Förvaltningsrättens i Göteborg mål nr mellan ACR Aviation Capacity Resources AB./. Cityflygplatsen i Göteborg AB

Transkript

1 KKV1030, v1.2, YTTRANDE Dnr 25/ (7) Förvaltningsrätten i Göteborg Box Göteborg Förvaltningsrättens i Göteborg mål nr mellan ACR Aviation Capacity Resources AB./. Cityflygplatsen i Göteborg AB Förvaltningsrätten i Göteborg har anmodat Konkurrensverket att avge yttrande i ovan rubricerade mål. Yttrandet ska avse frågan om Cityflygplatsen i Göteborg AB (Cityflygplatsen) är ett bolag som omfattas av lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF) och om bolagets anskaffning av flygtrafiktjänster m.m. enligt i målet ingiven offert utgör sådan verksamhet som omfattas av LUF. Domstolen har vidare angett att yttrandet kan avse andra frågor som Konkurrensverket finner relevanta i målet. Mot bakgrund av detta får Konkurrensverket anföra följande. Bakgrund 1. Cityflygplatsen ägs av Göteborgs kommun (40 %), Swedavia AB (20 %) och AB Volvo (40 %). Swedavia AB är ett av svenska staten helägt bolag. 2. Cityflygplatsen skickade den 12 september 2011 ut offertförfrågan till ett antal leverantörer. Offertförfrågan avsåg flygtrafiktjänster, vilket innefattar bl.a. flygtrafikledning. Beslut avseende leverantör meddelades den 28 oktober Någon annonsering i enlighet med reglerna i LUF skedde inte. Inte heller i övrigt har Cityflygplatsen vid val av leverantör tillämpat reglerna i LUF. 3. En av de tillfrågade leverantörerna som inte erhöll avtalet har ansökt om överprövning till Förvaltningsrätten i Göteborg och därvid anfört att Cityflygplatsen är en upphandlande enhet som bedriver sådan verksamhet som omfattas av LUF och att avtalet därför rätteligen skulle ha upphandlats i enlighet med detta regelverk. Som grund för att Cityflygplatsen är en upphandlande enhet har leverantören anfört att Cityflygplatsen står under bestämmande inflytande av upphandlande myndighet, att Cityflygplatsen bedriver Adress Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon Fax konkurrensverket@kkv.se

2 Dnr 25/ (7) sin verksamhet med stöd av ett särskilt tillstånd samt att Cityflygplatsen är ett offentligt styrt organ. 4. Cityflygplatsen har bestridit leverantörens påstående och anfört att verksamheten visserligen är sådan att den omfattas av LUF, men att Cityflygplatsen inte på någon av de anförda grunderna är ett bolag som omfattas av regelverket. Rättsläget Relevant verksamhet enligt LUF 5. För att avgöra vilken lagstiftning som ska tillämpas ska en bedömning göras av för vilken verksamhet den upphandlade tjänsten är avsedd. 1 EUdomstolen har fastslagit att en upphandlande enhet, i den mening som avses i direktiv 2004/17/EG om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (försörjningsdirektivet), är skyldig att tillämpa detta direktiv endast när enheten tilldelar kontrakt som har samband med de verksamheter som enheten bedriver inom en eller flera sektorer som avses med artiklarna 3-7 detta direktiv För svensk del innebär detta att för att en upphandlande enhet ska omfattas av LUF ska verksamhet bedrivas inom något av de områden som framgår av 1 kap LUF. 7. Enligt 1 kap p. LUF omfattas en verksamhet av lagen om den består av utnyttjande av ett geografiskt område i syfte att ge tillgång till flygplatser, hamnar eller andra terminaler för transporter i luften eller till havs eller på inre vattenvägar. 8. Bestämmelsen i 1 kap p. LUF motsvaras av artikel 7 b) i försörjningsdirektivet och har utformats i överensstämmelse med detta direktiv. 3 Bestämmelsen i LUF ska enligt EU-domstolens praxis tolkas i enlighet med direktivet. 4 Upphandlande enhet bestämmande inflytande? 9. Enligt 2 kap st. 1 p. och 2 st. LUF avses med upphandlande enhet sådana företag som en upphandlande myndighet kan utöva ett bestämmande inflytande över genom att direkt eller indirekt i förhållande till ett företag inneha mer än hälften av andelarna i företaget eller kontrollera majoriteten av röstetalet på grund av aktieägande eller motsvarande eller kan utse mer än halva antalet ledamöter i företagets styrelse eller liknande ledningsorgan. 1 Proposition 2006/07: 128 sid. 137 f, samt dom från Kammarrätten i Sundsvall, mål nr Se EU-domstolens mål nr C- 393/06, Ing. Aigner, p Proposition 2006/07:128, s Se EU-domstolens mål 14/83, von Colson, punkt 26 och C-106/89, Marleasing, punkt 8.

