3. I upphandlingens annons i TED (Tenders Electronic Daily) anges bl.a. följande under rubriken Sammanfattning :

Transkript

1 KKV1030, v1.2, YTTRANDE Dnr 285/ (13) Förvaltningsrätten i Stockholm Stockholm Mål nr Toshiba TEC Nordic AB./. SKL Kommentus Inköpscentral AB angående överprövning av upphandling Förvaltningsrätten i Stockholm har anmodat Konkurrensverket att yttra sig i målet. Yttrandet ska avse frågan huruvida alla avropsberättigade upphandlande myndigheter måste anges redan i förfrågningsunderlaget när en inköpscentral upphandlar ramavtal i eget namn, samt huruvida upphandlande myndigheter kan ansluta till eller frånträda ett sådant ramavtal under dess löptid. Yttrandet kan även avse andra frågor som Konkurrensverket finner relevanta i målet. Mot bakgrund av detta får Konkurrensverket anföra följande. Omständigheterna i målet 1. SKL Kommentus Inköpscentral AB (SKI) genomför en samordnad upphandling av ramavtal avseende skrivare och kopiatorer för kommuner, landsting samt kommunala och landstingsägda företag, Skrivare & kopiatorer SKI agerar enligt egen uppgift som en inköpscentral enligt 2 kap. 9 a lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). 2. Upphandlingen genomförs av SKI i eget namn. Ramavtalet omfattar 21 geografiska avtalsområden. Det är tillåtet att lämna anbud på valfritt antal av dessa avtalsområden. Avsikten är anta att en leverantör per avtalsområde. Några förnyade konkurrensutsättningar i ramavtalet kommer inte att ske. 3. I upphandlingens annons i TED (Tenders Electronic Daily) anges bl.a. följande under rubriken Sammanfattning : Skrivare & kopiatorer Upphandlingens omfattning. Ett antal myndigheter/enheter kommer att tillämpa ramavtalen från avtalsstart och vissa upphandlande myndigheter/enheter från ett senare datum (se bilaga 1 Upphandlande myndigheter enheter för detaljerad Adress Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon Fax konkurrensverket@kkv.se

2 Dnr 285/ (13) information). Samtliga kommuner, landsting och regioner kan tillämpa detta ramavtal. Detta innebär att även andra, Se bilaga 1A Upphandlande myndigheter- enheter, än de upphandlande myndigheter/enheter som initialt meddelat intresse kan komma att tillämpa ramavtalet under avtalsperioden. Information om aktuella avropande myndigheter/enheter kommer löpande att lämnas på SKI:s hemsida (för detaljerad information om förfarandet vid avropsaktivering, se bilaga 3 Ramavtal kommersiella villkor ). 4. I två bilagor till upphandlingens förfrågningsunderlag återfinns förteckningar över vilka upphandlande myndigheter och enheter som är berättigade att genomföra avrop i ramavtalet. 5. I den första bilagan återfinns en lista över 70 upphandlande myndigheter och enheter (69 kommuner och ett landsting) som enligt vad som anges i bilagan har visat intresse att tillämpa ramavtalet, antingen från starten eller vid senare datum. 6. I den andra bilagan återfinns en lista över upphandlande myndigheter och enheter (282 kommuner, 21 landsting/regioner, 33 kommunalförbund/landstingsförbund samt 809 kommunala/landstingsägda företag). 1 Av dessa har myndigheter och enheter inte anmält intresse från start, men har enligt förfrågningsunderlaget möjlighet att under avtalets gång börja avropa från ramavtalet. 7. Toshiba TEC Nordic AB (Toshiba) har ansökt om överprövning av ramavtalsupphandlingen. Bolaget anser bland annat att SKI har brutit mot LOU i den aktuella upphandlingen på grund av att det i förfrågningsunderlaget har angetts att upphandlingen omfattar ett antal kommuner, landsting och bolag som kan komma att ansluta sig till ramavtalet vid en senare tidpunkt. 8. SKI har bestritt bifall till ansökan. SKI anser bland annat att förbudet mot anslutning i efterhand av parter till ett ramavtal inte har överträtts, eftersom den aktuella utformningen av kretsen avropsberättigade myndigheter och enheter i förfrågningsunderlaget inte innebär att någon sådan senare anslutning sker. Omfattningen av Konkurrensverkets yttrande 9. Konkurrensverkets yttrande i målet rör frågan huruvida det sätt genom vilket SKI har bestämt kretsen avropsberättigade myndigheter och enheter är förenligt med LOU. Därutöver gör Konkurrensverket vissa allmänna uttalan- 1 Bland dessa myndigheter och enheter återfinns 68 av de 70 myndigheter och enheter som också är upptagna i den första bilagan (Värnamo och Solna kommuner återfinns i den första men inte i den andra bilagan). Det totala antalet avropsberättigade myndigheter och enheter i upphandlingen uppgår således till

