Remissyttrande avseende betänkandet Innovationsupphandling, SOU 2010:56

Transkript

1 Fel! Okänt namn på dokumentegenskap. YTTRANDE Dnr 516/ (5) Näringsdepartementet Stockholm Remissyttrande avseende betänkandet Innovationsupphandling, SOU 2010:56 Sammanfattning Konkurrensverket är i grunden positivt till innovationsfrämjande upphandlingar i sig och delar därmed utredningens uppfattning och beskrivning av de möjligheter som finns för innovationsfrämjande åtgärder inom det befintliga upphandlingsregelverket. Konkurrensverket avstyrker dock utredningens förslag till ny lag om förkommersiell upphandling. Konkurrensverket bedömer att en ökning av innovationsupphandlingar kan ske utan en ny lag och att en sådan skulle onödigtvis komplicera den offentliga upphandlingen ytterligare. Fler tillkommande upphandlingsregler kan svårligen förenas med målsättningen om att få färre och enklare regler. Det bör enligt Konkurrensverket vara mer ändamålsenligt att arbeta för att innovationer främjas vid offentliga upphandlingar inom ramen för befintliga upphandlingsregler. Konkurrensverket ifrågasätter också lämpligheten av att införa en bör-regel avseende innovationshänsyn. Om intentionerna med en ny lag ändå skulle komma att genomföras redogör Konkurrensverket för ett antal mer tekniska synpunkter som bör omhändertas i den vidare beredningen. 3.1 Innovationsvänlig upphandling Konkurrensverket är i grunden positivt och delar därmed utredningens uppfattning och beskrivning av de möjligheter som finns för innovationsfrämjande åtgärder inom ramen för det befintliga upphandlingsregelverket, t.ex. inom miljöanpassad upphandling och med tillämpning av olika förfaranden. Adress Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon Fax konkurrensverket@kkv.se

2 Dnr 516/ (5) Regeringen har nyligen tillsatt en utredning (se kommittédirektiv 2010:86, om utvärdering av upphandlingsregelverket och översyn av upphandlingsstatistiken) som bland annat ska studera om upphandlingsreglerna i tillräcklig utsträckning möjliggör för upphandlande myndigheter och enheter att göra goda ekonomiska affärer och samtidigt använda sin köpkraft till att förbättra miljön och ta sociala och etiska hänsyn. Utredningens direktiv har stark koppling till Innovationsutredningens slutsatser och dessa två bör därför samordnas. Inom ramen för Innovationsupphandlingsutredningens genomgång av olika möjligheter för innovationshänsyn har Konkurrensverket uppmärksammat följande. Jäv och likabehandling Konkurrensverket delar utredningens bedömning att likabehandlingsprincipen eller bestämmelser om jäv i sig inte behöver utgöra några hinder mot innovationsfrämjande upphandlingar eller innovationsupphandlingar. Men ju mer ingående samarbete med en leverantör avseende t.ex. förstudier, analyser, forskning etc. som förekommit, ju större risk finns att denne leverantör får otillbörliga fördelar och att konkurrensen snedvrids i en senare följande upphandling. Kraven på den upphandlande myndigheten att kunna visa att några fördelar inte uppkommit blir därmed också högre. Inköpscentral Konkurrensverket delar utredningens slutsatser att bestämmelserna om inköpscentraler kan innebära möjligheter för myndigheter och enheter att samarbeta vid innovationsupphandlingar. Möjligheterna för små och medelstora företag att delta i upphandlingarna måste dock beaktas då det finns risk att större volymer eller större åtaganden kan försvåra för dessa företag. Det kan emellertid påpekas att en inköpscentral alltid måste vara en upphandlande myndighet, det kan inte vara en upphandlande myndighet eller enhet som felaktigt angetts på sidan 158. Anbud med alternativa utföranden Konkurrensverket delar utredningens uppfattning att upphandling där alternativa anbud accepteras kan leda till innovationer. Bestämmelserna om alternativa anbud i upphandlingslagarna synes emellertid inte tillämpas i någon större utsträckning. 4.5 Katalytisk upphandling Konkurrensverket delar utredningens uppfattning att katalytisk upphandling endast kan komma i fråga i sådana fall då särskilda förutsättningar är uppfyllda. De nordiska konkurrensmyndigheterna har i en gemensam rapport 1 dragit slutsatsen att en mängd olika styrmedel (såsom skatter, subventioner, lagstiftning eller krav vid offentlig upphandling) måste övervägas för att t.ex. förbättra miljön 1 Report from the Nordic competition authorities No. 1/2010, Competition Policy and Green Growth Interactions and Challenges. Se även Miljöhänsyn i offentlig upphandling - Samhällsekonomisk effektivitet och konkurrensbegränsande överväganden, Konkurrensverkets rapport 2009:1

