Upplands Väsby kommuns inköp av vindkraft

Transkript

1 KKV1015, v1.1, BESLUT Dnr 198/ (11) Upplands Väsby kommun Upplands Väsby Upplands Väsby kommuns inköp av vindkraft Beslut Det vindkraftsverksavtal som Upplands Väsby kommun planerar att ingå ska upphandlas i konkurrens i enlighet med procedurreglerna i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). Ärendet Konkurrensverket tog den 19 mars 2010 kontakt med Upplands Väsby kommun då Konkurrensverket erfarit att kommunen avsåg att fatta beslut om att köpa ett vindkraftverk samt teckna avtal om drift och övervakning av detsamma. Konkurrensverket önskade svar på frågan om det planerade inköpet av vindkraftverket samt driftavtal hade föregåtts eller skulle komma att föregås av en offentlig upphandling. Konkurrensverket önskade särskilt få belyst, om det inte var aktuellt med offentlig upphandling, vilket undantag i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) som kommunen i så fall stödde sitt handlande på. Kommunen inkom den 26 mars 2010 med en rättsutredning, tjänsteutlåtande inför kommunfullmäktigemöte och bakomliggande avtalshandlingar. Kommunen anför bl.a. följande. Kommunen har för avsikt att köpa ett nyckelfärdigt vindkraftverk i projektet Hedboberget II av O2 Vindkompaniet AB (Vindkompaniet). Avtalet om köpet av vindkraftverket kommer att ingås cirka ett år innan kommunen övertar vindkraftverket. Kommunen kommer att betala ca 37 miljoner kronor för vindkraftverket. I samband med köpet av vindkraftverket har kommunen också för avsikt att ingå ett serviceavtal med O2 Kraft AB. Serviceavtalet består av tre huvuddelar; service, underhåll och tillgänglighet samt övriga tjänster. Kommunen anför vidare att undantaget från LOU för förvärv av byggnad i 1 kap. 6 LOU kan aktualiseras vid köpet av vindkraftverket. Kommunens huvudsakliga syfte med köpeavtalet att köpa ett nyckelfärdigt vindkraftverk, dvs. en befint- Adress Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon Fax konkurrensverket@kkv.se

2 Dnr 198/ (11) lig byggnad. Byggnader som uppförs av ett byggföretag efter myndighetens anvisningar och önskemål på mark som inte ägs av myndigheten för att sedan förvärva fastigheten med den uppförda byggnaden omfattas inte av undantaget i 1 kap. 6 LOU utan anses vara en byggentreprenad i LOU:s mening. I det nu aktuella fallet har inte kommunen haft något inflytande i frågor rörande uppförandet av vindkraftverket, såsom vindkraftverksmodell, placering av vindkraftverket etc. Vindkraftverken byggs snarare i enlighet med de specifikationer som Vindkompaniet satt upp vilka kommunen accepterar. Det kan emellertid konstateras att avtalet avseende köp av vindkraftverket kommer att ingås före det att vindkraftverket är uppfört. Kommunen kommer även att erlägga betalning för vindkraftverket vid tidpunkter då detta inte är uppfört. Det är också en förutsättning för Vindkompaniet att köpeavtal ingås för att uppförandet av vindkraftverk ska äga rum. En avgörande fråga för om vindkraftverket borde ha upphandlats bör vara om vindkraftverket hade byggts även om kommunen inte hade varit köpare. Om så är fallet bör vindkraftverket anses vara en befintlig byggnad i det klassiska direktivets och LOU:s mening. Enligt uppgift ingår alla köpare avtal på villkor som innebär att avtal och betalning erläggs vid en tidpunkt då