3 Dnr 285/ (13) den rörande tolkningen av bestämmelserna om ramavtal och inköpscentraler som verket bedömer är av principiellt intresse. 10. Konkurrensverket yttrar sig inte över andra invändningar mot upphandlingen som framförts i målet av Toshiba. Unionsrätten och de grundläggande principerna för offentlig upphandling 11. Enligt 1 kap. 9 LOU ska upphandlande myndigheter behandla alla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. De grundläggande principerna för offentlig upphandling återfinns i artikel 2 samt i beaktandesats 2 i direktiv 2004/18/EG. 12. Den detaljerade regleringen av upphandlingsförfarandet i direktiv 2004/18/EG kan enligt Konkurrensverkets mening beskrivas som en konkretisering av vilken skyddsnivå eller grad av iakttagande av de grundläggande principerna för offentlig upphandling som unionslagstiftaren vill upprätthålla, och vilka avvägningar som gjorts gentemot andra intressen. 13. De grundläggande principerna ska alltid iakttas vid offentliga upphandlingar. Principerna används både vid tolkningen av bestämmelser i LOU och vid bedömningen av huruvida en upphandling är förenlig med LOU när det saknas andra bestämmelser i lagen som reglerar den uppkomna frågan. 14. Eftersom LOU bygger på unionsrättsliga bestämmelser ska lagen tolkas i enlighet med ordalydelsen och syftet med dessa bestämmelser samt med beaktande av EU-domstolens rättspraxis, så kallad direktivkonform tolkning När det finns uttalanden i svenska förarbeten om den närmare tolkningen av lagbestämmelser som genomför EU-direktiv eller som grundas på annan unionsrätt, får sådana förarbetsuttalanden läsas med större försiktighet än vid rent nationell lagstiftning. Lagrådet har uttalat att svenska förarbetsuttalanden i sådana fall får värderas efter den sakliga tyngden i argumenten mer än utifrån auktoriteten hos den som framför dem. 3 EU-domstolen har i målet Björnekulla uttalat att nationella domstolar är skyldiga att tolka nationell rätt i enlighet med ordalydelsen och syftet med EU-direktivet, även om det finns 2 Jfr bl.a. mål 14/83 von Colson, punkt 26 och C-106/89 Marleasing, punkt 8, mål 283/81 CILFIT, punkt 20 och mål C-62/00 Marks & Spencer, särskilt punkterna 33 och 44 samt beaktandesats 2 i direktiv 2004/18/EG. 3 Lagrådets yttrande i prop. 2001/02:121, bilaga 9, s Jfr även regeringens uttalanden i propositionen om Sveriges medlemskap i EU (prop. 1994/95:19 s. 529).

4 Dnr 285/ (13) upplysningar av motsatt innebörd om hur lagen ska tolkas i förarbetena till den nationella bestämmelsen Det kan emellertid uppkomma situationer där det inte är möjligt att tolka nationella bestämmelser direktivkonformt, exempelvis när medlemsstaten har underlåtit att genomföra en viss bestämmelse i EU-direktivet. I sådana fall är nationella domstolar under vissa förutsättningar skyldiga att ge bestämmelser i EU-direktiv direkt effekt, och således tillämpa direktivet även om det saknas nationella bestämmelser i frågan eller om de nationella bestämmelserna som finns står i strid med direktivet Den grundläggande princip som aktualiseras i detta yttrande är principen om transparens (öppenhet och förutsebarhet). 18. Transparensprincipen innebär bland annat att den information som ges i annonsen och i förfrågningsunderlaget i en upphandling ska vara av sådan omfattning och kvalitet att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer kan tolka informationen på samma sätt. 6 Leverantörer måste i annonsen och i förfrågningsunderlaget kunna erhålla information för att bilda sig en uppfattning om vad som ska upphandlas, hur upphandlingen kommer att gå till rent praktiskt, vilka rättigheter och skyldigheter som föreligger samt vilka egenskaper hos leverantörer och deras anbud som den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid kontraktstilldelningen. 19. Vid prövningen av om en annons eller ett förfrågningsunderlag i en upphandling uppfyller kravet på transparens, får det i varje enskilt fall prövas huruvida informationen som ges medför en tillräcklig öppenhet och förutsebarhet för rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer. 7 4 Mål C-371/02 Björnekulla, punkt Se bl.a. mål 41/74 van Duyn och mål 148/78 Ratti. 6 Jfr bl.a. mål C-19/00 SIAC Construction, punkt Jfr bl.a. mål C-376/08 Serrantoni, punkt 31 samt Högsta förvaltningsdomstolens uttalanden i RÅ 2002 ref. 50.

