På gång inom lagstiftningen Aktuella rättsfall. Advokat Roger Hagman Förbundsjurist Eva Sveman, SKL

Transkript

1 På gång inom lagstiftningen Aktuella rättsfall Advokat Roger Hagman Förbundsjurist Eva Sveman, SKL

2 På gång inom lagstiftningen EU:S grönbok om offentlig upphandling Direktiv om tjänstekoncessioner Anders Wijkmans upphandlingsutredning

3 Grönboken Regelverkets struktur och innehåll Offentligt-offentligt samarbete Förhandling Tröskelvärden B-tjänster Urvals- och tilldelningskriterier Tidigare erfarenheter av anbudsgivare Inköpssamordning Ändring av kontrakt

4 Grönboken forts. SME: deltagande i upphandlingar Gränsöverskridande handel Konkurrensbegränsning Sociala frågor Lägsta pris? Vad som ska köpas in Innovationer Mutor och bestickning

5 Onormalt lågt pris Ingen skyldighet att förkasta. Svårt att förkasta nollbud på vissa priser

6 Avgöranden Kammarrätten i Stockholm mål Kammarrätten i Sundsvall mål Kammarrätten i Stockholm mål

7 Prismodeller Prismodeller som leder till att anbudsgivare kunnat bli högt placerade i rangordningen för olika områden (t.ex. nollbud på viss del och annat högre pris på annan del) utan att ha någon leveransskyldighet har underkänts (se kammarrätten i Stockholm mål )

8 Konkurrerande anbud från konsortium och medlem i konsortiet EU-domstolen har i dom i mål C-376/08 slagit fast att, - konkurrerande anbud från konsortium och medlem i konsortiet inte automatiskt får uteslutas, - anbudsgivarna ska ges möjlighet att bevisa att deras anbud utformats på ett helt oberoende sätt.

9 Rättsfall direktupphandling Kammarrätten i Göteborg mål nr och mål nr Stenungsunds kommun (skolskjutsar) Region Skåne (hörapparater) Förhandlat förfarande utan föregående annonsering p.g.a. tidsnöd orsakad av överprövningar av tidigare upphandlingar.

10 Hörapparatsmålet Tidigare avtal löpte ut 31 januari 2010 Annonserade ny upphandling 29 oktober 2009, sista anbudsdag 14 december, planerad avtalsstart 15 februari december 2009 avbröts upphandlingen sedan flera potentiella anbudsgivare ansökt om överprövning Direktupphandling fram till dess att upphandlingen hunnit genomföras på nytt

11 Kammarrätten mål Kammarrätten anser i likhet med förvaltningsrätten att förekomsten av en eventuell överprövningsprocess är en omständighet som en upphandlande myndighet måste räkna med och i vart fall ta viss hänsyn till vid planering av en upphandling. Kammarrätten finner att uppkommen tidsnöd i aktuellt fall får tillskrivas bristande planering från upphandlande myndighets sida. Region Skåne har därmed inte haft rätt att använda sig av ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Överträdelsen är av sådan art att upphandlingen måste göras om.

12 Skolskjutsmålet Öppen upphandling tilldelningsbeslut 28 april 2009 Överprövning 26 juni 2009 beslutade länsrätten att upphandlingen ska göras om 29 juni träffade kommunen avtal på ett år med den leverantör som vann den ursprungliga upphandlingen Överprövning av direktupphandlingen

13 Kammarrätten mål Konkurrensverkets yttrande Något närmare besked från praxis angående vilken tidrymd som kan gälla i liknande fall som det aktuella kan inte hämtas. Enligt EU-domstolen ska medlemsstaterna säkerställa att överträdelser av direktiven kan korrigeras och säkerställa att beslut ska kunna prövas effektivt, så skyndsamt som möjligt och på ett stadium där överträdelserna ännu kan rättas till. Kammarrätterna har ansett att sex veckor för en överprövningsprocess är för kort i detta hänseende men att en så lång tid som tio månader inte behövt avsättas i ett fall. Med hänsyn tagen till att ungefär 20 procent av förvaltningsrätternas avgöranden överklagas till kammarrätterna bör i vart fall den tid en tvåinstansprövning kan förväntas ta tas med i beräkningen.