vindkraftverket inte är uppfört. Kommunen har för avsikt att köpa ett av totalt sex vindkraftverk. Det är troligt att det aktuella vindkraftverket skulle ha blivit sålt till någon annan intressent för det fall kommunen inte visat intresse att köpa vindkraftverket. Mot denna bakgrund är kommunens uppfattning att det är troligt att vindkraftverket hade byggts och sålts till en annan köpare för det fall kommunen inte hade visat intresse. Denna omständighet talar för att vindkraftverket ska anses vara en befintlig byggnad och omfattas av undantaget i 1 kap. 6 LOU. Kommunens huvudsakliga syfte med kontraktet är att köpa ett nyckelfärdigt vindkraftverk. Syftet med kontraktet är alltså att köpa en befintlig byggnad på annans mark, vilket är ytterligare en omständighet som talar för att köpet av vindkraftverket omfattas av undantaget i 1 kap. 6 LOU. Upplands Väsby kommun har beretts tillfälle att yttra sig över Konkurrensverkets utkast till beslut. Kommunen inkom med ett yttrande den 20 april Kommunen anför sammanfattningsvis följande. Av 1 kap. 2 LUF framgår att lagen ska tillämpas för upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster inom försörjningssektorerna. Av 1 kap. 4 punkt 2 LUF följer att lagen omfattar upphandling av verksamheter som består av att leverera el till publika nät. Med publikt nät avses enligt 2 kap. 15 LUF ett nät som är avsett för att tillhandahålla tjänster för allmänheten inom de verksamheter som omfattas av lagens tillämpningsområde. Kommunen avser förvärva ett nyckelfärdigt vindkraftverk. Vindkraftverket kommer att producera el som ska levereras till ett publikt nät som avses i 1 kap. 4 LUF. Detta innebär att kontraktet avser upphandling inom försörjningssektorerna och LUF ska därför tillämpas.

3 Dnr 198/ (11) Omständigheter som har betydelse för kvalificeringen av ett kontrakt i ett upphandlingsrättsligt hänseende relaterar främst till avtalets huvudsakliga syfte och utformning. Det kan noteras att EU-domstolen har sett till avtalets huvudsakliga syfte oavsett vad det är för typ av kontrakt som ska klassificeras och oavsett om klassificeringen skulle medföra att kontraktet är undantaget upphandlingsdirektiven. Kommunen köper inte ett "koncept" som inkluderar avtal avseende t.ex. vindkraftturbinleverantör och leverans av energi samt ett antal kringtjänster gällande bl.a. service. Tvärtom finns det ett flertal omständigheter som tydligt indikerar att det huvudsakliga syftet med avtalet är att förvärva vindkraftverket. De formuleringar som återfinns i förvärvsavtalet visar att det är parternas avsikt och huvudsakliga syfte med förvärvsavtalet att kommunen förvärvar vindkraftverket. Vad gäller avtalet med vindkraftverkturbinleverantören bör särskilt noteras att kommunen inte träffar något avtal med någon sådan leverantör. Turbinen ingår som en integrerad del av det nyckelfärdiga vindkraftverk som kommunen förvärvar av Vindkompaniet. Priset för det nyckelfärdiga vindkraftverket till cirka 34,3 miljoner kronor. Priset för övriga tjänster uppskattas till 2,6 miljoner kronor. Priset för vindkraftverket uppgår alltså till cirka 93 procent av den totala köpeskillingen. Det nu sagda indikerar tydligt att det är köpet av vindkraftverket som är det huvudsakliga syftet med vindkraftverket. Det kan konstateras att tjänsterna avseende service, underhåll