Inges till Förvaltningsrätten i Stockholm Kammarrätten i Stockholm Box Stockholm

Transkript

1 KKV1040, v1.3, ÖVERKLAGANDE Dnr 57-58/ (7) Inges till Förvaltningsrätten i Stockholm Kammarrätten i Stockholm Box Stockholm Överklagande Klagande Konkurrensverket, Stockholm Motpart SJ AB ( ), Stockholm Överklagat avgörande Förvaltningsrätten i Stockholms beslut den 10 januari 2014 i målen nr och Saken Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 3 lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF) Yrkanden 1. Konkurrensverket yrkar att kammarrätten meddelar prövningstillstånd. 2. Konkurrensverket yrkar att kammarrätten ändrar förvaltningsrättens beslut i mål på så sätt att kammarrätten jämlikt 17 kap. 1 3 LUF beslutar att SJ AB ska betala (fyra miljoner) kronor i upphandlingsskadeavgift. 3. Konkurrensverket yrkar att kammarrätten ändrar förvaltningsrättens beslut i mål på så sätt att kammarrätten jämlikt 17 kap. 1 3 LUF beslutar att SJ AB ska betala (fyra miljoner femhundratusen) kronor i upphandlingsskadeavgift. Adress Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon Fax konkurrensverket@kkv.se

2 Dnr 57-58/ (7) Bakgrund 4. SJ AB (SJ) är ett av staten helägt aktiebolag vars kärnverksamhet är tågtrafik, främst på marknaden för interregionala och långväga tågresor. 5. Enligt Konkurrensverkets bedömning är SJ en upphandlande enhet vars verksamhet omfattas av LUF och som följaktligen ska tillämpa LUF vid sina anskaffningar av varor, tjänster och byggentreprenader. SJ är av motsatt uppfattning att det inte är skyldigt att tillämpa LUF. 6. SJ har i januari 2012 ingått två städserviceavtal, ett med Sodexo AB (Sodexo) till ett värde om 56 miljoner kronor och ett med Miljöteamet i Sverige AB (Miljöteamet) till ett värde om 60 miljoner kronor. Avtalen hade inte föregåtts av någon annonsering enligt LUF. Den 24 januari 2013 ansökte Konkurrensverket hos Förvaltningsrätten i Stockholm om att SJ enligt 17 kap. 1 3 LUF ska betala fyra miljoner kronor i upphandlingsskadeavgift för den otillåtna direktupphandlingen som SJ genomfört i och med avtalet med Sodexo (mål nr ), och fyra miljoner femhundratusen kronor i upphandlingsskadeavgift för den otillåtna direktupphandlingen som SJ genomfört i och med avtalet med Miljöteamet (mål nr ). Enligt Konkurrensverkets uppfattning har det saknats skäl att ingå avtalen utan föregående annonsering. 7. Förvaltningsrätten har i de nu överklagade besluten ansett att SJ visserligen är en upphandlande enhet enligt 2 kap. 20 LUF men att SJ oaktat detta inte genomfört en otillåten direktupphandling. Skälet till detta är att förvaltningsrätten har bedömt att SJs verksamhet inte omfattas av 1 kap. 8 LUF eftersom Trafikverkets tilldelning av tåglägen inte är att anse som ett sådant villkor som avses i 1 kap. 8 andra stycket LUF. Grunder 8. Konkurrensverket anser att det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit fram till. Rätten har felaktigt dragit slutsatsen att Trafikverkets beslut om tilldelning av tåglägen inte kan anses vara ett sådant villkor för tillhandahållande av en tjänst som avses i 1 kap. 8 andra stycket LUF. 9. Det är även av vikt för ledningen av rättstillämpningen att de rättsfrågor som aktualiseras i målen prövas av kammarrätten eftersom det saknas överrättsavgöranden som ger vägledning i hur frågorna ska besvaras. 10. Målen är dessutom av så omfattande karaktär och rör relativt komplexa rättsfrågor, varför även skäl för granskningsdispens föreligger.