5 Dnr 285/ (13) 20. Frågor om transparens i upphandlingar kan många gånger avse den rent språkliga tydligheten i formuleringar i en annons eller i ett förfrågningsunderlag. I andra fall vilket är aktuellt i förevarande mål kan en påstådd transparensbrist istället röra den ekonomiska eller affärsmässiga osäkerheten för potentiella leverantörer. 8 Ramavtal Bestämmelserna om ramavtal 21. Bestämmelser om ramavtal finns i 5 kap. LOU och i artikel 32 direktiv 2004/18/EG. Av 5 kap. 2 första stycket LOU och artikel 32.2 andra stycket direktiv 2004/18/EG följer att avrop i ett ramavtal endast får ske mellan de upphandlande myndigheter och leverantörer som från början är parter i ramavtalet. 9 Konkurrensverket har i ett tillsynsbeslut i mars 2010 funnit att det inte var tillåtet att ta över och avropa från ett ramavtal som myndigheten inte ursprungligen var part i. 10 I det fallet fanns ingen förteckning i förfrågningsunderlaget till ramavtalsupphandlingen över avropsberättigade myndigheter och enheter. 22. Både Toshiba och SKI synes dela uppfattningen att det är förbjudet att låta andra än de ursprungliga parterna ansluta sig till ett ramavtal. Toshiba och SKI är däremot oense huruvida detta förbud överträds när myndigheter och enheter som endast finns upptagna i den andra bilagan till förfrågningsunderlaget i förevarande upphandling genomför avrop från ramavtalet. 23. Enligt artikel 32.2 femte stycket direktiv 2004/18/EG får en upphandlande myndighet inte använda ramavtal på ett otillbörligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids. Någon motsvarighet till denna bestämmelse har inte tagits med i LOU. Orsaken till detta var att Lagrådet ansåg att kravet i bestämmelsen redan följde av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 (prop. 2006/07:128 s. 333 och 614). 8 Jfr RÅ 2010 ref. 97, där Högsta förvaltningsdomstolen fört resonemang kring transparensprincipen och ekonomisk osäkerhet för leverantörer: Kravet på likabehandling innebär bl.a. att tilldelningskriterierna enligt ett ramavtal inte får ge den upphandlande myndigheten obegränsad valfrihet och kravet på transparens får anses innebära att en leverantör som tar del av förfrågningsunderlaget ska få klart för sig hur tilldelningen av kontrakt enligt ramavtalet kommer att ske. Det är t.ex. av betydelse att veta i vilken mån förnyad konkurrensutsättning blir aktuell eftersom detta är förenat med ytterligare arbete och därmed kostnader. Om det inte är tydligt vad ramavtalet innebär beträffande tilldelningen kan leverantörer komma att avstå från att lämna anbud i upphandlingen av ramavtalet. (Konkurrensverkets kursivering) 9 Begreppet avrop återfinns inte i LOU eller i direktivet. Begreppet används ofta för att benämna köp eller beställningar som görs i ett ramavtal. Om det är fråga om ett ramavtal enligt 5 kap. 7 LOU, används begreppet ofta även som en benämning på förnyade konkurrensutsättningar. 10 Konkurrensverkets beslut den 11 mars 2010, dnr 425/2009.