och tillgänglighet är av underordnad betydelse till köpet av vindkraftverket. Tjänsterna har också ett mycket nära samband med köpet av vindkraftverket. Vad gäller underhåll och tillgänglighet kan konstateras att tillverkarna av turbiner uppställer krav på att tjänsten underhåll och tillgänglighet ska ingå vid köp av vindkraftverk och att det inte går att köpa ett vindkraftverk utan denna tjänst. Anledningen härtill är att garantipaketet från turbinleverantören förutsätter att turbinleverantören ges möjlighet att under de två första åren utföra intrimning och justeringar av vindkraftverket. Avtalskonstruktionen används av i princip samtliga vindkraftverkturbinleverantörer. Denna del kan inte brytas ut eftersom ingen annan skulle vara beredd att lämna dessa garantier då de är så sammanflätade med leverans och montage av turbinen. För det fall avtalet om underhåll och tillgänglighet faller under LUF alternativt LOU ska detta undantas från kravet på annonserad upphandling enligt 4 kap. 2 p. 3 LUF eller 4 kap. 5 p. 2 LOU. Vad avser övriga tjänster är kommunen inte bunden att köpa dessa. Den delen av serviceavtalet utgör endast en från Vindkompaniets sida ensidig utfästelse att erbjuda kommunen tjänster. Vid köp av vindkraftverk är det sedvanligt att köparen förbinder sig att ingå avtal angående försäkring, leverans av producerad el från vindkraftverket och avtal

4 Dnr 198/ (11) som är nödvändiga för leverans av el till vindkraftverket. Kommunen har alltså inte köpt något särskilt "koncept" utan köpt ett vindkraftverk på det sätt som en sådan överlåtelse normalt sätt görs. Det ingår inte någon försäkring i förvärvet av vindkraftverket, vare sig i förvärvsavtalet eller i något annat avtal. Syftet med kravet från Vindkompaniet att köparen har en försäkring är att skydda övriga köpare i vindkraftparken. Det ligger i sakens natur att el som produceras av vindkraftverket måste levereras ut på elnätet, det är dock inte fråga om ett upphandlingspliktigt inköp utan om en avyttring. Avtal av el till vindkraftverket är nödvändiga för att detta ska kunna fungera, avtalen är av underordnad betydelse till förvärvet och kostnaden är försumbar. Avtalet avseende vindkraftturbinleverantör avser dels ett sekretessavtal som vindkraftverkturbinleverantören kräver att en ägare till ett vindkraftverk ingår och detta är inte att betrakta som ett inköp. Vidare avses avtal om leverans och montage samt avtal om underhåll och tillgänglighet. Sammanfattningsvis och mot bakgrund av vad som ovan konstaterats är transaktionen och avtalets huvudsakliga syfte att förvärva en byggnad, vindkraftverket, varför undantaget i 1 kap. 19 LUF kan tillämpas. Principen om undantags restriktiva tolkning kan inte medföra att undantaget ska tolkas så strikt att det inte får förekomma någon annan avtalsprestation förutom köpet av en byggnad för att kunna tillämpa undantaget i 1 kap. 19 LUF. I detta sammanhang ska dessutom EU-domstolens avgörande i mål C-536/07 beaktas. I målet skulle EU-domstolen göra en rättslig kvalificering av en transaktion med inslag av flera olika prestationer, däribland ett hyresavtal. EU-domstolen såg då till det huvudsakliga syftet med kontraktet för klassificeringen av kontraktet. Antalet geografiska platser som har optimala förhållanden för vindkraftverk är kraftigt begränsade till följd av