Stockholm den 24 februari 2012

Transkript

1 R-2012/0160 Stockholm den 24 februari 2012 Till Socialdepartementet S2012/430/RU Sveriges advokatsamfund har genom remiss den 1 februari 2012 beretts tillfälle att avge yttrande över Europeiska kommissionens förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om tilldelning av koncessioner, KOM(2011) 897 slutlig. Inledning Advokatsamfundet välkomnar förslaget till direktiv för reglering av tilldelning av koncessioner. Beviljande av koncessioner är för närvarande endast i begränsad utsträckning rättsligt reglerad, vilket har inneburit ett betydande mått av osäkerhet kring de rättsliga ramarna för denna form av upphandling. Denna rättsosäkerhet kan antas avskräcka myndigheter och leverantörer från koncessionsupphandling, trots att sådan upphandling annars skulle kunna vara det lämpligaste sättet att uppnå en god konkurrens och en effektiv fördelning av offentliga medel i upphandlingsförfaranden. Även om den föreslagna regleringen befinner sig i ett förberedande skede och direktivförslaget behöver viss fortsatt bearbetning, anser Advokatsamfundet att ett genomförande av den föreslagna regleringen har goda förutsättningar att ge mycket positiva effekter i form av ökad rättssäkerhet och till positiva samhällseffekter genom ökad användning av koncessioner som ett upphandlingsalternativ. Advokatsamfundet ser också positivt på att kommissionen valt att inte i större utsträckning detaljreglera, utan strävat efter att tillåta den flexibilitet som är nödvändig för att koncessionsupphandling ska utgöra en attraktiv affärsmodell. Mot denna bakgrund har Advokatsamfundet ingen erinran mot förslagen som sådana, även om ytterligare

2 2 beredning och förbättringar i flera avseenden är nödvändiga. Advokatsamfundet vill dock särskilt framhålla följande. Tillämpningsområde Till skillnad från den nuvarande regleringen på upphandlingsområdet görs i direktivförslaget för koncessionsupphandlingar ingen uppdelning mellan den klassiska sektorn och försörjningssektorn och i huvudsak inte heller någon skillnad mellan byggsektorn och tjänstesektorn. Advokatsamfundet konstaterar att det redan sett till det av kommissionen avsedda tillämpningsområdet för direktivet, från ett praktiskt perspektiv, är många olika former av upphandlingar och upphandlingskontrakt som omfattas av tillämpningsområdet för direktivförslaget. Till det kommer att Sverige hittills ofta valt att lagstifta i enlighet med direktivsregler även avseende upphandlingar under de s.k. tröskelvärdena. Skulle Sverige välja att hålla fast vid denna princip också vid implementering av direktivet för koncessionsupphandlingar, kommer det att leda till att det praktiska tillämpningsområdet för direktivet får en än större spännvidd vad gäller de former av koncessionsupphandlingar och kontrakt som regleras genom ett och samma upphandlingsdirektiv. Advokatsamfundet kan i det sammanhanget också förutse att lagstiftaren kommer att ställas inför stora utmaningar vid implementering av direktivsreglerna på koncessionsupphandlingar under tröskelvärdena. De föreslagna direktivsreglerna är genom sin flexibilitet och inte alltför höga grad av detaljreglering väl anpassade till mer omfattande bygg- och tjänstekoncessioner. Däremot kan det ifrågasättas om de i alla delar lämpar sig för koncessionsupphandlingar under tröskelvärdet där behovet av en mer detaljerad reglering av bl.a. rättssäkerhetsskäl kan vara större. Varaktigheten för koncessioner Koncessioner kännetecknas främst av att en ofta betydande ekonomisk risk ligger på koncessionsinnehavaren. Koncessioner förutsätter därför oftast relativt långvariga kontraktsförhållanden för att leverantören ska kunna få ersättning för sina kostnader, men även uppnå en tillräcklig avkastning på sin investering för att motivera risktagandet. Eftersom koncessioner tar sig mycket varierande former och omfattningar låter det sig emellertid inte göra att lagstiftningsvägen fastställa några bestämda avtalstider. Det är mot den bakgrunden välkommet att kommissionen i direktivsförslaget klargör att koncessioner måste tillåtas ha den varaktighet som krävs för att koncessionsinnehavaren inte bara ska få tillbaka gjorda investeringar och nedlagda kostnader utan också erhålla en rimlig avkastning på investerat kapital. Samtidigt noterar Advokatsamfundet att det säkerligen inte sällan kommer att råda ganska olika uppfattningar mellan koncessionsaktörerna om vad som är en rimlig avkastning. I direktivförslaget anges också att koncessioner bara ska pågå så länge att nyssnämnda syfte uppnås.