6 Dnr 285/ (13) 24. Regeringen har uttalat att artikel 32.2 femte stycket innebär att den upphandlande myndigheten måste överväga hur ramavtalet ska utformas för att uppnå konkurrens. Det kan av det skälet exempelvis vara olämpligt att teckna centrala ramavtal med få leverantörer för samtliga myndigheters räkning, vilket kan medföra att monopolliknande situationer uppstår. Vidare kan det enligt regeringen vara svårt för små företag att delta i ramavtal där kontrakten sträcker sig över lång tid, utan att leverantörerna vet i vilken omfattning de kommer att få leverera (prop. 2006/07:128 s. 172). 25. Europeiska kommissionen har år 2005 publicerat en så kallad Explanatory note angående tolkningen av bestämmelserna om ramavtal i artikel 32 i direktiv 2004/18/EG. 11 Enligt kommissionen måste de upphandlande myndigheterna namnges uttryckligen redan i annonsen eller genom hänvisning i annonsen till andra dokument (såsom i specifikationen eller på en lista som hålls tillgänglig). Det är enligt kommissionen inte tillräckligt att ange att ett ramavtal kan användas av upphandlande myndigheter i en medlemsstat. En beskrivning av deltagande myndigheter ska, för att anses uppfylla direktivets krav, enligt kommissionen innebära att det är möjligt att omedelbart identifiera vilka som är parter i ett ramavtal. Ett ramavtal är enligt kommissionen att betrakta som ett slutet system där det inte är möjligt att komma in, vare sig för leverantörer eller för upphandlande myndigheter. 26. Enligt Konkurrensverkets bedömning framgår det inte av ordalydelsen i artikel 32.2 andra stycket i direktiv 2004/18/EG huruvida det sätt genom vilket SKI har bestämt kretsen avropsberättigade myndigheter och enheter är förenligt med unionsrätten, och därmed också förenligt med LOU. Enligt Konkurrensverket står det klart att frågan i målet avgörs genom en tillämpning och tolkning av unionsrätten. 27. Det finns inga avgöranden från EU-domstolen angående tolkningen av bestämmelserna om ramavtal i artikel 32 i direktiv 2004/18/EG. Det saknas följaktligen också vägledning från EU-domstolen huruvida den situation som är för handen i SKI:s ramavtalsupphandling i förevarande mål kan anses vara förenlig med förbudet mot anslutning i efterhand i artikel 32.2 andra stycket i direktiv 2004/18/EG. Såvitt Konkurrensverket har kunnat utröna finns för närvarande inte heller något mål anhängiggjort hos EU-domstolen där denna tolkningsfråga kommer att besvaras. Oklara avropsvolymer i ramavtal och transparensprincipen 28. I bilaga VII A till direktiv 2004/18/EG anges vilken information som ska finnas med i annonser om offentliga upphandlingar i TED. Enligt punkt 6 i 11 Explanatory Note Framework Agreements Classic Directive (CC/2005/03_rev 1 of ). Detta tolkningsmeddelande finns inte på svenska, och de här gjorda översättningarna är Konkurrensverkets.

7 Dnr 285/ (13) bilaga VII A ska det vid upphandlingar av ramavtal anges ramavtalets planerade löptid, det totala beräknade värdet under hela ramavtalets löptid för varorna, tjänsterna eller byggentreprenaderna samt, i den utsträckning detta är möjligt, kontraktens värde och frekvens. 29. Den ramavtalsslutande myndigheten är alltså skyldig att ange ett uppskattat totalt värde i ramavtalsupphandlingen, samt även, när detta är möjligt, de enskilda avropens värde och frekvens. Dessa skyldigheter måste ses i ljuset av det är en inneboende egenskap hos ramavtal att parterna i avtalet inte förpliktar sig att beställa en i förväg fastställd volym av de aktuella varorna, tjänsterna eller byggentreprenaderna. Vid upphandlingar av ramavtal föreligger typiskt sett en osäkerhet om vilka volymer som kommer att avropas under avtalsperioden. Ett ramavtals volymer och ekonomiska värde styrs av de deltagande myndigheternas och enheternas successiva behov under avtalsperioden. 30. Kravet på att ange ett uppskattat totalt värde i ramavtalsupphandlingen och, i den utsträckning detta är möjligt, även de enskilda avropens värde och frekvens, kan enligt Konkurrensverkets bedömning endast innebära att den upphandlande myndigheten är skyldig att försöka göra en rimlig uppskattning av det förväntade värdet. 