en rad olika omständigheter. För att ett geografiskt läge ska vara lämpligt för vindkraftverk krävs att väderleksförhållanden är gynnsamma, att det inte finns något naturskyddsintresse, att det är möjligt att ingå ett arrendeavtal med markägaren, att platsen är nära till befintligt elnät, att tillstånd erhålles från myndigheter etc. Den el som kommunens vindkraftverk kommer att producera kommer att understiga kommunens förbrukning av el. Den el som produceras kommer att tillföras det svenska stamnätet och ingå i den sammanlagda elproduktionen som registreras på den nordiska elbörsen Nord Pool. Eftersom all el tillförs stamnätet kommer dock inte kommunen att förbruka just den el som produceras genom vindkraftverket, utan kommer att få avräkna den el som vindkraftverket producerar från de inköp av el som kommunen gör. Den finns således inte någon elkabel mellan kommunens vindkraftverk och kommunens förbrukande anläggningar. Kommunens förvärv av vindkraftverket uppfyller därmed de förutsättningar som är nödvändiga för att Kommissionens undantag, meddelat enligt 1 kap. 23 LUF,

5 Dnr 198/ (11) avseende produktion och försäljning av el i Sverige ska tillämpas. Kommunens förvärv av det ifrågavarande vindkraftverket innebär att kommunen kommer att inleda verksamhet som avser produktion av el. I samband med kommunens förvärv av vindkraftverk kommer kommunen även att ingå avtal som är nödvändiga för att den avsedda verksamheten ska kunna bedrivas. Av det ovan anförda följer att de avtal som kommunen kommer att ingå i samband med förvärvet av vindkraftverket från Vindkompaniet omfattas av Kommissionens undantag eftersom avtalen ingås i avsikt att göra det möjligt för kommunen att bedriva produktion och försäljning av el. I avsaknad av de ovan nämnda avtalen kan inte någon produktion av el bedrivas. Det är därför en absolut nödvändighet att avtalen tecknas för att kommunen ska kunna utöva den avsedda verksamheten. I kommunens tjänsteutlåtande den 19 mars 2010 uppges bland annat att den ekonomiska vinsten med att äga ett vindkraftverk för egen elproduktion vilar på tre parametrar: - vindkraftverk är befriade från energiskatt à 28 öre/kwh. - elcertifikaten som produceras kan säljas till dyrare pris. / /. - Producenten undgår uttagsskatt vid användning av egenproducerad el. Det är organisationsnumret som avgör om elen går till producenten. (Uttagsskatt belastar el som säljs till tredje part, dvs. om hyresavtalet uttryckligen urskiljer el som en egen post på hyresfakturan). Sammantaget är bedömningen enligt kalkylen att ägandet av ett vindkraftverk ger en årlig kostnadssänkning för kommunens energiförbrukning motsvarande cirka 1 miljon kronor. Skäl Rättsläget Upphandlingslagstiftningen bygger i huvudsak på EU-direktiv. 1 EU har genom dessa direktiv infört gemensamma bestämmelser om upphandling inom unionens hela inre marknad. Upphandlingslagstiftningen ska tolkas och tillämpas i enlighet med direktivens syfte och lydelse samt EU-domstolens praxis. Även de grundläggande principerna 2 som härrör ur EUF-fördraget ska iakttas vid upphandlingar. 1 Direktiv 2004/18/EG om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster. 2 Bl.a. likabehandlingsprincipen (inkl. principen om icke-diskriminering), principen om ömsesidigt erkännande, proportionalitetsprincipen och transparensprincipen.