14 Kammarrätten forts. Att upphandlingar av nu aktuellt slag och omfattning kan komma att överklagas utgör, enligt kammarrättens mening, generellt sett en omständighet som kan förutses av upphandlande myndighet under upphandlingsförfarandets gång. Upphandlande myndighet måste därför vid sin planering ta i beaktande den tidsutdräkt som en överprövning av upphandlingen kan medföra Kammarrätten finner att den synnerliga brådska som kommunen åberopar i aktuell upphandling beror på kommunens egen bristande planering och att den var förutsägbar för kommunen. Redan på denna grund var kommunen förhindrad att använda sig av förhandlat förfarande utan föregående annonsering.

15 Kammarrätten forts. Nästa fråga i målet blir då om kommunen, mot bakgrund av skollagens tvingande bestämmelser om tillhandahållande av skolskjuts, har rätt att ingå avtal som innebär täckande av aktuellt behov av skolskjuts utan att tillämpa upphandlingslagstiftningen För att detta ska vara möjligt krävs, enligt kammarrättens mening, att elevernas rätt till skolskjuts utgör ett sådant skyddsvärt intresse som räknas upp i beaktandesats 6 i direktiv 2004/18/EG, rätten till utbildning eller enligt EU-domstolens praxis utgör ett sådant skyddsvärt intresse som kan rättfärdiga att man inte konkurrensutsätter ingående av avtal.

16 Kammarrätten forts. Kammarrätten finner till att börja med inte att rätten till skolskjuts faller in under de skyddsvärda intressen som anges i ovan nämna beaktandesats eller att skolskjuts är att betrakta som en inneboende del av rätten till utbildning. Inte heller finns det enligt kammarrättens mening något stöd i EU-domstolens praxis att anse att rätten till skolskjuts är ett sådant skyddsvärt intresse som kan rättfärdiga att man inte konkurrensutsätter ingående av avtal. Det förhållandet att skolskjuts ska tillgodoses genom kommunens försorg medför således inte att kommunen kan frångå upphandlingsbestämmelserna. Det räcker inte med att det föreligger en lagkonflikt för att frångå upphandlingsbestämmelserna, utan det krävs att det föreligger ett särskilt angivet behov av särskilt kvalificerat slag.

17 Avtalstid ramavtal 5 kap. 3 Ett ramavtal får löpa under längre tid än fyra år endast om det finns särskilda skäl. Kammarrätten i Stockholm mål nr Upphandling av HPV-vaccin

18 Ur Konkurrensverkets yttrande Med hänsyn till direktivets lydelse och förarbetsuttalanden anser Konkurrensverket att en förlängning av ett ramavtal vid en eventuell överprövning, utöver lagens tillåtna fyra år, inte kan anses vara särskilda skäl i LOU:s mening, då dessa varken hänför sig till föremålet för kontraktet eller ens det kontrakt som är under upphandling. Den i ärendet aktuella optionen strider därmed också mot unionsrätten.

19 Kammarrätten De hälsoskäl som landstingen åberopat som särskilda skäl är enligt kammarrättens mening inte kopplade till föremålet för kontraktet, dvs. vaccinet, utan till de konsekvenser som en eventuell överprövning skulle kunna få vid en kommande upphandling. De är alltså inte heller kopplade till nu aktuell upphandling. De begränsade möjligheterna eller lämpligheten/olämpligheten i att i stället använda direktupphandling är inte heller kopplade till nu aktuell upphandling eller ens föremål för prövning i detta mål.

20 Kammarrätten forts. Kammarrätten finner således att landstingen inte visat att det föreligger några särskilda skäl för att tillåta att avtalstiden för aktuell upphandling överskrider längsta tillåtna ramavtalstid enligt 5 kap. 3 LOU.

21 Ändringar under anbudsräkningstiden Väsentliga ändringar i förfrågningsunderlaget under anbudsräkningstiden är inte tillåtna

22 Om förfrågningsunderlaget ändras väsentligt under anbudsräkningstiden eller därefter måste upphandlingen avbrytas och göras om (förutsatt att ändringen varit motiverad)

23 Ändring av skall-krav Ändring av ett skall-krav anses som huvudregel vara en väsentlig ändring Se t.ex. dom av kammarrätten i Göteborg, avdelning 1, den 2 juni 2010 i mål och dom kammarrätten i Sundsvall den 29 september 2010 i mål

24 Kammarrätten i Jönköping har i en dom den 25 november 2010 i mål funnit att ändring av ett oväsentligt skall-krav inte utgjorde skäl för att göra om upphandlingen.

25 Överväg följande Samlad prövning av hur åtgärden påverkar upphandlingen - Orsakerna till ändringen, samt ändringens omfattning och betydelse - Vid vilken tidpunkt ändringen vidtogs och om några åtgärder företagits för att motverka eventuella negativa konsekvenser av ändringen