Promemoria. Finansdepartementet. Upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster. 1. Bakgrund

Transkript

1 Promemoria Finansdepartementet Välfärdsutredningen Johan Höök Telefon Mobil E-post Upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster 1. Bakgrund Offentlig upphandling regleras i Sverige huvudsakligen genom lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, och lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF. LOU och LUF bygger på 2004 års upphandlingsdirektiv. 1 Den 26 februari 2014 antogs tre nya upphandlingsdirektiv 2 för offentlig upphandling, LOU-direktivet för upphandling inom de klassiska sektorerna, LUF-direktivet för upphandling inom försörjningssektorerna och LUK-direktivet som gäller vid upphandling av tjänstekoncessioner. Regeringen har i en lagrådsremiss föreslagit att direktiven ska genomföras i svensk rätt genom en ny lag om offentlig upphandling, en ny lag om upphandling inom försörjningssektorerna och en ny lag om upphandling av koncessioner. 3 Tjänster inom hälso- och sjukvård och socialtjänst utgjorde enligt 2004 års upphandlingsdirektiv s.k. B-tjänster. Dessa tjänster omfattades i princip inte av direktivens bestämmelser, eftersom de typiskt sett inte ansetts ha ett gränsöverskridande intresse. I Sverige regleras dock 1 Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (det klassiska direktivet) respektive europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (försörjningsdirektivet). 2 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG, Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/25/EU om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv 2004/17/EG samt Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU om tilldelning av koncessioner. 3 Lagrådsremissen Nytt regelverk om offentlig upphandling den 4 juni Lagrådsremissen bygger på Genomförandeutredningens betänkanden (SOU 2014:51 och SOU 2014:69) och departementspromemorian Nya regler om upphandling (Ds 2014:25).

2 2 upphandling av dessa tjänster oavsett värde, liksom upphandlingar som avser andra kontrakt under vissa tröskelvärden, i ett särskilt kapitel i LOU respektive LUF. 4 Regleringen innebär ett något förenklat förfarande i förhållande till vad som gäller enligt lagarna i övrigt, men genom hänvisningar i kapitlet är stora delar av lagarna tillämpliga även vid dessa upphandlingar. I de nya upphandlingsdirektiven används inte benämningen B-tjänster. De aktuella tjänsterna omfattas istället av begreppet sociala tjänster och andra särskilda tjänster. I LOU- och LUF-direktiven finns en särskild reglering av dessa tjänster, med ett fåtal bestämmelser. 5 Tröskelvärdena för när direktiven är tillämpliga på sådana tjänster är också höga, euro (exklusive mervärdesskatt) enligt LOU-direktivet och euro (exklusive mervärdesskatt) enligt LUF-direktivet. I direktiven anges att de upphandlande myndigheter eller enheter som har för avsikt att tilldela ett offentligt kontrakt som omfattas av direktiven ska informera om detta, och när ett kontrakt tilldelats ska information om resultaten av upphandlingsförfarandet lämnas. Informationen ska offentliggöras. Medlemsstaternas nationella regler ska också tillförsäkra att de upphandlande myndigheterna följer principerna om öppenhet och likabehandling. Medlemsstaterna kan själva fastställa vilka förfaranderegler som är tillämpliga, så länge dessa regler möjliggör att hänsyn kan tas till tjänsternas särskilda egenskaper och att de upphandlande myndigheterna får möjlighet att beakta behovet av att garantera tjänsternas kvalitet, kontinuitet, åtkomlighet, överkomlighet, tillgänglighet och omfattning, olika användarkategoriers specifika behov, deltagande och egenansvar för användarna samt innovation. Avsikten med denna reglering är enligt skälen till direktiven bland annat att skapa en stor frihet för upphandlande myndigheter och enheter att organisera valet av leverantörer på dessa områden. 6 Genomförandeutredningen föreslog att upphandling av sociala och andra särskilda tjänster ska regleras i huvudsak på motsvarande sätt som gäller för B-tjänster i nuvarande lagstiftning. Regeringen konstaterar i lagrådsremissen att det finns ett behov av enklare och mer ändamålsenliga bestämmelser för dessa typer av upphandlingar, men det saknades beredningsunderlag för att lämna förslag om någon annan ordning än den utredningen föreslagit. Upphandling av koncessioner undantogs tidigare från direktivens tillämpningsområden, men regleras numera genom LUK-direktivet. För upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster gäller enligt LUK-direktivet endast skyldighet att publicera en förhandsannons, att 4 Se 15 kap. LOU och 15 kap. LUF. 5 Artiklarna i LOU-direktivet och artiklarna i LUF-direktivet. 6 Skäl 114 i LOU-direktivet och skäl 120 i LUF-direktivet.