6 Dnr 198/ (11) En upphandling anses påbörjad när den upphandlande myndigheten beslutat om vilket upphandlingsförfarande som ska tillämpas. 3 LOU är enligt 1 kap. 2 tillämplig på upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster samt byggkoncessioner. Enligt 2 kap. 10 LOU avses med kontrakt ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor som 1. sluts mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer, 2. avser utförande av byggentreprenad, leverans av varor eller tillhandahållande av tjänster, och 3. undertecknas av parterna eller signeras av dem med en elektronisk signatur. Det beräknade förväntade värdet av ett kontrakt avgör vilket förfarande som ska tillämpas vid dess tilldelning. När värdet överstiger ett visst tröskelvärde ska upphandlingen handläggas enligt de direktivstyrda delarna i LOU. Enligt huvudregeln ska upphandlingar annonseras och alla leverantörer ska få lämna anbud respektive ansöka om att få lämna anbud. Ett kontrakt får i vissa i upphandlingslagstiftningen specificerade undantagsfall direktupphandlas (4 kap. 5 och 15 kap. 5 LOU). Det är bl.a. tillåtet om tjänsterna av tekniska skäl eller på grund av ensamrätt kan utföras endast av viss leverantör, eller om det är absolut nödvändigt att genomföra upphandlingen, men synnerlig brådska orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses och inte heller kan hänföras till den upphandlande myndigheten uppkommit. Enligt 1 kap. 6 första punkten LOU gäller inte lagen för kontrakt som avser förvärv av fastighet, arrenderätt, hyresrätt, bostadsrätt, tomträtt, servitutsrätt eller någon annan rätt till fastighet. Med fastighet avses det som enligt jordabalken utgör eller tillhör en fastighet. Även befintlig byggnad som tillhör någon annan än ägaren till jorden ska anses utgöra en fastighet. Motsvarande bestämmelse finns i artikel 16 i direktiv 2004/18/EG. Uppräkningen i LOU av olika rättigheter med anknytning till fastigheter är avsedd att motsvara direktivets förvärv eller hyra av befintliga byggnader eller annan fast egendom eller rättigheter till sådan egendom. Direktivet medger inte undantag utöver de fall som anges i artikeln (prop. 2006/07:128 sid. 291). I beaktandesats 24 till direktivet motiveras undantaget med att dessa typer av inköp har särdrag som gör att reglerna för offentlig upphandling inte bör tillämpas. Enligt 1 kap. 1 jordabalken är fast egendom jord. Enligt 2 kap. 2 jordabalken hör till en fastighet byggnader, ledningar, stängsel och andra anläggningar som har anbragts inom fastigheten för stadigvarande bruk m.m. Till en fastighet hör även en sådan byggnad eller annan anläggning som är uppförd utanför fastigheten, om den är avsedd för stadigvarande bruk vid utövandet av ett servitut till förmån för fastigheten och inte hör till den fastighet där den finns. Detsamma 3 Prop. 2006/07:128 s. 447

7 Dnr 198/ (11) gäller i fråga om en ledning eller annan anordning för vilken ledningsrätt har beviljats, om det vid en förrättning enligt ledningsrättslagen (1973:1144) har förordnats att rätten skall höra till fastigheten. Som byggnader räknas inte bara hus utan också murar, broar, bryggor och alla slags uppbyggda konstruktioner. Det är inte nödvändigt att byggnaden sträcker sig ovan jordytan. Byggnaden måste dock vara uppförd på fastigheten (prop. 1966:24 s. 60). Enligt 8 kap. 2 p. 6 plan- och bygglagen (1987:10) (PBL) räknas vindkraftverk till annan anläggning än byggnad som det krävs bygglov för. I prop. 2006/07:128 s. 290 anges att det är oklart vad som avses med begreppet befintlig byggnad i direktiv 2004/18/EG. Sannolikt är avsikten att klargöra att undantaget inte omfattar byggentreprenadkontrakt 4, vilka faller inom LOU: s tilllämpningsområde. Av EU-domstolens praxis framgår att bestämmelser om undantag ska tolkas restriktivt och att det är den som åberopar