Ökad konkurrens på det uppdragsarkeologiska området vissa ändringar i kulturminneslagen

Transkript

1 KKV1007, v1.1, YTTRANDE Dnr 195/ (5) Kulturdepartementet Stockholm Ökad konkurrens på det uppdragsarkeologiska området vissa ändringar i kulturminneslagen Ds 2011:6 Sammanfattning Konkurrensverket ställer sig positivt till att på föreslaget sätt konkurrensutsätta uppdragsarkeologin och tillstyrker förslaget i huvudsak. Konkurrensverket avstyrker dock förslaget om ökade befogenheter för kommuner och landsting att verka utan anknytning till sitt geografiska område eller sina medlemmar avseende arkeologiska tjänster. Konkurrensverket föreslår dessutom en bolagisering av Riksantikvarieämbetets avdelning för uppdragsarkeologi, vilket ses som en grundläggande förutsättning för genomförandet av förslaget i övrigt. För att göra tillämpningen av rättsmedlen i LOU effektiv bör vidare en reglering rörande villkoren i länsstyrelsens beslut införas. Konkurrensutsättning av uppdragsarkeologin Förslaget att företagaren 1 ska utse den som ska utföra den arkeologiska undersökningen medför att lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) ofta blir tillämplig vid beställning av arkeologitjänster. Att LOU tillämpas i dessa situationer skapar enligt Konkurrensverkets mening goda förutsättningar för en väl fungerande konkurrens och en effektiv resursanvändning. Konkurrensverket är således positivt till vad förslaget syftar till och tillstyrker därför förslaget. Kommuner och landsting som utförare av arkeologiska tjänster Konkurrensverket avstyrker förslaget avseende ökade befogenheter för kommuner och landsting utan anknytning till sitt geografiska område eller sina medlemmar avseende arkeologiska tjänster. Inom statsmakten har arbete pågått och försök gjorts i många år för att åstadkomma en väl fungerande marknad på det upp- 1 I yttrandet används begreppet företagare i förekommande fall med den betydelse ordet ges i kulturminneslagen (1988:950) och promemorian) Adress Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon Fax konkurrensverket@kkv.se

2 Dnr 195/ (5) dragsarkeologiska området. Konkurrensverket anser det inte vara en lämplig lösning att utöka dessa aktörers verksamhet på marknaden. Det bör finnas mycket starka skäl för lagstiftaren att göra avsteg från rättsprinciper enligt kommunallagen (1991:900) som t.ex. lokaliseringsprincipen. Konkurrensverket kan konstatera att sådana skäl inte finns i detta fall. Värdefulla erfarenheter torde kunna dras från försöket att på motsvarande sätt låta kommunala bolag på affärsmässiga villkor bedriva busstrafik utanför den egna kommunen. Statskontoret som utvärderade den så kallade försökslagen konstaterade i sin rapport bl.a. att kommunerna inte kunnat garantera att deras kommunala bussbolag inte använder kommunala skattemedel till att subventionera affärsverksamhet i andra kommuner. 2 Kommunala museer och länsmuseer står för omkring 30 procent av den uppdragsarkeologiska marknaden, antingen genom egen regi eller genom kontrollerade bolag. Mot bakgrund av de slutsatser som kan dras från ovan nämnda försöksverksamhet befarar Konkurrensverket att det finns en påtaglig risk att kostnader i dessa aktörers olika verksamheter inte hålls isär tydligt och att arkeologiska undersökningar på så sätt subventioneras av annan verksamhet och av offentliga bidrag. En sådan subvention snedvrider konkurrensen och påverkar menligt privata aktörers möjlighet att verka på den uppdragsarkeologiska marknaden. För att i möjligaste mån förhindra att aktuella arkeologiska uppdrag delvis subventioneras med allmänna medel anser Konkurrensverket att det är angeläget att kommuner och landsting, oavsett om de ges möjlighet att verka utan anknytning till sitt geografiska område eller sina medlemmar eller inte, särredovisar sin uppdragsarkeologiska verksamhet. Den omständigheten att särredovisning sker skulle vidare underlätta Konkurrensverkets tillsyn av reglerna om offentlig säljverksamhet i 3 kap. 27 konkurrenslagen (2008:579). Det ska i sammanhanget även påpekas att kommuners och landstings verksamhet på det uppdragsarkeologiska området, i egen regi eller genom bolag, riskerar att komma i konflikt med nämnda bestämmelse om offentlig säljverksamhet. Vidare bör här anföras att en kommun eller landsting som genom ett av sig kontrollerat bolag tillhandahåller arkeologiska tjänster även utanför sitt eget område inte torde uppfylla verksamhetskriteriet i det så kallade Teckal-undantaget i 2 kap. 10 a LOU. Detta får till följd att kommunen, när den själv behöver arkeologiska tjänster, inte med åberopande av Teckal-undantaget kan anlita sitt kontrollerade bolag, utan måste genomföra en offentlig upphandling i enlighet med förfarandereglerna i LOU. 2 Statskontorets rapport Bättre konkurrens med kommunala bussbolag? en utvärdering av försökslagen inom busslinjetrafiken, (2004:24).