3 Dnr 25/ (7) 10. Regleringen i 2 kap. 20 LUF genomför artikel 2.1 i försörjningsdirektivet, vari anges en definition av offentligt företag. Härmed avses varje företag över vilket en upphandlande myndighet har ett direkt eller indirekt bestämmande inflytande till följd av ägarförhållande, finansiellt deltagande eller gällande regler. Ett bestämmande inflytande över ett företag ska anses föreligga om en upphandlande myndighet, direkt eller indirekt, äger större delen av det tecknade kapitalet, kontrollerar röstmajoriteten eller kan utse mer än hälften av medlemmar i ledningsorgan. På sätt som angivits ovan, ska även detta lagrum tolkas i enlighet med försörjningsdirektivet. Konkurrensverkets svar på förvaltningsrättens fråga Cityflygplatsens verksamhet 11. EU-domstolen har konstaterat att det klassiska direktivet har en allmän räckvidd, medan försörjningsdirektivets bestämmelser däremot inte omfattar alla ekonomiska verksamhetsområden, utan endast de områden som särskilt definierats. Det innebär enligt domstolen att bestämmelserna i försörjningsdirektivet ska tolkas restriktivt, så att de förfaranden som gäller där inte vidgas till andra tillämpningsområden. Det är endast de kontrakt som en upphandlande enhet tilldelar avseende, och för, utövandet av verksamheter som anges i försörjningsdirektivet, som omfattas av tillämpningsområdet för direktivet. 5 Det måste därför fastställas för vilken verksamhet ett kontrakt avses när man ska bedöma huruvida LUF är tillämplig. 12. Vilken verksamhet som omfattas av 1 kap st. LUF och den däri angivna beskrivningen av flygplatsverksamhet är inte närmare specificerat. EUdomstolen förefaller ha gjort en relativt bred tolkning av vilka delar som kan anses tillhöra flygplatsverksamheten såsom den beskrivs i nämnda lagrum. I en dom, som gällde tillämpningen av tidigare direktiv 6, uttalar domstolen bl.a. att en flygplatsverksamhet kräver viss annan infrastruktur och service som inte är direkt hänförlig till transporter i luften, men som ändå är nödvändiga för verksamhetens bedrivande. Enligt domstolen skulle även dessa aktiviteter räknas till flygplatsverksamheten. 7 Begreppet i syfte att ge tillgång till bör således tolkas så att denna typ av verksamhet omfattar alla de entreprenader, varor och/eller tjänster som är nödvändiga för att kunna ge tillgång till en flygplats för transport i luften. 13. Det finns även annan verksamhet som inte är oundgängligen nödvändig för att kunna ge tillgång till en flygplats, såsom exempelvis butiker och hotell. Beträffande dessa typer av kringverksamheter kan diskuteras var gränsen för lagens omfattning går, då de i många fall behövs för att verksamheten ska kunna bedrivas på ett välfungerande sätt. 5 Se EU-domstolens mål C-393/06, Ing. Aigner, pp Direktiv 90/531/EEG. 7 Se EU-domstolens mål C-247/89, Lisbon Airport, pp

