Sundbybergs stad överväger att investera i ett eller flera befintliga eller

Transkript

1 PM Angående: Köp av andel i vindkraftverk Klient: Sundbybergs stad Datum: BAKGRUND Sundbybergs stad överväger att investera i ett eller flera befintliga eller projekterade kommunalt ägda vindkraftverk. Syftet är att förse stadens egen verksamhet med miljövänlig el på ekonomiskt fördelaktiga villkor. Sigtuna kommun äger ett vindkraftverk och projekterar ytterligare ett och har ställt i utsikt möjligheten för Sundbybergs stad att bli delägare i detta/dessa genom att kommunerna går samman genom delägarskap som manifesteras i ett enkelt bolag för denna verksamhet. Gärde Wesslau Advokatbyrå har fått i uppdrag att utreda de rättsliga förutsättningarna för ett sådant projekt, samt att i nästa led bistå vid upprättande av avtal för att reglera kommunernas samarbete. I detta PM går vi igenom och behandlar översiktligt de viktigaste juridiska frågorna kring det tilltänkta vindkraftsprojektet

2 2 RÄTTSLIG UTREDNING 2.1 Energiskattebefrielse En viktig ekonomisk premiss för den tilltänkta vindkraftsinvesteringen är att elleveranserna från kraftverket till kommunens verksamheter inte utlöser energibeskattning. Den som yrkesmässigt framställer eller yrkesmässigt levererar av honom framställd elektrisk kraft är skyldig att betala energiskatt, enligt 11 kap. 5 första stycket lag (1994:1776) om skatt på energi (LSE). Med yrkesmässigt menas att leveransen sker i en näringsverksamhet och med leverans menas att elen överlåts till någon annan genom försäljning eller annat avtal om överlåtelse. Att skicka ut el i det publika nätet utan att ta betalt är sannolikt inte i sig att betrakta som överlåtelse till någon annan. Enligt 11 kap. 2 LSE är elektrisk kraft inte skattepliktig om den framställs i ett vindkraftverk i Sverige av en producent som inte yrkesmässigt levererar elektrisk kraft. Om Sundbybergs stad ensam heläger ett vindkraftverk som endast levererar el till kommunens egen förbrukning uppkommer inte skattskyldighet. Vid samarbete med annan part ska följande beaktas. Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) har nyligen bedömt ett fall där två aktiebolag tillsammans ägde och drev ett vindkraftverk, ett samarbete som 2(12)

3 rättsligt konstituerar ett s.k. enkelt bolag. 1 Enligt parternas avtal fick vardera parten endast använda producerad el som motsvarade respektive ägarandel i anläggningen. Den producerade elen var enligt vad som upplysts i målet avsedd att täcka energibehovet i respektive bolags egen verksamhet. HFD fann att varken formen eller villkoren för samverkan ledde till att det var fråga om yrkesmässig produktion eller leverans av elektrisk kraft. Vidare konstaterade domstolen att den omständigheten att en av bolagsmännen i det enkla bolaget kunde sälja eller på annat sätt överlåta sin andel av den producerade elen till någon annan, inte i sig medförde att den andra bolagsmannen skulle anses yrkesmässigt leverera el från anläggningen. Motsatt utgång blev det i ett fall där en ekonomisk förening levererade el från ett av föreningen helägt vindkraftverk till sina medlemmar. 2 Föreningens verksamhet ansågs vara yrkesmässig trots att den inte hade vinstsyfte, och leveransen av el till medlemmarna ansågs utgöra överlåtelse till annan. Skatteverket har vidare uttalat att enbart det faktum att elen, på vägen från vindkraftverket till ägarens verksamheter där den ska konsumeras, matas in i 1 HFD dom den 10 maj 2012, mål nr Se även HFD:s dom den 10 maj 2012, mål nr HFD dom den 10 maj 2012, mål nr (12)