3 Dnr 57-58/ (7) Ändringsdispens 11. LUF genomför Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (försörjningsdirektivet) i svensk rätt. För att LUF ska vara tillämplig krävs att inköpet är kopplat till någon av de verksamheter som anges och definieras i 1 kap LUF. För transporttjänsternas del så är den aktuella bestämmelsen 1 kap. 8 LUF, vilken har följande lydelse: En verksamhet omfattas av denna lag om den består av tillhandahållande eller drift av publika nät i form av transporter med järnväg, automatiserade system, spårväg, tunnelbana, buss, trådbuss eller linbana. Ett nät för transporttjänster ska anses finnas om tjänsten tillhandahålls enligt villkor som fastställts av en behörig myndighet och som avser linjesträckning, tillgänglig transportkapacitet, turtäthet och liknande förhållanden. 12. Förvaltningsrätten har funnit att en tilldelning av tåglägen inte utgör villkor som avser linjesträckning, tillgänglig transportkapacitet eller turtäthet eller liknande förhållande fastställda av behörig myndighet. 13. Konkurrensverket delar inte förvaltningsrättens uppfattning av skäl som framgår nedan. 14. Vid en bedömning av om den verksamhet som SJ utför inom transportområdet omfattas av LUF måste bland annat följande frågor besvaras: i ii Är tilldelning av tåglägen och därmed sammanhängande reglering att anse som villkor för tillhandahållande av transporttjänst (1 kap. 8 andra stycket LUF)? Fastställs dessa villkor av en behörig myndighet (1 kap. 8 andra stycket LUF)? Är en tilldelning av tåglägen och därmed sammanhängande reglering att anse som villkor för utförande av transporttjänst? 15. Enligt Konkurrensverkets uppfattning gör förvaltningsrätten en felaktig bedömning av det sätt på vilket tilldelning av tåglägen sker och innebörden av detta tilldelningsförfarande. Att en tågoperatör erhåller ett tågläge är en absolut förutsättning för att operatören över huvud taget ska få förflytta ett tåg inom det signalreglerade järnvägsnätet. Tåglägen gäller en bestämd linjesträckning mellan de orter som ansökan avser och även vid vilka exakta tidpunkter ett tågset får befinna sig under dess rörelse mellan dessa orter. På

4 Dnr 57-58/ (7) så sätt utgör tåglägen även om de inte på förhand säger hur och vid vilka tider en operatör ska köra sina tåg, villkor om linjesträckning och turtäthet, eftersom de i praktiken reglerar just dessa förhållanden. Detta kan leda till att det på grund av brist på tåglägen bara går att ha t.ex. fyra avgångar fast ansökningarna gäller sex avgångar en viss eftermiddag, vilket i praktiken innebär en reglering av turtätheten. Tåglägen är därmed att anse som villkor som i praktiken avgör linjesträckning, tillgänglig transportkapacitet och inte minst turtäthet. Försörjningsdirektivets definition av villkor och dess betydelse i målet 16. Utöver vad som anförts ovan om att tåglägen uppfyller rekvisiten i 1 kap. 8 andra stycket LUF vill Konkurrensverket även fästa kammarrättens uppmärksamhet på att nämnda lagrum föreskriver en snävare innebörd av begreppet villkor än vad försörjningsdirektivet gör. 17. I artikel 5.1 i försörjningsdirektivet anges nämligen följande: Detta direktiv omfattar verksamhet som avser tillhandahållande eller drift av nät i syfte att tillhandahålla tjänster för allmänheten på områdena järnvägstransporter, automatiserade system, spårvagnar, trådbussar, bussar eller linbana. Ett nät för transporttjänster skall anses föreligga om tjänsten tillhandahålls enligt villkor som fastställs av en behörig myndighet i en medlemsstat, t.ex. i fråga om linjedragning, tillgänglig transportkapacitet eller turtäthet. 18. Av den återgivna direktivtexten följer alltså att det som krävs för att ett nät för transportjänster ska anses föreligga är att tjänsten tillhandahålls enligt villkor som har fastställts av en behörig myndighet. Direktivet ger en ickeuttömmande exemplifiering av förutsättningar som kan tas med i sådana villkor. Till skillnad från LUF föreskriver försörjningsdirektivet alltså inte att just linjesträckning, tillgänglig transportkapacitet, turtäthet och liknande förhållande måste ingå i de villkor som den behöriga myndigheten fastställer för att ett nät för transporttjänster ska föreligga. Försörjningsdirektivet ger således uttryck för en vidare tolkning av begreppet villkor än hur förvaltningsrätten tolkat den svenska lagtexten. 19. Av EU-domstolens praxis 1 följer att bestämmelser i nationell rätt som har införts för att implementera ett direktiv ska tolkas mot bakgrund av direktivets ordalydelse och syfte så att direktivets resultat uppnås. Således ska 1 kap. 8 andra stycket LUF tolkas i ljuset av artikel 5.1 andra stycket i 1 Se bl.a. mål 14/83 von Colson, mål C-106/89 Marleasing, mål C-91/92 Faccini Dori, mål C-456/98 Centrosteel och de förenade målen C-397/07 C-403/01 Pfeiffer. Jfr. även RÅ 1996 ref. 50.

