DOM Meddelad i Stockholm

Transkript

1 Avdelning 04 DOM Meddelad i Stockholm Sida 1 (5) Mål nr KLAGANDE Onninen AB, Ombud: Advokat Magnus Wiktorson Advokatfirman NORDIA Göteborg KB Kungsportsavenyen Göteborg MOTPART Uppsala Vatten och Avfall AB, Box Uppsala ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Uppsalas dom den 23 mars 2016 i mål nr , se bilaga A (ej medtagen här) SAKEN Offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten bifaller överklagandet och beslutar, med ändring av förvaltningsrättens dom, att upphandling avseende VA-material, dnr , ska göras om. Dok.Id Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid Box 2302 Birger Jarls Torg måndag fredag Stockholm E-post: kammarrattenistockholm@dom.se 08:00-16:00

2 DOM Sida 2 YRKANDEN M.M. Onninen AB yrkar att kammarrätten ska förordna om att upphandlingen ska göras om. Onninen AB åberopar samma omständigheter som anförts i förvaltningsrätten med följande tillägg. Det aktuella bör-kravet är inte lämpligt eller effektivt i förhållande till syftet med upphandlingen och det finns ett mindre ingripande alternativ att tillgå. Utvärderingsmodellen enligt förfrågningsunderlaget innebär i praktiken att en leverantör som saknar hämtlager eller butik i det angivna området inte har någon möjlighet att vinna upphandlingen. I förfrågningsunderlagets nuvarande utformning är det egentligen bara två stora leverantörer som kan komma i fråga för den aktuella upphandlingen. Förvaltningsrätten har dragit felaktiga slutsatser om att det är nödvändigt för upphandlande myndighet att leverantören tillhandahåller butik eller hämtlager. Upphandlande myndighet har ett visst eget lager. Det krävs även mycket längre tid för bolaget att hitta och etablera en lämplig lokal än den korta genomförandetid om sex veckor som uppställs i upphandlingen. Tiden från första kontakt med en eventuell hyresvärd och att kontrakt tecknats till att lokalen är anpassad för ny verksamhet kräver mycket mer tid än sex veckor. Högsta förvaltningsdomstolen har i avgörande HFD 2012 ref. 48 (I) och (II) anfört att de tidsramar som en upphandlande myndighet sätter inte får vara så snäva att en viss leverantör gynnas framför andra. Kostnaderna för att etablera en lokal för bolaget skulle även överskrida förtjänsten på det aktuella kontraktet. Det krävs alltså andra incitament än enbart detta kontrakt för att etablera en butik. Bolaget tillhör en finsk koncern och den uppställda utvärderingsmodellen förhindrar bolagets möjligheter att expandera sin verksamhet i Sverige. Bolagets inhemska konkurrenter i Sverige får en avgörande konkurrensfördel eftersom de redan har en mer utbredd etablering inom landet.

3 DOM Sida 3 Uppsala Vatten och Avfall AB (Uppsala Vatten) anser att överklagandet ska avslås och åberopar vad som anförts i förvaltningsrätten med bl.a. följande tillägg. Uppsala Vatten håller ett eget lager av VA-material. Lagret är dock mycket begränsat och om bör-kravet inte uppfylls av leverantören medför det väsentligt ökade kostnader för Uppsala Vatten för lagerhållning. VAverksamhet är tekniskt komplicerad och bolaget måste själva få välja hur man vill bedriva verksamheten. Det är inte ovanligt att det i upphandlingar av VA-material uppställs krav på hämtlager eller butik. Det är skillnad mellan avtalstecknande och avtalsstart. Avtal tecknas vanligtvis tio dagar efter tilldelningsbeslut och avtalsstart var enligt förfrågningsunderlaget planerad till den 1 november Det aktuella bör-kravet speglar Uppsala Vattens behov och de kostnader och merarbete som Uppsala Vatten kommer att ha om bör-kravet inte uppfylls. Den aktuella genomförandetiden om sex veckor kan uppfattas som kort. Det finns däremot möjligheter för anbudsgivarna att vidta förberedande åtgärder under anbudstiden, t.ex. att undersöka var lämplig lokal kan finnas. Kravet är inte heller ett ska-krav och måste inte vara uppfyllt för att anbudsgivarna ska kunna delta i upphandlingen. Genomförandetiden är tillräcklig eftersom det räcker att leverantören anskaffar ett hämtlager för att uppfylla börkravet. Anbudsgivare borde kunna hyra en lämplig lokal för ändamålet utan några svårigheter. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Frågan i målet är om Uppsala Vattens bör-krav (punkt i förfrågningsunderlaget) om hämtlager/butik inom ett visst geografiskt område och tillhörande utvärderingsmodell (punkt 4.4 i förfrågningsunderlaget), strider mot någon av de upphandlingsrättsliga principerna.