3 3 publicera en efterannons och att tillämpa bestämmelser om rättsmedel. 7 Tröskelvärdet enligt LUK-direktivet är euro (exklusive mervärdesskatt). Enligt den föreslagna nya lagen om koncessioner regleras upphandling av koncessioner som avser sociala eller andra särskilda tjänster, oavsett värde, tillsammans med upphandling av koncessioner vars värde understiger aktuellt tröskelvärde. För dessa upphandlingar föreskrivs att en upphandlande myndighet eller enhet som avser att tilldela en koncession ska publicera en förhandsannons om upphandlingen. För upphandlingar av sociala tjänster och andra särskilda tjänster över tröskelvärdet gäller också krav på efterannonsering om resultatet av en upphandling. De allmänna rättsprinciperna om likabehandling, ickediskriminering, öppenhet, proportionalitet och ömsesidigt erkännande anges uttryckligen, och det anges också att en upphandlande myndighet eller enhet bör beakta miljöhänsyn och sociala hänsyn vid upphandling av koncessioner om upphandlingens art motiverar detta. Även bestämmelser om dokumentation och underrättelse till leverantörer föreslås gälla, liksom bestämmelserna i lagen om avtalsspärr, överprövning och skadestånd, om upphandlingsskadeavgift och om tillsyn. 2. Reglering av upphandling av sociala tjänster i andra nordiska länder I Danmark regleras upphandlingar av sociala tjänster och andra särskilda tjänster över direktivets tröskelvärde i ett särskilt kapitel i Udbudsloven. 8 Enligt dessa bestämmelser gäller att den upphandlande myndigheten ska besluta om upphandlingsförfarandet och uppställa kriterier för tilldelning. Förfarandet ska följa principerna om likabehandling, öppenhet och proportionalitet och får inte utformas i syfte att undanta upphandlingen från lagens tillämpningsområde eller att begränsa konkurrensen. En upphandlande myndighet måste i förhand offentliggöra antingen ett meddelande om upphandling jämte upplysningar om förfarandet som fastställts, eller ett förhandsmeddelande. Kontrakt ska tilldelas i enlighet med det förfarande som myndigheten fastställt. Härutöver gäller bestämmelser om underrättelse och avtalsspärr, liksom om skyldighet att rapportera resultatet av ingångna kontrakt. Sociala tjänster och andra särskilda tjänster under tröskelvärdet regleras på olika sätt, beroende på om de har ett klart gränsöverskridande intresse och därmed omfattas av de EU-rättsliga fördragen och principerna 7 Artikel 19 i LUK-direktivet. 8 Utbudsloven, lov nr 1564 af 15/12/2015, Afsnit III,

4 4 eller inte. För sådana tjänster som har ett gränsöverskridande intresse gäller bl.a. en annonseringsplikt för de upphandlande myndigheterna, som ska fastställa förfarandet och kriterierna för tilldelning, med beaktande av de EU-rättsliga principerna. När ett gränsöverskridande intresse saknas gäller i princip endast att förfarandet ska ske på marknadsmässiga villkor, att anbudsgivare ska få besked om resultatet av upphandlingen och skälen som legat till grund för beslutet samt allmänna förvaltningsrättslig principer. Upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster utan gränsöverskridande intresse som understiger DKK regleras inte i lagen. I Norge finns bestämmelser för upphandling av varor, tjänster och byggoch anläggningsarbeten i lov om offentlige anskaffelser och i forskrift om offentliga anskaffelser. 9 För försörjningssektorerna finns en forskrift om innkjøpsregler i forsyningssektorerne. 10 Enligt de nuvarande bestämmelserna i forskriften om offentlige anskaffelser gäller föreskriftens första del om allmänna bestämmelser för alla upphandlingar oavsett värde och art. Kontrakt vars värde understiger NOK undantas dock helt. I denna del finns bl.a. bestämmelser om beräkning av tröskelvärden och grundläggande krav. För upphandlingar vars värde överstiger NOK, men understiger tröskelvärdet, och för upphandlingar av oprioriterade tjänster (motsvarande B-tjänster i Sverige) oavsett värde, gäller även den andra delen i föreskriften. Vissa kontrakt undantas dock och för dessa gäller endast den allmänna delen. Den andra delen innehåller bestämmelser om vilka förfaranden som ska användas, samt bestämmelser om bland annat ramavtal, kommunikation, förfrågningsunderlag, annonsering, tidsfrister och uteslutningsgrunder. Den tredje delen i föreskriften gäller i princip övriga upphandlingar vars värde överstiger tröskelvärdet. Med anledning av de nya upphandlingsdirektiven tillsattes 2012 en utredning, Forenklingsutvalget 11, för att se över upphandlingsregelverket. Utredningen har lämnat förslag på en ny reglering av upphandlingar under tröskelvärdena och särskilda tjänster som bl.a. innefattar enklare förfaranderegler än vad som gäller enligt nuvarande regelverk. Förslaget innehåller även särskilda bestämmelser för helse- og sosialsektoren, exempelvis om att det inte ska gälla någon maximal tidsgräns för ramavtal inom dessa områden. Utredningen hade också i uppdrag att lämna förslag på en alternativ reglering av dessa tjänster, ett minimi-regelverk, begränsat till att uppfylla de krav som gäller enligt EES-avtalet och upphandlingslagstiftningen. 9 Lov om offentlige anskaffelser, LOV och Forskrift om offentlige anskaffelser, FOR Forskrift om innkjøpsregler i forsyningssektorene (vann- og energiforsyning, transport og posttjenester), FOR NOU 2014:4.

