en inskränkt förutsägbarhet för leverantörerna, torde därför vara begränsat när det gäller varuupphandlingar. Enligt Konkurrensverkets uppfattning är rättsläget inte klart i vilken omfattning det kan anses tillåtet att avvika från en fastslagen rangordning vid direktivstyrda upphandlingar. Det noteras att frågan om valfrihet inom LOU är föremål för behandling av Upphandlingsutredningen I utredningens delbetänkande 7 talas det om ett valfrihetsförfarande i LOU som ska kunna möjliggöra för enskilda att göra avrop från ramavtal som upphandlats av myndigheter. Det kan exempelvis röra sig om färdtjänst, hemtjänst, måltider eller vissa hjälpmedel. Ett sådant 4 Se Kammarrätten i Stockholm, mål nr samt Kammarrätten i Jönköping, mål nr Prop. 2006/07:128, sid Det förutsätts härvid att de aktuella tjänsterna inte hade ett gränsöverskridande intresse, vilket skulle medföra en skyldighet att iaktta de grundläggande principerna härledda ur EUF-fördraget. 7 SOU 2011:73: På jakt efter den goda affären analys och erfarenheter av den offentliga upphandlingen, sid 151 ff.

5 Dnr 71/ (7) valfrihetsförfarande skulle enligt Upphandlingsutredningen kunna utformas som ett så kallat öppet ramavtal som annonseras löpande och tillåter att leverantörer successivt ansluter sig. Bedömningen i Upphandlingsutredningens delbetänkande är dock att ett valfrihetsförfarande sannolikt kräver en ändring av det klassiska upphandlingsdirektivet för att kunna införas. Upphandlingsutredningen har även för avsikt att närmare utreda förutsättningarna för att införa ett valfrihetssystem i 15 kap. LOU. Upphandlingsutredningens arbete ska vara färdigställt den 30 november Vidare har regeringen tagit ställning för att ett valfrihetsförfarande för varor och tjänster bör tillåtas i upphandlingsdirektiven och också lämnat detta som förslag till kommissionen. Kommissionen har lämnat förslag till nya upphandlingsdirektiv och förhandlingar pågår för närvarande om innehållet i dessa. Det kan således förväntas dels stora förändringar av det upphandlingsrättsliga regelverket, dels nya nationella förslag om valfrihetsförfaranden, inom en inte alltför avlägsen framtid. Detta innebär att de förutsättningar som betänkandet utgår ifrån kan komma att påverkas och förändras i väsentlig utsträckning. Förslaget om en ny lag om valfrihetssystem inom hjälpmedelsförsörjningen (avsnitt 7.4) Utredningen föreslår att kommuner och landsting ska kunna inrätta valfrihetssystem för hjälpmedel i form av varukoncession. I betänkandet anges att varukoncessioner är ovanliga, vilket är en uppfattning Konkurrensverket till fullo delar. Oavsett förekomsten av varukoncessioner kan det i vart fall konstateras att det helt saknas domstolsavgöranden som kan utgöra vägledning huruvida dessa koncessioner omfattas av upphandlingsdirektivens reglering eller ej. En uppfattning om att varukoncessioner skulle vara undantagna från upphandlingsdirektivens tillämpning torde främst kunna härledas ur EU-domstolens avgörande i mål C-324/98 Telaustria och Telefonadress. Domstolen fann i sagda mål bl.a. att det faktum att byggkoncessioner uttryckligen reglerades i upphandlingsdirektiven, medan tjänstekoncessioner inte gjorde det, visade att unionslagstiftaren valt att inte låta sådana avtal omfattas av direktivens tillämpningsområde. I doktrinen har Sue Arrowsmith framfört att domstolens resonemang på samma sätt skulle kunna vara relevant avseende varukoncessioner, vilka därmed också skulle anses vara undantagna från upphandlingsdirektivens tillämpnings-

6 Dnr 71/ (7) område. 8 I sammanhanget bör dock noteras att Sue Arrowsmith i samma framställning i viss mån ifrågasätter EU-domstolens resonemang i denna del. 9 Det kan heller inte bortses från en rättslig bedömning av varukoncessioner som utgår från att de undantag från reglernas tillämplighet som anges i direktiven är uttömmande. Detta torde vara en gängse uppfattning som också framgår av EU-domstolens praxis. 10 Ett sådant synsätt skulle innebära att varukoncessioner omfattas av upphandlingsdirektiven, detta eftersom de inte är uttryckligen undantagna. Rättsläget angående varukoncessioner får således bedömas som mycket oklart. Det måste därför framhållas att ett införande av en lag om valfrihetssystem för hjälpmedel som varukoncession innebär ett stort mått av risktagande från lagstiftarens sida. Mot denna bakgrund anser Konkurrensverket att förslaget om en lag om valfrihetssystem för hjälpmedel inte bör genomföras innan det blivit föremål för ytterligare beredning och analys. Konsekvenser och finansiering (avsnitt 8.2.3) Konkurrensverket är tillsynsmyndighet för LOV som gäller för kommuner och landsting när de inför valfrihetssystem för hälsovård och socialtjänster. LOV gäller även för Arbetsförmedlingen vid tillhandahållande av valfrihetssystem med etableringslotsar för nyanlända invandrare samt inom myndighetens arbetsmarknadspolitiska verksamhet. LOV omfattar således redan i dagsläget flera områden och innebär att Konkurrensverket löpande granskar ett antal sektorer. Eftersom området expanderar ökar resursbehovet för tillsynsverksamheten. För det fall att de förslag som anges i betänkandet genomförs kommer detta att innebära ett ytterligare behov av anslagna medel. Betänkandets förslag att Konkurrensverkets anslag ska utökas med kr på grund av tillkommande uppgifter som tillsynsmyndighet är i sig skäligt. Konkurrensverket förutsätter därvid att detta ökade anslag kommer att utgå årligen. 8 Sue Arrowsmith, The Law of Public and Utilities Procurement, 2005, sid. 307 f. 9 Ibid, sid. 322, not 85. Arrowsmith framhåller från EU-domstolens bedömning snarare den omständigheten att rådet beslutat sig för att stryka kommissionens förslag om uttrycklig reglering av koncessioner i tjänste- och försörjningsdirektiven, som ett mer övertygande skäl för uppfattningen att tjänstekoncessioner är undantagna (Se Telaustria p ). 10 Jfr t.ex. EU-domstolens avgöranden C-220/05 Jean Auroux m. fl., p. 59; C-107/98 Teckal, p. 44 och C-340/04 Carbotermo, p. 46.

7 Dnr 71/ (7) Uppföljning Regeringen har tidigare lagt ut flera uppdrag med avsikt att följa och utvärdera införandet av valfrihetssystem enligt LOV. Syftet har bl.a. varit att belysa hur dessa system påverkar etableringsmöjligheter för leverantörer och förutsättningarna för en mångfald av företagande på aktuella områden. Om betänkandets förslag genomförs är det enligt Konkurrensverket önskvärt att liknande uppföljningsuppdrag initieras med avseende på konsekvenserna för såväl brukare som leverantörer och marknadsförhållanden. Detta yttrande har beslutats av generaldirektören. Föredragande har varit Magnus Ehn. Dan Sjöblom Magnus Ehn