4 Dnr 25/ (7) 14. De flygtrafiktjänster som är aktuella i förevarande mål är dock av sådan art att de är absolut nödvändiga för bedrivande av flygplatsverksamhet, varför det saknas anledning att närmare utreda var gränserna går för denna bedömning. Enligt Konkurrensverkets mening utgör därför de aktuella tjänsterna sådan verksamhet som omfattas av 1 kap p. LUF. Cityflygplatsens upphandlingsrättsliga status 15. Som redovisats ovan framgår av 2 kap. 20 LUF att med upphandlande enhet avses ett företag över vilket en upphandlande myndighet har ett bestämmande inflytande. Ett sådant inflytande anses föreligga om en upphandlande myndighet direkt eller indirekt innehar mer än hälften av t.ex. aktierna i ett bolag eller utser mer än hälften av styrelseledamöterna. 16. Cityflygplatsens aktier innehas som nämnts ovan till 40 % av Göteborgs kommun och 20 % av Swedavia AB. Tillsammans innehar de således 60 % av aktierna och rösterna. De utser även enligt parternas konsortialavtal tillsammans mer än hälften av styrelseledamöterna, 4 av 6 ledamöter. 17. Frågorna som uppkommit är om dessa förhållanden innebär att Cityflygplatsen står under ett indirekt bestämmande inflytande av en upphandlande myndighet samt om ett sådant bestämmande inflytande kan utövas gemensamt av flera upphandlande myndigheter. 18. Innebörden av begreppet indirekt bestämmande inflytande ska tolkas mot bakgrund av den reglering i aktiebolagslagen (2005:551, ABL) som behandlar frågan när en koncern föreligger, 1 kap Av förarbetena framgår att en koncern ska anses omfatta inte bara moderbolag och dotterföretag utan även dotterföretags dotterföretag. 9 Detta innebär att om ett moderbolag A har ett dotterföretag B som i sin tur kontrollerar mer än hälften av rösterna i ett annat företag C, innebär detta att även C är dotterföretag till A, genom det indirekta inflytandet. Ett bestämmande inflytande kan således aktiebolagsrättsligt föreligga indirekt. Genom hänvisningen till ABL i förarbetena till LUF ska begreppet indirekt bestämmande inflytande tolkas på motsvarande sätt 19. För att anses ha ett bestämmande inflytande enligt 2 kap. 20 LUF krävs endast att något av de tre rekvisiten avseende aktieinnehav, utseende av ledamöter till ledningsorgan eller kontroll av röstmajoriteten är uppfyllt. Något krav på att en aktieägare faktiskt utövar något inflytande över den löpande verksamheten utöver detta, föreligger inte. 8 Proposition 2006/07:128, s Proposition 1995/96:10, s. 106 och 113. Förarbetsuttalandet avser 1 kap. 5 ABL, vilken överensstämmer i innehåll med 1 kap. 11 ABL.

5 Dnr 25/ (7) 20. Swedavia AB ägs till 100 % av svenska staten, varför svenska staten indirekt äger 20 % av aktierna i Cityflygplatsen. Majoriteten av aktierna i Cityflygplatsen ägs således av upphandlande myndigheter, d.v.s. direkt genom Göteborgs kommun och indirekt genom svenska staten. Frågan om huruvida Swedavia AB är en upphandlande myndighet kommer Konkurrensverket inte att ta ställning till inom ramen för detta yttrande. 21. I 2 kap. 20 LUF anges att ett bestämmande inflytande föreligger om en upphandlande myndighet uppfyller kraven på aktieinnehav etc. Fråga uppkommer då om detta innebär att ett bestämmande inflytande förutsätter att det endast är en ensam upphandlande myndighet som kan utöva detta inflytande i kraft av exempelvis ett enskilt majoritetsinnehav av aktier och att ett sådant inflytande inte kan föreligga genom ett gemensamt majoritetsaktieinnehav. 22. Vid en genomgång av tidigare förarbetsuttalanden från införandet av såväl den tidigare lagen (1992:1528) lag om offentlig upphandling (ÄLOU) och LUF anges att den svenska regleringen motsvarar korresponderande direktivbestämmelse. I ÄLOU reglerades frågan om offentliga företag under bestämmande inflytande i 4 kap. 1 2 st. 1 p., som enligt propositionen motsvarades av artikel 1.2 i det tidigare försörjningsdirektivet 90/531/EEG, av vilket framgår att bestämmande inflytande kunde utövas av public authorities, d.v.s. flera upphandlande myndigheter. 10 Direktivet 90/531/EEG har aldrig översatts till svenska, varför det saknas en svensk språkversion. 23. I det försörjningsdirektiv (93/38/EEG), som infördes efter 90/531/EEG anges att ett bestämmande inflytande kan utövas av de offentliga myndigheterna. 11 I anledning av direktiv 93/38/EEG genomfördes vissa ändringar i den svenska lagen för att begreppet upphandlande enhet skulle överensstämma med lydelsen i direktivet Vid införande av nuvarande LUF sades i propositionen att 2 kap st. motsvarades av 4 kap. 1 2 st. 1 p. ÄLOU samt 2.1 b) i det nuvarande försörjningsdirektivet Den nu gällande svenska lagtexten motsvarar visserligen skrivningen i den svenska versionen av försörjningsdirektivet som (till skillnad från den svenska versionen av det föregående direktivet) anger en upphandlande myndighet. I flera andra språkversioner (bl.a. den engelska, franska, spanska och italienska versionen) anges emellertid att ett bestämmande infly- 10 Proposition 1992/93:88, s Direktiv 93/38/EEG artikel 1.2. Det kan noteras att begreppet anges i plural även i andra språkversioner av denna artikel. 12 Proposition 1996/97:153, s Proposition 2006/07:128, s. 475.