4 DOM Sida 4 Kammarrätten anser, i likhet med förvaltningsrätten, att bör-kravet och utvärderingsmodellen inte strider mot principen om likabehandling eller är diskriminerande eftersom bör-kravet och utvärderingsmodellen är objektivt utformade och gäller lika för alla leverantörer. I målet uppkommer däremot frågan om bör-kravet och utvärderingsmodellen är proportionerliga. Proportionalitetsprincipen innebär att den upphandlande myndigheten inte får ställa större krav på leverantören än vad som behövs och vad som är ändamålsenligt för upphandlingen. Kraven ska ha ett naturligt samband och stå i proportion till det behov som ska täckas. Åtgärden i fråga får alltså inte gå längre än vad som är nödvändigt för att uppnå syftet med upphandlingen (jfr prop. 2006/07:128 s. 132 och 155). Den aktuella upphandlingen har till syfte att tillgodose Uppsala Vattens behov av VA-material. De nu ifrågasatta bör-kravet och utvärderingsmodellen i upphandlingen har i sin tur syftet att säkerställa tillgängligheten och tillhandahållandet av materialet i fråga. Innebörden av utvärderingsmodellen är samtidigt att det aktuella tilldelningskriteriet Tillgänglighet/leveranstid getts en viktning om 20 procent, vilket indikerar att kriteriet getts en relativt sett stor betydelse i upphandlingen. Mot denna bakgrund är frågan därför om det nu aktuella bör-kravet är motiverat utifrån verksamhetens krav eller om det kan anses gå längre än vad som är nödvändigt för att Uppsala Vatten ska kunna säkerställa tillgången till VA-material. Av förfrågningsunderlaget framgår, såsom Onninen AB anfört, att Uppsala Vatten ställt flera detaljerade krav som syftar till att garantera tillgänglighet och tillhandahållande av produkter inom ett visst tidsintervall, beroende på vilken tid och vilken dag beställningen görs. Dessutom har Uppsala Vatten ett eget lager för att täcka visst behov av material vid akuta läckor. Uppsala Vatten har inte argumenterat närmare om eller genom någon utredning redovisat varför det därutöver är nödvändigt att leverantören tillhandahåller ett eget hämtlager eller butik inom ett visst geografiskt avstånd.

5 DOM Sida 5 I allt väsentligt har Uppsala Vatten endast hänvisat till att upphandlingens värde uppgår till ca 8 miljoner kr per år och att det skulle vara förenat med väsentligt ökade kostnader om Uppsala Vatten för egen del måste hålla ett eget lager. Det framgår dock inte i vilken utsträckning bör-kravet utifrån t.ex. en riskanalys bedöms nödvändigt för att Uppsala Vatten exempelvis ska kunna hantera akuta situationer. Det uppställda bör-kravet och utvärderingsmodellen riskerar vidare leda till att konkurrensen begränsas på ett sätt som inte är nödvändigt genom att potentiella leverantörer som inte redan finns etablerade på orten avhåller sig från att lämna anbud på upphandlingen. Vid en sammantagen bedömning anser kammarrätten därför att Uppsala Vatten inte kan anses ha visat att det aktuella bör-kravet och tillhörande utvärderingsmodell är proportionerliga. Uppsala Vatten har alltså genomfört upphandlingen på ett sätt som strider mot 1 kap. 9 lagen om offentlig upphandling (2007:1091). Vid sådant förhållande och då de aktuella villkoren i upphandlingen kan anses ha skadat upphandlingens konkurrensuppsökande skede ska upphandling göras om. Överklagandet ska därmed bifallas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (ej medtagen här). Thomas Norling Eva Gullfeldt Rickard Tennisberg lagman kammarrättsråd tf. kammarrättsassessor ordförande referent Elisabeth Hortobagyi föredragande