31. Den osäkerhet om förväntade volymer som typiskt sett föreligger vid ramavtalsupphandlingar kan inverka negativt på leverantörers möjligheter att förutse det ekonomiska värdet av ett ramavtal. Detta kan i sin tur inverka negativt på leverantörernas möjligheter att erbjuda bästa möjliga pris och kvalitet i upphandlingen. Att upphandla ramavtal är dock i sig naturligtvis förenligt med unionsrätten och direktiv 2004/18/EG. 32. Vid ramavtalsupphandlingar föreligger således en oklarhet för leverantörer vilken inte i sig kan anses stå i strid med transparensprincipen eller unionsrätten i övrigt. Istället får bestämmelserna om ramavtal i artikel 32 i direktiv 2004/18/EG enligt Konkurrensverkets mening ge uttryck för en avvägning mellan leverantörers rätt till en så god öppenhet och förutsebarhet som möjligt å ena sidan och myndigheters och enheters behov av att möjliggöra rationella och kostnadseffektiva anskaffningar av varor, tjänster och byggentreprenader för likartade och ofta återkommande behov å andra sidan. Närmare om generalklausulen i artikel 32.2 femte stycket i direktiv 2004/18/EG 33. Generalklausulen i artikel 32.2 femte stycket i direktiv 2004/18/EG om att ramavtal inte får användas på ett otillbörligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids, får enligt Konkurrensverkets mening utgöra en motvikt till de risker för negativa effekter på konkurrensen som upphandlingar av ramavtal i vissa fall typiskt

8 Dnr 285/ (13) sett kan innebära. Förekomsten av generalklausulen får anses inskärpa vikten av att de grundläggande principerna iakttas vid ramavtalsupphandlingar. 34. Konkurrensverket delar emellertid inte Lagrådets och regeringens bedömning att generalklausulen i artikel 32.2 femte stycket endast reglerar vad som redan följer av de grundläggande principerna för offentlig upphandling i 1 kap. 9 LOU Enligt Konkurrensverkets mening torde generalklausulen i 32.2 femte stycket istället få tolkas så att det utöver vad som redan följer av de grundläggande principerna för offentlig upphandling också ställs andra och mer långtgående krav på den upphandlande myndighetens agerande vid upphandlingar av ramavtal. Att unionslagstiftaren föreskrivit en sådan ordning kan anses förenligt med de inneboende risker för negativa effekter på konkurrensen som upphandlingar av ramavtal i vissa fall typiskt sett kan medföra. 36. Exempelvis skulle mycket stora ramavtal som utan sakligt godtagbara skäl stänger ute andra leverantörer än de allra största, eller som allvarligt kan skada konkurrensen genom att den eller de leverantörer som inte antas i ramavtalet riskerar att helt försvinna från den aktuella marknaden, kunna bli föremål för ingripande av allmän förvaltningsdomstol med stöd av artikel 32.2 femte stycket i direktiv 2004/18/EG, även om de grundläggande principerna i 1 kap. 9 LOU inte har överträtts i upphandlingen. I sådana fall kan det bli aktuellt för domstolen att ge generalklausulen i artikel 32.2 femte stycket i direktiv 2004/18/EG direkt effekt, eftersom den inte har genomförts i LOU och det saknas bestämmelser i lagen som kan tolkas i enlighet med generalklausulens ordalydelse och syfte Ingripanden gentemot upphandlingar som inte avser ramavtal, men som medför liknande skadliga effekter för konkurrensen, torde däremot inte kunna ske i mål om överprövning med stöd av bestämmelserna i LOU eller i 12 Se prop. 2006/07:128 s. 333 och 614. Motsvarande generalklausuler återfinns också i direktivets bestämmelser rörande elektronisk auktion (artikel 54.8 andra stycket) och dynamiska inköpssystem (artikel 33.7 andra stycket), se prop. 2009/10:180 s. 254 angående generalklausulen vid elektronisk auktion. Möjligheten att använda dynamiska inköpssystem har inte införts i LOU. Utifrån direktivets ordalydelse och systematik torde generalklausulerna endast vara tillämpliga i dessa tre fall, och inte vid offentliga upphandlingar i allmänhet. 13 Ett annat synsätt kan emellertid vara att ingripandet sker genom en extensiv och direktivkonform tolkning av 1 kap. 9 LOU, som då ges ett vidare tillämpningsområde vid ramavtalsupphandlingar än vid upphandlingar i allmänhet. Oavsett genom vilket av dessa två metoder frågan löses i rättstillämpningen torde den praktiska effekten bli densamma vid överprövningar av ramavtalsupphandlingar.