5 Dnr 57-58/ (7) försörjningsdirektivet. Därav följer att linjesträckning, tillgänglig transportkapacitet, turtäthet och liknande förhållanden endast ska tillmätas betydelsen av exempel på innehåll som kan finnas med de villkor som fastställts av en behörig myndighet. 20. Under alla förhållanden utgör tilldelningen av tåglägen och den därmed sammanhängande regleringen enligt Konkurrensverkets uppfattning sådana villkor som rätteligen ska tolkas in i villkorsbegreppet i 1 kap 8 andra stycket LUF. 21. Avslutningsvis konstaterar Konkurrensverket att förvaltningsrätten hämtar inspiration från avgörandet från England och Wales High Court of Justice ([2012] EWHC 28 (Ch) i bedömningen. Det bör dock noteras att det avgörandet inte avser sådana villkor som uppställs på driften av ett svenskt järnvägsnät enligt svensk rätt. Fastställs villkoren av en behörig myndighet? 22. Enligt Konkurrensverkets uppfattning utgör Trafikverkets tilldelning av tåglägen att kravet på att villkor har fastställs av behörig myndighet är uppfyllt. 23. Det är korrekt att Trafikverkets tilldelning av tåglägen baseras på ansökningar från tågoperatörer som önskar utföra transporter inom det signalreglerade järnvägsnätet. Emellertid sker dessa ansökningar utifrån de förutsättningar som Trafikverket presenterar i den järnvägsnätsbeskrivning som tas fram årligen. Dessa förutsättningar är avgörande för den senare tilldelningsprocessen och inverkar på vilka önskemål som operatörerna kan ange i sina ansökningar. Efter att Trafikverket beslutat om vilka ansökningar som ska beviljas och tilldelat de aktuella tåglägena samlas dessa i ett trafikeringsavtal som upprättas av Trafikverket och som ingås mellan Trafikverket och operatören. Trafikeringsavtalen har sin grund i järnvägsnätsbeskrivningen samt tåglägena och är bindande för parterna. Tåglägena kan inte heller överlåtas mellan operatörer vilket talar för att de är villkor som fastställs för respektive operatör för dennes verksamhet. Tåglägen som tilldelats samlas därefter i den tågplan som gäller för både operatörer och Trafikverket under det år som planen avser. Tågplanen fastställs genom beslut från Trafikverket. 24. Konkurrensverket anser sammanfattningsvis att tåglägen utgör sådant villkor som avses i 1 kap. 8 andra stycket LUF och som fastställs av behörig myndighet. Av detta följer således att det finns ett sådant nät för transporttjänster som avses i 1 kap. 8 LUF första stycket.

6 Dnr 57-58/ (7) Granskningsdispens 25. Det är Konkurrensverkets uppfattning att rättsfrågorna i målet är av sådan karaktär att en bedömning av korrektheten i förvaltningsrättens beslut förutsätter en fullständig prövning av kammarrätten. Konkurrensverket vill i sammanhanget särskilt betona att målen aktualiserar frågan huruvida försörjningsdirektivet är korrekt implementerat i svensk rätt och att en prövning förutsätter en tolkning av LUF i ljuset av nämnda direktiv. Prejudikatdispens 26. Det är av vikt för ledningen av rättstillämpningen att de ovan nämnda frågorna prövas av kammarrätten eftersom det saknas överrättsavgöranden som ger vägledning i hur frågorna ska besvaras. Frågorna har inte tidigare varit uppe till prövning, varken i svensk domstol eller i Europeiska Unionens domstol i dess roll som uttolkare av artikel 5.1 i försörjningsdirektivet som 1 kap. 8 LUF genomför. 27. En ytterligare fråga som måste besvaras för att kunna avgöra om en tågoperatör bedriver en verksamhet som omfattas av 1 kap. 8 LUF är om tågoperatörens verksamhet utgör tillhandahållande eller drift av ett publikt nät. 28. Denna fråga har inte prövats av förvaltningsrätten. Domstolen har istället direkt gått på förhållandet att det inte finns några villkor fastställda för SJs verksamhet. Förvaltningsrätten synes således mena att det till följd av avsaknaden av fastställda villkor inte finns något nät att drifta. 29. Att förvaltningsrätten inte tagit ställning till frågan medför en osäkerhet inför hur en korrekt lagtillämpning ska ske. Att aktörer som utför transporttjänster kan göra en korrekt tillämpning är som tidigare nämnts en avgörande del i deras bedömning av om de omfattas av skyldigheten att genomföra sina inköp i enlighet med LUF. Avsaknaden av vägledande avgöranden kan få en negativ inverkan på så sätt att aktörer av misstag gör en felaktig bedömning av sin upphandlingsskyldighet vilket i sin tur kan leda till att inköp felaktigt undantas från konkurrensutsättning i enlighet med förfarande föreskrivet i LUF. 30. Samtliga dessa frågor kommer även i framtiden att vara av betydelse i och med att regleringen är oförändrad i det förslag till nytt direktiv för försörjningsområdena som Europaparlamentet antog den 15 januari 2014, bilaga 1. Det finns således anledning att anta att kommande direktiv kommer att reglera de aktuella frågorna på likartat sätt och att en framtida lagstiftning genom implementering av kommande direktiv således inte kommer att ge någon lösning på problemet.

7 Dnr 57-58/ (7) Anstånd 31. Konkurrensverket begär anstånd till och med den 28 februari 2014 med att ytterligare utveckla grunderna för överklagandet. Per Karlsson Malin de Jounge Bilagor 1. Utdrag ur förslag till nytt direktiv för försörjningsområdena, antaget av Europaparlamentet den 15 januari 2014.