3 Dnr 195/ (5) Konkurrensverket får här slutligen anföra följande synpunkt om objektiviteten i undersökningar enligt kulturminneslagen i vissa fall. Om kommunen själv i egen regi eller genom ett bolag, och Teckal-undantaget är tillämpligt, utför arkeologiska undersökningar är denna inte skyldig att upphandla arkeologtjänsten enligt LOU. I en sådan situation kommer kommunen således att anlita sig själv för utförandet av den arkeologiska undersökningen. Konkurrensverket finner att objektiviteten vid undersökningen kan ifrågasättas i dessa fall. Mot bakgrund av att ett av argumenten för nuvarande system är just att undersökaren inte får stå i ett sådant beroendeförhållande till företagaren att undersökningens objektivitet kan sättas i fråga, är det anmärkningsvärt att reglering saknas för att säkerställa att företagare och undersökare inte står i något beroendeförhållande till varandra eller att detta förhållande inte medför att andra hänsyn än det allmänna intresset för att skydda och vårda vår kulturmiljö påverkar parterna vid en undersökning enligt kulturminneslagen. Överprövning av villkor i beslut om arkeologisk undersökning Enligt nu gällande ordning, och enligt den föreslagna, ska länsstyrelsen fatta beslut om att viss arkeologisk undersökning ska ske. I beslutet ska länsstyrelsen uppställa de krav som ska gälla för undersökningen. Det följer av kravet i 2 kap. 11 kulturminneslagen att länsstyrelsen ska ta hänsyn till att utredningen ska vara av vetenskapligt god kvalitet. Konkurrensverket noterar att dessa till beslutet hörande villkor vanligtvis är mycket omfattande och beskriver utförligt undersökningens omfattning och ambitionsnivå samtidigt som de innehåller uppgifter om vad som ska göras och hur. Länsstyrelsens beslut kommer därmed att utgöra en detaljerad kravspecifikation på den tjänst som företagaren enligt nu lämnade förslag ska upphandla. I de fall företagaren är en upphandlande myndighet och en offentlig upphandling av den arkeologiska tjänsten därmed ska genomföras, kommer villkoren i beslutet att bli en del i upphandlingens förfrågningsunderlag. Konkurrensverket vill här betona att det är av yttersta vikt att länsstyrelsen vid utformningen av kraven som ställs på undersökningen beaktar de grundläggande principerna i 1 kap. 9 LOU samt lagens övriga bestämmelserna avseende vilka krav som får ställas. Det bör vidtas åtgärder för att säkerställa att länsstyrelsen i sitt beslut inte uppställer krav som inte är förenliga med LOU avseende exempelvis proportionalitet eller likabehandling. Konkurrensverket ser att problem kan uppstå om en potentiell eller förfördelad leverantör begär överprövning av en upphandling där villkoren i länsstyrelsens beslut ifrågasätts. I mål om överprövning av en upphandling kan domstolen förvisso konstatera att visst av länsstyrelsen uppställt krav strider mot LOU, men kan endast besluta att upphandlingen i sig ska rättas eller göras om. I ett sådant fall, där bristen finns i förfrågningsunderlaget, kan regelmässigt endast åtgärden att göra om upphandlingen vara aktuell. Den upphandlande myndigheten saknar emellertid i ett sådant fall möjlighet att komma till rätta med problemet genom att göra om upphandlingen då problemet består i utformningen av länsstyrelsens beslut. Detta beslut får