undantaget som ska visa omständigheter som gör undantaget tillämpligt (se mål C-20/01 och C-28/01 Europeiska kommissionen mot Förbundsrepubliken Tyskland). Enligt 1 kap. 4 lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF) omfattas en verksamhet av LUF bland annat om den består av leverans av el till fasta publika nät. Av 1 kap. 23 LUF framgår att lagen inte gäller för verksamhet som, i den medlemsstat där den utövas, är direkt konkurrensutsatt på marknader med fritt tillträde. Bedömningen av om en verksamhet är direkt konkurrensutsatt görs av Europeiska kommissionen efter begäran av en upphandlande enhet mot bakgrund av objektiva kriterier som grundar sig på fördragets konkurrensbestämmelser (direktiv 2004/17/EG art. 30). Tillträdet till marknaden betraktas som fritt om medlemsstaten har genomfört och tillämpar de bestämmelser i unionsrätten som anges i bilaga XI till direktiv 2004/17/EG. Bakgrunden till bestämmelsen är att hänsyn ska kunna tas till effekterna av pågående eller kommande konkurrensutsättning (direktiv 2004/17/EG beaktandesats 40) inom en viss sektor. I oktober 2007 beviljade kommissionen undantag, mot bakgrund av denna bestämmelse, gällande kontrakt för produktion och försäljning av el på grossist- och 4 Med byggentreprenadkontrakt avses kontrakt som 1. avser utförande eller både projektering och utförande av arbete som är hänförligt till en verksamhet som anges i bilaga 1, eller 2. medför att ett byggnadsverk realiseras, oavsett hur kontraktet utformas, enligt krav som ställs upp av den upphandlande myndigheten (3 kap. 2 LOU). Exempel på ett byggentreprenadkontrakt kan vara att en myndighet som behöver lokaler och som i stället för att låta uppföra en byggnad på egen mark låter ett byggföretag uppföra en byggnad efter myndighetens anvisningar på mark som inte ägs av myndigheten för att sedan förvärva fastigheten med den uppförda byggnaden (prop. 2006/07:128 s. 290 f.).

8 Dnr 198/ (11) detaljistnivå i Sverige. Detta innebär att upphandlande enheter inte behöver tilllämpa upphandlingslagstiftningen när de producerar eller säljer el till grossisteller detaljistmarknaden. Enligt lagen (1994:1776) om skatt på energi (LSE) 11 kap. 2 p. 1 är elektrisk kraft inte skattepliktig om den framställts i Sverige i ett vindkraftverk av en producent som inte yrkesmässigt levererar elektrisk kraft. Enligt 11 kap. 5 p. 2 samma lag är den skattskyldig som i Sverige yrkesmässigt levererar av honom framställd skattepliktig elektrisk kraft eller av annan framställd elektrisk kraft (leverantör). Bedömning Enligt Konkurrensverkets bedömning utgör avtalet ifråga ett avtal med ekonomiska villkor mellan en upphandlande myndighet och en fristående juridisk person, och därmed ett kontrakt i upphandlingsrättslig mening. Sådana kontrakt omfattas enligt huvudregeln av upphandlingslagstiftningen och ska tilldelas i enlighet med de förfaranden som föreskrivs i upphandlingsreglerna. Tillämplig lag Vissa verksamheter såsom organisationer som bedriver verksamhet inom energisektorn är upphandlande enheter inom försörjningssektorerna och kan därmed tillämpa LUF istället för LOU. För försörjningssektorerna är utgångspunkten inte vilket syfte verksamheten har utan avgörande är i stället vilken typ av verksamhet som en upphandlande enhet eller annat organ bedriver. Enligt kommunen kommer vindkraftverket att producera el som ska levereras till ett publikt nät som avses i 1 kap. 4 LUF. Detta innebär enligt kommunen att kontraktet avser upphandling inom försörjningssektorerna och LUF ska därför tillämpas. Enligt 1 kap. 4 omfattas en verksamhet av LUF bland annat om den består av leverans av el till fasta publika nät. Fråga är därför om Upplands Väsby kommun genom det aktuella vindkraftverket kan anses leverera el till ett fast publikt nät. Härvid finns skäl att se på leveransbegreppet vid inmatning av el på nätet. Skatteverket har tagit ställning i denna fråga. 