9 Dnr 285/ (13) direktiv 2004/18/EG, om det inte också skett en överträdelse av de grundläggande principerna för offentlig upphandling. 14 Inköpscentraler Allmänt om inköpscentraler 38. I 4 kap. 22 LOU anges att en upphandlande myndighet får anskaffa varor, tjänster och byggentreprenader med hjälp av en inköpscentral. Av 2 kap. 9 a LOU framgår att en inköpscentral är en upphandlande myndighet som 1) ingår ramavtal som är avsedda för andra upphandlande myndigheter eller som 2) medverkar vid en offentlig upphandling i egenskap av ombud åt flera upphandlande myndigheter. Det är endast upphandlande myndigheter som kan utgöra inköpscentraler i lagens mening, även när inköpen är avsedda för upphandlande enheter i försörjningssektorerna När en upphandlande myndighet anlitar en inköpscentral behöver själva tjänsten att genomföra upphandlingen som inköpscentralen utför inte upphandlas enligt LOU (se bl.a. prop. 2009/10:180 s. 264 och 328). Detta torde vara skälet till att andra organisationer än upphandlande myndigheter inte får uppträda som inköpscentraler i lagens mening. Andra tjänster som en inköpscentral eventuellt erbjuder upphandlande myndigheter eller enheter måste dock upphandlas enligt respektive lag i sedvanlig ordning. 40. Reglerna om inköpscentraler kan underlätta för upphandlande myndigheter och enheter att samverka vid inköp. En samverkan kan exempelvis ske genom att en kommun och av kommunen ägda företag bildar en inköpscentral för att genomföra upphandlingar av ramavtal för vissa varor, tjänster eller byggentreprenader vilka både kommunen och de kommunala företagen har behov av. Det kan likaså röra sig om flera mindre upphandlande myndigheter i en viss ort eller region som går samman för att rationalisera inköpen av vissa varor, tjänster eller byggentreprenader. 41. De anskaffningar enligt LOU som sker genom en inköpscentral får också användas för inköpscentralens egna behov, förutsatt att detta har angetts i samband med varje upphandling. Exempelvis kan en kommun vara en inköpscentral och genomföra gemensamma upphandlingar för sina egna och andra myndigheters eller enheters behov. En inköpscentral behöver alltså inte uppträda som ett upphandlingskonsultföretag på det sätt SKI gör i förevarande upphandling. 14 En annan sak är att avtal eller ageranden i vissa fall kan vara otillåtna enligt konkurrenslagen (2008:579), oavsett om det är fråga om ramavtal eller andra upphandlingar. 15 Vissa organisationer som är verksamma i försörjningssektorerna är både att betrakta som upphandlande enheter och upphandlande myndigheter, till exempel kommunala energiföretag. Sådana upphandlande enheter får eftersom de också utgör upphandlande myndigheter uppträda som inköpscentraler.