4 det publika nätet och sammanblandas med el som levereras till allmänheten, inte innebär att leveransen ska anses vara yrkesmässig. 3 När det har konstaterats att en elproducent är skattskyldig innebär detta att all skattskyldigheten omfattar samtliga leveranser från producenten, även sådan produktion som producenten själv tar i anspråk för sitt eget behov. Slutsatser angående energibeskattningen Staden kan undvika energisbeskattning genom att äga ett vindkraftverk antingen ensam eller tillsammans med en annan juridisk person i ett enkelt bolag, förutsatt att staden endast tar ut en andel av den producerade elen som motsvarar dess ägarandel i vindkraftverk, samt endast använder elen för eget bruk och inte till någon del levererar el från vindkraftverket till någon annan. För skattefrågan gör det ingen skillnad om staden skulle köpa in sig i ett befintligt kraftverk eller projektera ett nytt kraftverk tillsammans med sin samarbetspartner. Skattskyldighet skulle dock uppkomma om Sundbybergs stad skulle gå samman med Sigtuna om att äga ett vindkraftverk genom ett gemensamt aktiebolag, handelsbolag, en ekonomisk förening eller 3 Skatteverkets ställningstagande den 6 oktober 2008, dnr /111. 4(12)

5 annan juridisk person. Den samägda juridiska personen skulle i sådant fall anses yrkesmässigt leverera el till respektive kommun. Skattskyldighet skulle också uppkomma också om Sundbybergs stad skulle äga sin andel i vindkraftverket genom ett av staden ägt energibolag, eftersom detta bolag bedriver yrkesmässig produktion och/eller leverans av annan el till andra och således är skattskyldigt för all sin verksamhet med produktion och leverans av el. För att undvika skattskyldighet måste parternas samverkan regleras i ett avtal som föreskriver att parterna vid varje tidpunkt endast får använda producerad el som motsvarar ägarandelen i anläggningen. El som inte utnyttjas av en bolagsman ska inte tillgodoräknas den andra bolagsmannen. I avtalet bör anges att producerad el endast ska användas för att täcka energibehovet i kommunens egen verksamhet. För att undvika skattskyldighet får ett eventuellt överskott från vindkraftverket inte överlåtas vidare från kommunen till någon annan juridisk eller fysisk person, inklusive kommunens helägda bolag, och oavsett om det skulle ske vederlagsfritt. 5(12)

6 2.2 Juridisk form för samarbete enkelt bolag Som framgått ovan innebär skattereglerna att parterna inte bör äga vindkraftverket genom ett gemensamt ägt aktiebolag eller annan juridisk person. Istället bör Sundbybergs stad och dess samarbetspartner äga var sin andel direkt i själva vindkraftverket och dela på den producerade elen i proportion till sina ägarandelar. Ett sådant samarbete ger automatiskt upphov till ett enkelt bolag mellan parterna. 4 Sigtuna kommuns förslag om att samarbeta i enkelt bolag framstår därför i praktiken som den enda säkra samarbetsformen för att undvika energibeskattning. Ett enkelt bolag ska inte registreras. Om så sker blir det istället ett handelsbolag. Ett enkelt bolag är inte en självständig juridisk person och kan inte ha rättigheter eller förpliktelser. Alla rättigheter och förpliktelser med anknytning till projektet ligger således kvar hos avtalsparterna/bolagsmännen. Att samarbetet klassificeras som ett enkelt bolag har inte i sig någon avgörande civilrättslig betydelse. Det finns särskilda lagregler om enkla bolag, 5 men dessa är dispositiva, vilket innebär att parterna är fria att utforma sitt rättsförhållande på det sätt som passar dem. 4 Lagen om samäganderätt är då inte tillämplig, eftersom egendomen ingår i ett bolagsförhållande, se NJA 1980 s Se lag (1980:1102) om handelsbolag. 6(12)