5 Skatteverket anser att enbart den omständigheten att en elproducent matar in el på ett elnät, där elen sammanblandas med el av annat ursprung, inte medför att producenten ska anses leverera elen, i den mening som avses i 11 kap och 5 2 LSE. Skatteverket anser att en förutsättning för att en producent i denna mening ska anses leverera el är att producenten dessutom överlåter elen till någon annan genom försäljning eller genom annat avtal om överlåtelse. 5 Skatteverkets ställningstagande, , dnr /111

9 Dnr 198/ (11) En förutsättning för den skattebefrielse som kommunen eftersträvar är bland annat att konsumtionen av el är större än produktionen. Vindkraften ska också ägas av samma juridiska person som konsumerar elen. Ingen el får säljas eller på annat sätt debiteras annan juridisk enhet. Med hänsyn till ovanstående måste enligt Konkurrensverkets mening det aktuella vindkraftverkets produktion av el ses som el som produceras för kommunens eget behov och interna bruk. Detta oavsett att elen rent faktiskt går ut i ett publikt nät. Kontraktet kan därmed inte heller undantas från LUF: s tillämpningsområde med anledning av det undantag för produktion och försäljning av el på grossist- och detaljistmarknaderna som Sverige meddelats. Fastighetsundantaget Enligt 1 kap. 6 första punkten LOU gäller inte lagen för kontrakt som avser bl.a. förvärv av fastighet, hyresrätt eller någon annan rätt till fastighet. Frågan är om det aktuella vindkraftverket kan anses vara byggnad i lagens mening och om undantaget i så fall kan åberopas avseende denna. Även så kallad byggnad på ofri grund är en fastighet i LOU:s mening vilket framgår av 1 kap. 6 sista stycket. Mot bakgrund av detta sammantaget med jordabalkens definition av fastighetsbegreppet bedömer Konkurrensverket att ett vindkraftverk i sig kan anses vara en byggnad i LOU:s mening. Fråga uppkommer huruvida inköpet av aktuellt vindkraftverk kan undantas från upphandlingsreglernas tillämpning med anledning av undantaget i 1 kap. 6 avseende förvärv av fastighet. Syftet med det aktuella avtalet är enligt kommunen att köpa ett nyckelfärdigt vindkraftverk. Detta syfte framgår av avtalets lydelse. Av avtalet framgår emellertid att kommunen även förbinder sig att ingå avtal angående exempelvis försäkring, leverans av producerad el från vindkraftverket och avtal som är nödvändiga för leverans av el till vindkraftverket. I köpeavtalet är ett serviceavtal mellan kommunen och 02 Kraft AB inkluderat. Enligt detta avtal ska 02 Kraft AB bl.a. sköta driften av vindkraftverket och ingå avtal med en vindkraftverksturbinleverantör. 02 Kraft AB ska även erbjuda kommunen ytterligare tjänster under avtalsperioden. Serviceavtalet har en löptid på fem år med möjlighet till en förlängning på två år enligt den avtalsversion som Konkurrensverket tagit del av. Kommunen har invänt att de tillkommande avtalen är absolut nödvändiga för att över huvud taget kunna förvärva vindkraftverket och att det dessutom råder sedvana på området innebärande att dessa avtal alltid krävs för att kunna genomföra ett köp av vindkraftverk. Vidare anför kommunen att eftersom dessa avtal inte

10 Dnr 198/ (11) ingås mellan Vindkompaniet och kommunen, så är de inte relevanta för kvalificeringen av köpeavtalet rörande vindkraftverket. Av EU-domstolens dom i mål C-29/04 (Mödling) framgår att en kontraktstilldelning ska bedömas med beaktande av samtliga däri ingående moment jämte deras syfte och inte utifrån ett strikt kronologiskt förlopp (punkt 41). Oaktat att syftet i detta fall inte var att skapa en artificiell konstruktion för att kringgå upphandlingsreglerna, bör samma synsätt kunna tillämpas i detta fall vid bedömningen av syftet med nu aktuell avtalskonstruktion. Enligt Konkurrensverkets