10 Dnr 285/ (13) SKI och Statens inköpscentral hos Kammarkollegiet 42. Det finns anledning att jämföra SKI:s ramavtalsupphandlingar med dem som görs av Statens inköpscentral hos Kammarkollegiet. 43. Statens inköpscentral upphandlar och förvaltar ramavtal för statliga myndigheter. Inom området IT och telekommunikation har även kommuner och landsting kunnat ansluta sig till ramavtalen. Enligt förordning (1998:796) om statlig inköpssamordning ska myndigheter under regeringen använda de ramavtal eller andra gemensamma avtal som upphandlas av Statens inköpscentral enligt förordningen, om inte myndigheten finner att en annan form av avtal sammantaget är bättre. 44. Statens inköpscentral ska verka för att avtal enligt förordningen träffas. När en myndighet under regeringen avser att upphandla utan att använda de avtal som upphandlats enligt förordningen, ska Kammarkollegiet underrättas om skälen till detta. 45. Myndigheter som lyder under regeringen det vill säga samtliga statliga myndigheter förutom dem som lyder under riksdagen (Riksbanken, Riksrevisionen, JO och Riksdagsförvaltningen) är alltså genom en förordning i princip skyldiga att använda de ramavtal som statens inköpscentral upphandlar. 46. När SKI upphandlar ramavtal avsedda för kommuner, landsting, kommunalförbund och kommunala företag som alla är självständiga i förhållande till SKI finns ingen motsvarande författningsstyrd möjlighet att ålägga dessa myndigheter och enheter någon skyldighet att använda ramavtalen. SKI:s ramavtal kan till skillnad från ramavtalen som Statens inköpscentral upphandlar endast bygga på att upphandlande myndigheter och enheter frivilligt deltar i ramavtalen. 47. SKI kan med andra ord inte binda andra upphandlande myndigheter eller enheter till ett ramavtal än dem som själva uttryckligen har förpliktat sig att använda avtalet. Konkurrensverkets svar på förvaltningsrättens fråga 48. Konkurrensverket bedömer att frågan huruvida det sätt genom vilket SKI har angett kretsen avropsberättigade myndigheter och enheter är förenligt med LOU, ska avgöras genom en tillämpning av förbudet mot anslutning till ett ramavtal i efterhand i 5 kap. 2 första stycket LOU och artikel 32.2 andra stycket direktiv 2004/18/EG. Vid bestämmandet av förbudets närmare inne-

11 Dnr 285/ (13) börd utgör transparensprincipen en faktor av betydelse. 16 Även generalklausulen i 32.2 femte stycket i direktiv 2004/18/EG har i detta mål enligt Konkurrensverket viss, men inte avgörande betydelse. 49. Att det typiskt sett föreligger osäkerhet om deltagande myndigheters och enheters avropsvolymer i ett ramavtal, innebär enligt Konkurrensverkets mening inte att tillskapandet av ytterligare osäkerheter rörande de ekonomiska förutsättningarna för ramavtalet kan eller bör godtas. 50. I den aktuella ramavtalsupphandlingen finns i den andra bilagan till förfrågningsunderlaget myndigheter och enheter uppräknade som inte anmält intresse att delta i ramavtalet. Dessa myndigheter och enheter har enligt förfrågningsunderlaget möjlighet att själva avgöra om de i något senare skede under avtalsperiodens löptid önskar avropa från ramavtalet. 51. Att samtliga avropsberättigade myndigheter och enheter i ramavtalet på detta sätt inte har angetts tydligt, skapar en osäkerhet för leverantörer om vilka som kommer att använda ramavtalet, och därmed de ekonomiska förutsättningarna för avtalet. Denna osäkerhet är inte en följd av inneboende egenskaper hos ramavtal generellt, utan av SKI:s utformning av upphandlingen. Osäkerheten är således en följd av andra omständigheter än den generella osäkerheten kring hur stora volymer som deltagande myndigheter och enheter i ett ramavtal kommer att avropa under avtalets löptid. 52. Vidare kan de upphandlande myndigheter och enheter som endast återfinns i den andra bilagan och som inte anmält intresse i förväg att delta i ramavtalet enligt Konkurrensverket inte anses utgöra parter i ramavtalet, eftersom SKI inte kan binda en myndighet eller enhet till ett ramavtal utan att denna själv aktivt, innan upphandlingen av ramavtalet annonseras, har förpliktat sig att använda avtalet. 53. Konkurrensverket anser mot denna bakgrund att bestämmelsen i 5 kap. 2 första stycket LOU och artikel 32.2 andra stycket direktiv 2004/18/EG ska tolkas på följande sätt. 54. Det är tillåtet att i en ramavtalsupphandling ange en lista över myndigheter och enheter som får avropa från ramavtalet, under förutsättning att dessa i förväg aktivt har förpliktat sig till detta eller om de på andra förutsebara grunder kommer att använda ramavtalet. Det är däremot inte tillåtet att ange en lista över myndigheter och enheter som kan komma att avropa från ram- 16 En överträdelse av transparensprincipen kan naturligtvis också utgöra en självständig grund för ingripande, vid sidan av bestämmelserna i LOU, i mål om överprövning. I förevarande fall väljer Konkurrensverket dock att låta transparensprincipen utgöra en faktor vid bestämmandet av den närmare innebörden av bestämmelsen i 5 kap. 2 första stycket LOU.