7 2.3 Hur bör vindkraftsprojektet regleras i avtal? De avtal som behövs är huvudsakligen ett förvärvsavtal, varigenom Sundbybergs stad blir ägare till en andel i ett vindkraftverk, samt ett avtal som reglerar parternas inbördes rättigheter och skyldigheter i samägandet och samarbetet kring driften av kraftverket. Vidare kan antas att det behövs ett antal avtal med tredje part rörande drift, service, underhåll, försäkringar, m.m. Beträffande förvärvsavtalet är flera alternativ tänkbara. Det kan t.ex. vara fråga om köp av en andel i ett befintligt vindkraftverk som idag finns i Sigtunas kommuns ägo. Man kan också tänka sig att parterna tillsammans köper ett färdigt vindkraftverk av en tredje part, eller går ihop om en gemensam beställning av entreprenad av ett nytt kraftverk. Vidare kan det vara fråga om att köpa en ägarandel i en fastighet där kraftverket utgör fastighetstillbehör, eller om att köpa en andel i ett kraftverk på arrenderad mark vilket utgör byggnad på ofri grund. En närmare utredning av hur förvärvsavtal och samarbetsavtal bör utformas förutsätter kännedom om vilket eller vilka av ovanstående alternativ som är aktuella i det gemensamma projektet mellan Sundbybergs stad och Sigtuna kommun. Nedan följer dock en allmän och översiktlig inventering av frågor som bör uppmärksammas i parternas förhandlingar och som bör regleras i avtalen. 7(12)

8 2.4 Inventering av frågor som bör regleras i avtal Förvärvsavtalet Förvärvsavtalets form och innehåll är helt beroende av om det är fråga om ett fastighetsköp, köp av byggnad på ofri grund och/eller en entreprenad. I samband med förvärvet ska det säkerställas att nödvändiga tillstånd finns, dvs. bygglov samt eventuella miljötillstånd och nätkoncession. Samarbetsavtalet Parter: Som nämnts ovan bör Sundbybergs stad av energiskatteskäl vara avtalspart, inte något av kommunens bolag. För Sundbybergs stads skattebefrielse har det dock ingen betydelse om Sigtuna kommun skulle låta ett bolag vara part i avtalet. Definition av objektet för samägandet samt angivande av ändamålet med parternas samarbete. Angivande av ägarandelar. Föreskrift om att den producerade elen ska fördelas i förhållande till ägarandelar. Avtalet bör också ange att parterna ska använda elen från kraftverket för sina egna interna energibehov. Fördelning av eventuell annan avkastning av anläggningen i förhållande till ägarandelar. 8(12)

9 Fördelning av kostnader för drift, service, underhåll, eventuella arrendeavgifter, försäkringar, etc., i förhållande till ägarandelar. Sannolikt kommer en privat entreprenör eller kommunalt bolag anlitas för drift, service och underhåll. Innehav och bibehållande av för verksamheten nödvändiga tillstånd. Lojalitetsplikt. Redovisningsskyldighet och kontrollrätt avseende produktion och uttag av el ur anläggningen. Beslutsbefogenheter i angelägenheter rörande anläggningen, t.ex. investeringar. Reglering av utträde ur samarbetet och försäljning av andel i anläggningen, inklusive eventuell option för den andra bolagsmannen att förvärva andelen vid försäljning. Skiljeklausul. 2.5 Måste stadens köp av en andel i ett vindkraftverk upphandlas enligt lagen om offentlig upphandling (LOU)? Det undantag från LOU som kan vara aktuellt beträffande köp av andel i vindkraftverk är det s.k. fastighetsundantaget. Enligt 1 kap. 6 LOU undantas från upphandlingsskyldigheten bl.a. förvärv av fastighet, arrenderätt, hyresrätt, bostadsrätt, tomträtt, servitutsrätt eller någon annan rättighet till fastighet. Detta inkluderar fastighetstillbehör och byggnad på ofri grund. Fastighetsundantaget 9(12)