mening saknar eventuell på marknaden föreliggande sedvana och formell avtalsmotpart betydelse för den upphandlingsrättliga bedömningen av kommunens förvärv i detta fall. Av köpeavtalet framgår av punkten 14 att kommunen förbinder sig att ingå en rad olika avtal. Kommunen är därmed avtalsrättsligt förpliktad att ingå de uppräknade avtalen. Några av avtalens innehåll är dessutom bilagda köpeavtalet i färdig form. Det går således inte att se dessa avtal som separata i förhållande till köpeavtalet. Syftet med köpet kan därmed inte, utifrån dessa omständigheter, sägas vara att endast förvärva ett nyckelfärdigt vindkraftverk. Syftet torde närmast vara att förvärva miljövänlig el till ett lågt pris. Kommunen har anfört att Nämnden för offentlig upphandling (NOU) har tillämpat det så kallade hyresundantaget i LOU för ett icke rent hyresavtal som innehöll diverse kringtjänster såsom konferensservice. NOU bedömde att kringtjänsterna inte kan anses ge avtalet en sådan karaktär att dess huvudsakliga innebörd avser utförande av konferenstjänster. NOU uttalade att Avtalsförhållandet mellan kommunen och Folkets hus omfattar en liten del tjänster som i sig, vid en tillräcklig omfattning, normalt skall upphandlas enligt LOU. I det aktuella ärendet ger nyttjanderätten till lokalerna kombinerat med kringtjänsterna dock avtalet en karaktär av avtal om nyttjanderätt till fast egendom. 6 Kommunen har uppgett att vissa tjänster avseende underhåll och tillgänglighet är absolut nödvändiga för köpet av vindkraftverkverket. Enligt Konkurrensverkets mening visar detta, tvärtemot de omständigheter som förelåg i NOU:s beslut ovan, att kringtjänsterna ger vindkraftsinköpet ett annat syfte än köp av byggnad och att inköpet därmed inte är ett sådant avtal om förvärv av fast egendom eller byggnad som enligt 1 kap. 6 LOU är undantagna från lagens tillämpningsområde. Undantaget motiveras med att dessa typer av inköp har särdrag som gör att reglerna för offentlig upphandling inte bör tillämpas. Enligt Konkurrensverkets uppfattning är undantaget avgränsat till att omfatta de särskilda förhållanden som råder på fastighetsmarknaden. Det vill säga i de fall placeringen av fastigheten 6 NOU:s beslut den 23 augusti 2007 med dnr 2005/

11 Dnr 198/ (11) som avses i undantaget är beroende av verksamheten som ska bedrivas på det stället och där marknaden är begränsad till det antal fastigheter som är ute till försäljning vid inköpstillfället. Kommunen har påstått att antalet geografiska platser som har optimala förhållanden för vindkraftverk är kraftigt begränsade till följd av en rad olika omständigheter såsom gynnsamma väderleksförhållanden, naturskyddsintresse, arrendeavtal med markägaren, att platsen är nära till befintligt elnät, att tillstånd erhålles från myndigheter etc. Därför är det viktigt att det är just det aktuella vindkraftverket i Hedboberget som förvärvas. Mot detta invänder Konkurrensverket att enbart O2 har sju vindkraftsparker igång, åtta vindkraftsparker med tillstånd (däribland Hedboberget) samt nio projekt under utveckling. Härutöver finns ett flertal andra aktörer på marknaden. Enligt EU-domstolens rättspraxis ska undantag från upphandlingslagstiftningen tolkas restriktivt och det är den som åberopar undantaget som ska visa att detta är tillämpligt. Mot bakgrund av det ovan anförda anser Konkurrensverket att kommunen inte visat detta. Konkurrensverket bedömer således att vindkraftverket ska upphandlas i konkurrens i enlighet med LOU:s procedurregler. I annat fall är inköpet enligt Konkurrensverkets mening att anse som en otillåten direktupphandling. Detta beslut har fattats av generaldirektören. Föredragande har varit Ann Fryksdahl. Dan Sjöblom Ann Fryksdahl Kopia till Sveriges Kommuner och Landsting Energimyndigheten Svensk Energi Detta beslut publiceras på Konkurrensverkets webbplats