12 Dnr 285/ (13) avtalet, när dessa inte aktivt i förväg har förpliktat sig till detta eller på andra förutsebara grunder kan förutsättas komma att använda ramavtalet. 55. Det sätt genom vilket SKI i den aktuella upphandlingen har angett kretsen avropsberättigade myndigheter och enheter i den andra bilagan till att även avse myndigheter och enheter som inte anmält intresse, är således inte förenligt med LOU. Detta gäller i princip och oavsett antalet myndigheter och enheter som i det enskilda fallet återfinns i en förteckning med motsvarande innebörd som i den andra bilagan i förevarande upphandling. Det saknar också betydelse om det är fråga om en inköpscentral som genomför ramavtalsupphandlingen i eget namn eller som ombud. 56. När det gäller förenligheten med generalklausulen i artikel 32.2 femte stycket i direktiv 2005/18/EG antecknar Konkurrensverket följande. 57. Genom ramavtalet kommer konkurrensutsättningen för en potentiellt sett mycket stor del av hela den offentliga sektorns inköpsbehov av skrivare och kopiatorer samt tjänster rörande underhåll och support av dessa i upp till fyra år ske vid ett och samma tillfälle, istället för att marknadens aktörer vid olika tillfällen under dessa fyra år ges tillfälle att konkurrera om leveranserna vid olika upphandlingar. 58. Likaså kommer avropen av de varor och tjänster som omfattas av ramavtalet endast kunna ske avseende just de offererade varorna och tjänsterna, och endast på det sätt som föreskrivs i ramavtalet, och således utesluta alternativa produkter, utföranden eller lösningar som lika bra eller bättre skulle kunna tillgodose de divergerande behoven hos upphandlande myndigheter och enheter. Detta leder till att leverantörers incitament att skapa innovativa lösningar, bättre processer och bättre kvalitet försämras. 59. Den mycket stora mängd osäkra avropsberättigade myndigheter och enheter i den andra bilagan (1 077 stycken) jämfört med mängden avropsberättigade myndigheter och enheter (70 stycken) medför vidare att det är svårt för många leverantörer särskilt små och medelstora att över huvud taget kunna beräkna rimliga anbudspriser samt planera vilka resurser som behövs för att kunna leverera det som sedermera kan komma att avropas. 60. Utformningen av SKI:s ramavtalsupphandling riskerar sammanfattningsvis enligt Konkurrensverkets bedömning på grund av vad som anförts i punkt att vara otillbörlig eller förhindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen och därmed vara oförenlig med generalklausulen i artikel 32.2 femte stycket i direktiv 2004/18/EG. 61. Konkurrensverket vill dock erinra om att verket bedömer att det sätt genom vilket SKI angett kretsen avropsberättigade myndigheter och enheter strider

13 Dnr 285/ (13) mot förbudet i 5 kap. 2 första stycket LOU och artikel 32.2 andra stycket direktiv 2004/18/EG, oavsett huruvida upphandlingen också är oförenlig med generalklausulen i artikel 32.2 femte stycket i direktiv 2004/18/EG. 62. Anskaffningar som görs genom avrop i ramavtalet av de upphandlande myndigheter och enheter som finns upptagna endast i den andra bilagan i SKI:s förfrågningsunderlag, blir då att betrakta som otillåtna direktupphandlingar. Avtal som ingåtts med leverantörer vid sådana avrop kan ogiltigförklaras enligt 16 kap. 13 LOU respektive LUF. 17 Likaså kan myndigheter och enheter som gjort sådana avrop åläggas att betala en upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 3 LOU respektive LUF. Konkurrensverkets slutsats 63. Det sätt genom vilket SKI har angett kretsen avropsberättigade myndigheter och enheter i den andra bilagan i förfrågningsunderlaget till den aktuella ramavtalsupphandlingen är inte förenligt med bestämmelsen i 5 kap. 2 första stycket LOU och artikel 32.2 andra stycket direktiv 2004/18/EG. Detta yttrande har beslutats av generaldirektören. Föredragande har varit processrådet Daniel Johansson. Dan Sjöblom Daniel Johansson Detta yttrande publiceras på Konkurrensverkets webbplats 17 Enligt lydelsen av 16 kap. LOU och LUF från och med den 1 november Dessförinnan återfanns bestämmelsen om ogiltighet av avtal vid otillåten direktupphandling i 16 kap. 15 LOU och LUF.