3 3 Advokatsamfundet kan se att det finns en risk att formuleringarna i direktivförslaget i denna del kan ge upphov till tolkningsproblem och en tillämpning som brister i rättssäkerhet (och som därmed ger upphov till ett omfattande antal överprövningar). Genom uttryckssättet i direktivförslaget sätts också ett stort fokus på att koncessioner inte får ha längre varaktighet än nödvändigt. Det kan i och för sig framstå som välmotiverat. Samtidigt konstaterar Advokatsamfundet att ett sådant fokus knappast lockar fler företag till att delta. Därmed bidrar det inte till att göra koncessionsupphandling till en attraktiv upphandlingsform som gagnar en fri konkurrens. Förhandling Advokatsamfundet välkomnar att direktivförslaget öppnar för den upphandlande enheten att förhandla med anbudssökandena om upphandlingskontraktets innehåll. Som nämns i direktivförslaget inbegriper koncessionsupphandlingar ofta långsiktiga och komplicerade arrangemang där det är nödvändigt med ett avsevärt mått av flexibilitet i upphandlingsoch tilldelningsprocessen. Kommissionen har uppenbart tagit fasta på att en alltför detaljerad reglering av hur förhandlingsprocessen ska gå till samt hur denna ska dokumenteras, också kan medföra att koncessionsupphandlingar framstår som en mindre attraktiv upphandlingsform. Advokatsamfundet vill samtidigt påpeka att frånvaron av detaljreglering ställer stora krav på de upphandlande enheterna att ta ansvar för att förhandlingsförfarandet inte leder till ett förbigående av de upphandlingsrättsliga grundprinciperna. Det finns ett starkt rättssäkerhetsintresse av att förhandlingsförfarandet dokumenteras på ett tillfredsställande sätt för att säkerställa att det de facto finns möjlighet till uppföljning och kontroll i dessa avseenden. Advokatsamfundet anser att bestämmelserna i direktivförslaget på detta område bör ges särskild uppmärksamhet under det fortsatta beredningsarbetet, liksom vid ett framtida nationellt genomförande. Ändringar av koncessioner under löptiden Direktivförslaget innehåller bestämmelser som detaljreglerar frågor om ändringar av koncessioner under löptiden. Bestämmelserna är av stor betydelse då de reglerar vilka ändringar som ska anses vara väsentliga och därmed kräver ett nytt förfarande för koncessionstilldelning i enlighet med direktivet. I bestämmelserna finns en ingående redogörelse för vilka bedömningskriterier som ska ligga till grund för bedömningen av om en ändring är väsentlig. Advokatsamfundet anser att det finns skäl att ifrågasätta behovet av detaljreglering på detta område. I synnerhet gäller det avseende koncessioner, som kännetecknas av relativt långa kontraktstider under vilka de förändrade omständigheter som kan inträffa, är mycket svåra att förutse. Det saknas i vart fall enligt Advokatsamfundets uppfattning anledning att gå längre än en kodifiering av den praxis som utvecklats på området. Advokatsamfundet vill också understryka att en alltför detaljerad reglering är förenad med risken för att

4 4 koncessionsaktörerna går miste om den flexibilitet och effektivitet som är nödvändig för att koncessioner ska vara intressanta och attraktiva som affärsmodell (se ovan). Rättsprövning Genom koncessionsupphandlingsdirektivet kommer ett stort antal koncessionsupphandlingar som i dag faller utanför upphandlingslagstiftningens tillämpningsområde att lagregleras och därmed också kunna bli föremål för rättsprövning. Antalet överprövningsmål i förvaltningsdomstolar kommer således sannolikt att öka som en direkt konsekvens av direktivförslagets genomförande. Advokatsamfundet noterar att redan i dag fördröjs slutförandet av offentliga upphandlingar ofta av utdragna domstolsprocesser och tidsutdräkten beror åtminstone till viss del på stora balanser i förvaltningsdomstolarna. Ett viktigt syfte med att lagreglera koncessionsupphandlingar är att uppnå en ekonomiskt mer effektiv koncessionsmarknad och en effektiviserad upphandlingsprocess för att på så sätt skapa ekonomiska fördelar för koncessionsaktörerna. För att detta syfte ska förverkligas är det viktigt att behovet av en snabb och effektiv domstolsprövning tillgodoses så att slutförandet av upphandlingsförfaranden inte onödigtvis fördröjs. Advokatsamfundet vill därför särskilt framhålla behovet av att i samband med lagreglering av koncessionsupphandlingar ombesörja att ytterligare resurser avsätts för domstolsväsendet så att det finns förutsättningar för en snabb, effektiv och välfungerande rättsprövning av ett ökande antal överprövningsmål. Ikraftträdande I motiveringen till direktivförslaget anges att direktivet ska omfatta koncessioner som tilldelats efter direktivets ikraftträdande. Därmed skulle kunna förstås att direktivförslagets regler blir tillämpliga på koncessionsupphandlingar, vilka påbörjats innan direktivet träder i kraft så länge tilldelningsbeslutet meddelas efter det att direktivet trätt i kraft. Denna oklarhet gör att Advokatsamfundet anser att tiden för ikraftträdande bör ändras. Advokatsamfundet föreslår därför i stället en reglering enligt vilken direktivet är tillämpligt på koncessionsupphandlingar, som påbörjats efter direktivets ikraftträdande. Tidplan för slutförande av arbetet med direktivet Utöver förslaget till koncessionsupphandlingsdirektiv, har samtidigt också lagts fram ytterligare två direktivförslag; angående förenkling och modernisering av den offentliga upphandlingen inom den s.k. klassiska och försörjningssektorn. Syftet är att inrätta en modern rättslig ram för offentlig upphandling på alla relevanta områden. Det noteras i departementets faktapromemoria att ambitionen förefaller vara att slutföra förhandlingsarbetet avseende alla tre direktivförslag under Advokatsamfundet konstaterar att det är en mycket ambitiös, och möjligen något överoptimistisk, tidplan. Vad som också kan sägas är att det nog inte kan uteslutas att processen för att komma i mål med koncessionsupphandlingsdirektivet visar sig vara snabbare än för övriga direktiv, vilket säkert kan fresta till ett separat antagande av förstnämnda direktiv. Advokatsamfundet vill dock

5 5 understryka att ett successivt antagande av de olika direktiven kan riskera att förfela syftet med att ta ett helhetsgrepp på det upphandlingsrättsliga området, leda till inkonsekvenser mellan de olika direktiven samt förorsaka merarbete genom behov av att omarbeta tidigare antagna direktiv. SVERIGES ADVOKATSAMFUND Anne Ramberg