4 Dnr 195/ (5) emellertid endast överklagas inom tre veckor efter att myndigheten fått del av beslutet och inte inom ramen för en överprövning enligt LOU. Upphandlande myndighet riskerar då hamna i en situation där den inte lagligen kan tilldela kontrakt avseende den arkeologiska tjänsten utan att riskera upphandlingsskadeavgift. Det bör därför införas en reglering som möjliggör en rättelse av länsstyrelsens beslut i dylika fall. Exempelvis kan detta ske genom att det i kulturminneslagen föreskrivs att en företagare ges rätt att, inom förslagsvis tre veckor efter lagakraftvunnen dom i överprövningsärendet, får begära en skyndsam rättelse av beslutet hos länsstyrelsen. Bolagisering av Riksantikvarieämbetets uppdragsarkeologi Enligt Konkurrensverkets mening är det en absolut förutsättning för genomförande av förslaget att Riksantikvarieämbetets avdelning för arkeologiska undersökningar samtidigt särskiljs från myndigheten. Riksantikvarieämbetet är idag en stor aktör på den uppdragsarkeologiska marknaden och myndigheten ges genom såväl den nuvarande som den föreslagna regleringen i kulturminneslagen en obetingad särställning jämfört med övriga leverantörer av arkeologiska tjänster. Detta påverkar med stor säkerhet konkurrensen negativt. För det fall avdelningen för arkeologiska undersökningar inte särskiljs från Riksantikvarieämbetet bedömer Konkurrensverket det vidare vara direkt olämpligt att föreskrifter på området, särskilt avseende länsstyrelsernas utformning av villkor i besluten, meddelas av myndigheten i fortsättningen. Även om rättsläget inte är helt klart torde en statlig myndighet som väljer att tilldela en annan statlig myndighet ett kontrakt inte behöva tillämpa förfarandereglerna i LOU. Ett särskiljande av Riksantikvarieämbetets avdelning för arkeologiska undersökningar från myndigheten är därför enligt Konkurrensverket en grundläggande förutsättning för den konkurrens på uppdragsarkeologins område som förslaget avser att uppnå. Detta särskilt mot bakgrund av Riksantikvarieämbetets ställning på marknaden. Det torde även vara en förutsättning för en konkurrens på lika villkor mellan myndigheten och externa aktörer. Genom ett särskiljande skapas vidare transparens i uppdragsverksamheten. Det underlättar upptäckten av och därmed möjligheterna att hindra eventuell subventionering av den uppdragsarkeologiska verksamheten, vilket främjar intresset av en väl fungerande konkurrens.

5 Dnr 195/ (5) Övrigt Konkurrensverket noterar att promemorian inte behandlar eventuella undantag från skyldigheten att upphandla arkeologiska tjänster, närmast det så kallade forskningsundantaget i 1 kap. 6 6 LOU. Konkurrensverket noterar dock att undantag från skyldigheten att upphandla enligt EU-domstolen ska tillämpas restriktivt och att det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att undantaget verkligen är tillämpligt i det aktuella fallet. Konkurrensverkets uppfattning i frågan är att möjligheten att tillämpa nämnda undantag vid undersökningar och utredningar enligt kulturminneslagen torde vara begränsad till rena undantagsfall. Konkurrensverket får slutligen hänvisa till överväganden som framförts i Konkurrensverkets tidigare yttranden i aktuella frågor. 3 Detta yttrande har beslutats av ställföreträdande generaldirektören. Föredragande har varit Sara Zell. Jan-Erik Ljusberg Sara Zell 3 Konkurrensverkets yttrande (dnr 929/2002) avseende Riksdagens Revisorers rapport Arkeologi på uppdrag, 2002/03:3 (dnr 2001:166(4)) samt yttrande (dnr 962/2005) avseende betänkandet Uppdragsarkeologi i tiden, SOU 2005: 80.