5 5 Förslag kommer att lämnas på nya föreskrifter som ska ersätta både föreskrifterna på det klassiska området och för försörjningssektorerna, och på en föreskrift för upphandling av koncessioner. Närings- och fiskeridepartementet arbetar för närvarande med dessa förslag. I Finland regleras offentliga upphandlingar genom lagen om offentlig upphandling och lagen om upphandling inom sektorerna vatten, energi, transporter och posttjänster. 12 Lagen om offentlig upphandling innehåller en inledande gemensam del som omfattar bl.a. lagens syfte, de grundläggande principerna och tillämpningsområde. Därefter regleras upphandlingar som överstiger EU:s tröskelvärden respektive nationella upphandlingar (dvs. av B-tjänster oavsett värde och andra upphandlingar vars värde understiger tröskelvärdet). Slutligen regleras gemensamma bestämmelser för all upphandling om exv. beslut, kontrakt och rättsmedel. Enligt nuvarande lagstiftning undantas upphandlingar vars värde understiger vissa belopp, för tjänster inom hälso- och sjukvård och socialtjänster gäller en gräns på euro. För upphandling av B- tjänster gäller i princip samma förfaranden som för annan upphandling. Vidare regleras annonsering, anbudsförfrågan och val av anbudsgivare och anbud. En arbetsgrupp har lämnat ett betänkande avseende hur de nya upphandlingsdirektiven ska genomföras i Finland. 13 Enligt förslaget ska lagens disposition i princip följa den nuvarande lagen. För sociala och andra särskilda tjänster föreslås dock en särskild reglering, där den upphandlande myndigheten själv får välja förfarande. Detta ska beskrivas i annonsen. Annonsering ska ske på samma sätt som för annan upphandling, men några tidsfrister finns inte angivet, och även samma uteslutningsgrunder ska gälla. Vid val av leverantör och anbud gäller att myndigheten får ställa krav på leverantörens lämplighet, som ska stå i proportion till upphandlingsföremålet, och anges i annonsen. Hur valet av anbud ska göras anges också. De nationella tröskelvärdena föreslås höjas, för tjänster inom hälso- och sjukvård och socialtjänster till euro. 3. Frågor att diskutera Utredningen ska bland annat föreslå hur regelverket som styr upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster kan förenklas och göras mer flexibelt. Följande frågor är därmed intressanta att diskutera. 12 Lag om offentlig upphandling /348 och Lag om upphandling inom sektorerna vatten, energi, transporter och posttjänster / Arbetsgruppen för beredning av en totalreform av upphandlingslagen.

6 6 1. Finns det enligt er uppfattning några särskilda bestämmelser i nuvarande reglering för dessa upphandlingar som skulle kunna förändras för att uppnå en större flexibilitet? 2. Har ni synpunkter på regleringen av upphandling av hälso- och sjukvårdstjänster och sociala tjänster i övrigt? 3. I exempelvis Danmark och Finland finns - respektive föreslås - en enklare reglering för upphandling av dessa tjänster där de upphandlande myndigheterna bl.a. själva får välja förfarande för upphandlingen, under förutsättning att förfarandet följer de grundläggande principerna. En sådan reglering föreslås också i Sverige, i den nya lagen om koncessioner. Vilka fördelar respektive nackdelar kan ni se med en sådan reglering även i LOU/LUF?