6 Dnr 25/ (7) tande ska föreligga för det fall upphandlande myndigheter (plural) uppfyller någon av dessa förutsättningar. EU-domstolen har i ett flertal fall uttalat att en formulering av en bestämmelse i en av språkversionerna inte ensam kan läggas till grund för tolkning av den bestämmelsen eller tillmätas större betydelse än övriga versioner. Det skulle strida mot kravet på enhetlig tilllämpning av unionsrätten. I händelse av skillnader mellan språkversionerna, ska bestämmelsen i fråga tolkas mot bakgrund av den allmänna systematiken och syftet med de föreskrifter i vilket den ingår EU-domstolen har vidare vid upprepade tillfällen fastställt att för att kunna säkerställa att man kan uppnå syftena med direktiven måste begrepp som staten eller upphandlande myndighet däri inbegripet begreppet organ som lyder under offentlig rätt (i svensk rätt offentligt styrt organ) tolkas funktionellt och ges stor räckvidd. 15 Domstolen har vidare beträffande tolkning angett att begrepp ska tolkas med hänsyn till det sammanhang som den artikel där det återfinns ingår i och till syftet med direktivet Huvudsyftet med de unionsrättsliga bestämmelserna om förfarandena vid offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna är fri rörlighet för varor och tjänster och att området öppnas upp för icke snedvriden konkurrens i alla medlemsstater. 17 Bestämmelserna syftar vidare till att undanröja hinder för den fria rörligheten för varor och tjänster och att skydda ekonomiska aktörers intressen vilka är etablerade i en medlemsstat och som önskar erbjuda varor eller tjänster åt de upphandlande myndigheterna i en annan medlemsstat. Därigenom ska bl.a. risken för att upphandlande myndigheter och enheter låter sig styras av andra hänsyn än ekonomiska undanröjas Tolkningen av om Cityflygplatsen är en upphandlande enhet på grund av att den står under gemensamt direkt och indirekt bestämmande inflytande av flera upphandlande myndigheter ska ske mot bakgrund av vad som redovisats ovan avseende EU-domstolens uttalanden. Bedömningen ska därmed ske mot bakgrund av den allmänna systematiken och syftet med de föreskrifter i vilket de ingår. 29. För det fall den aktuella bestämmelsen skulle tolkas så att ett bestämmande inflytande måste utövas av enbart en upphandlande myndighet för att det 14 Se bl.a. EU-domstolens mål C-451/08, Helmut Müller, p. 38 och C-1/02, Borgmann, p Se bl.a. EU-domstolens mål 31/87, Beentjes, p , C-237/99, Kommissionen mot Frankrike, p. 43, C- 214/00, Kommissionen mot Spanien, pp. 51 och 53, C-373/00, Adolf Truley, p. 43, samt C-283/00, SIEPSA, p Se EU-domstolens mål 31/87, Beentjes, p , C-373/00, Adolf Truley, p Se bl.a. EU-domstolens mål C-26/03 Stadt Halle, punkt Se bl.a. EU-domstolens mål C-360/96 BFI Holding, punkt 41-43, C-380/98 University of Cambridge, punkt samt C-285/99 och C-286/99 Lombardi och Mantovani, punkt

7 Dnr 25/ (7) kontrollerade företaget skulle anses omfattas av LUF, är risken stor att en sådan reglering inte skulle uppnå upphandlingsreglernas syfte. Genom relativt enkla åtgärder skulle reglerna kunna kringgås med följd att upphandlingsskyldighet inte skulle föreligga. Genom att exempelvis dela ägandet lika mellan två kommuner skulle upphandlande myndigheter kunna undgå upphandlingsskyldighet. En sådan tolkning av bestämmelsen skulle riskera att förhindra direktivens ändamålsenliga verkan. 19 Slutsats 30. Konkurrensverket bedömer att de aktuella tjänsterna utgör sådan verksamhet som omfattas av 1 kap p. LUF. Vidare är det Konkurrensverkets bedömning att Cityflygplatsen är ett företag som står under bestämmande inflytande av upphandlande myndighet, direkt under Göteborgs kommun och indirekt av staten genom dess helägda bolag Swedavia AB. Cityflygplatsen ska således tillämpa LUF vid upphandlingar som rör den i målet aktuella verksamheten. Detta yttrande har beslutats av generaldirektören. Föredragande har varit upphandlingssakkunnig Malin de Jounge. Dan Sjöblom Malin de Jounge 19 Se EU-domstolens C-360/96 BFI Holding, punkt 34.