10 tycks således täcka samtliga de olika fastighetsrättsliga varianter som kan vara aktuella för Sundbybergs stads förvärv av andel i ett existerande vindkraftverk. Bilden kompliceras dock av ett beslut som Konkurrensverket meddelat rörande Upplands Väsby kommuns köp av ett nyckelfärdigt vindkraftverk. 6 Konkurrensverket gjorde en helhetsbedömning av köpet och uttalade följande. Av avtalet framgår emellertid att kommunen även förbinder sig att ingå avtal angående exempelvis försäkring, leverans av producerad el från vindkraftverket och avtal som är nödvändiga för leverans av el till vindkraftverket. I köpeavtalet är ett serviceavtal mellan kommunen och 02 Kraft AB inkluderat. [ ] Av köpeavtalet framgår av punkten 14 att kommunen förbinder sig att ingå en rad olika avtal. Kommunen är därmed avtalsrättsligt förpliktad att ingå de uppräknade avtalen. Några av avtalens innehåll är dessutom bilagda köpeavtalet i färdig form. Det går således inte att se dessa avtal som separata i förhållande till köpeavtalet. Syftet med köpet kan därmed inte, utifrån dessa omständigheter, sägas vara att endast förvärva ett nyckelfärdigt vindkraftverk. Syftet torde närmast vara att förvärva miljövänlig el till ett lågt pris. Vidare ansåg Konkurrensverket att det inte var avgörande att kringavtalen ingicks med en annan motpart än motparten i köpeavtalet. Det var heller inte avgörande i vilken kronologisk ordning avtalen hade ingåtts. Konkurrensverket kom av dessa skäl fram till att kraftverksköpet som helhet utgjorde en transaktion som skulle upphandlas i konkurrens i enlighet med LOU:s procedurregler. 6 Konkurrensverkets beslut den 5 maj 2010, Dnr 198/ (12)

11 Enligt vår uppfattning finns svagheter i Konkurrensverkets resonemang. Det framstår som en långtgående tolkning att vid en bedömning av transaktionens huvudsakliga karaktär likställa köp av en hel vindkraftanläggning med att ingå ett enkelt avtal om leverans av el. Det finns dock anledning att räkna med risken att Konkurrensverket skulle anse att även Sundbybergs stads tilltänkta förvärv av en andel i ett vindkraftverk måste upphandlas enligt LOU. Oavsett hur själva andelsköpet i ett vindkraftverk behandlas kommer avtal rörande drift och underhåll m.m. sannolikt inte kunna undantas från LOU. För dessa avtal gäller vanliga upphandlingsregler. Detsamma gäller eventuella entreprenadarbeten. 2.6 Tillstånd för vindkraftverk För att uppföra ett nytt vindkraftverk krävs bygglov, och för att bedriva vindkraftsverksamhet krävs att utövaren, beroende på kraftverkets storlek, antingen söker tillstånd eller gör anmälan enligt miljöbalken. Enligt ellagen (1997:857) krävs nätkoncession från Energimyndigheten för att bygga eller använda en elektrisk starkströmsledning. Att enbart driva en produktionsanläggning för vindkraft är däremot inte tillståndspliktigt enligt ellagen. Om Sundbybergs stad ska köpa in sig i ett befintligt vindkraftverk får det antas att nödvändiga koncessioner och tillstånd redan finns. Detta ska dock säkerställas inför ett förvärv, och frågan ska regleras i parternas avtal. 11(12)

12 Med hänsyn till att en tillståndsprocess kan vara komplicerad, tidskrävande och kostsam bedömer vi att förekomsten av existerande tillstånd och koncessioner kan vara en viktig faktor i stadens val av samarbetspartner och investeringsobjekt. 2.7 Lokaliseringsprincipen Ägandet av ett vindkraftverk syftar till att tillgodose intresset av en miljövänlig och billig elförsörjning för Sundbybergs stad verksamheter. Anläggningen är således till nytta för kommunen och dess invånare på sådant sätt att det är förenligt med lokaliseringsprincipen, oaktat att vindkraftverket är geografiskt avlägset från kommunen. 7 Göteborg som ovan Petter Holm I arbetet har också deltagit jur. kand. Karl Larsson och jur. kand. Johan Lidén 7 Jfr rättsfallet RÅ 1976 Ab (12)