3 Dnr 516/ (5) och den eller de som är mest ändamålsenliga och effektivast bör tillämpas för att uppnå syftet. Olika medel utesluter inte varandra utan kan vara komplement till varandra och katalytisk upphandling skulle kunna betraktas som ett möjligt sådant styrmedel. 5.1 Lag om förkommersiell upphandling Konkurrensverket avstyrker utredningens förslag att det införs en ny lag, lag om förkommersiell upphandling. Konkurrensverket bedömer inte att en ny lag behövs. Vidare bedömer Konkurrensverket att förslaget skulle komplicera den offentliga upphandlingen ytterligare. Konkurrensverket anser att myndigheter och företag inte ska åläggas en större regelbörda än nödvändigt. Fler tillkommande upphandlingsregler innebär ökade arbetsinsatser för såväl myndigheter som leverantörer och kan vara svårt att förena med målsättningen om att få färre och enklare regler, inte minst för små och medelstora företag. Det är mer ändamålsenligt att arbeta för att innovationer främjas vid offentliga upphandlingar som genomförs inom ramen för befintliga upphandlingsregler. Lagförslaget förutsätter att undantaget för forskning och utveckling i LOU respektive LUF är tillämpligt ( forskningsundantaget ). Vid utnyttjande av en undantagsbestämmelse måste en upphandlande myndighet kunna styrka att förutsättningarna är uppfyllda, dvs. i detta fall att resultatet av forsknings- eller utvecklingstjänsten inte enbart tillkommer den upphandlande myndigheten och att tjänsten inte heller betalas helt och hållet av denna. Enligt Konkurrensverket kan det ibland vara svårt att tydligt se att undantaget blir tillämpligt, vilket leder till risker för upphandlande myndigheter och svårigheter att leva upp till sin skyldighet att kunna styrka att förutsättningarna för att kunna tillämpa undantaget är uppfyllda. Detta gör det mindre lämpligt på sådant sätt som föreslås att legalisera tillämpningen av detta undantag i en allmänt hållen lagtext. Utredningen drar vidare den slutsatsen att en lag om förkommersiell upphandling är ett sätt att dela ut forsknings- och utvecklingsstöd utan statsstödsreglernas begränsningar. Konkurrensverkets uppfattning är att otillåtet stöd kan aktualiseras även inom kommersiella relationer, t.ex. genom särskilt gynnsamma ickemarknadsmässiga villkor. Införandet av den föreslagna lagen utgör ingen garanti för att något statsstöd inte förekommer. Ett av utredningens syften med förslaget om en lag om förkommersiell upphandling är att säkerställa att det finns adekvata rättsmedel och att leverantörer har möjlighet att klaga på en kontraktstilldelning som skett inom ramen för det s.k. forskningsundantaget i 1 kap. 6 6p LOU resp. 1 kap. 19 6p LUF. Konkurrensverket kan emellertid inte se att förslaget skulle uppnå detta. Bestämmelserna om överprövning är motsägelsefulla och det är otydligt i vilken mån leverantörernas möjlighet att få till stånd en prövning av de olika faserna i upphandlingen.

4 Dnr 516/ (5) Vidare används i förslaget begrepp som numera inte längre används i LOU och LUF. Vid tillämpning av LOU och LUF gäller numera en avtalsspärr (om minst tio dagar) efter underrättelse om beslut att tilldela kontrakt. Utredningens förslag innehåller däremot en bestämmelse om att ansökan om överprövning får prövas till dess tio dagar gått från det att den upphandlande myndigheten eller enheten lämnat underrättelse. Förslaget leder därför till att regler för överprövning av upphandlingar skulle skilja sig åt i de olika upphandlingslagarna vilket leder till ökad regelbörda och risk för felaktig tillämpning. Utredningen föreslår att en ny annonseringsdatabas upprättas hos Vinnova. Konkurrensverket anser att det saknas behov av ytterligare en annonseringsdatabas inom upphandlingsområdet. Utredningen antar också att användning av ett särskilt regelverk för s.k. förkommersiella upphandlingar kommer bli mycket begränsat vilket innebär att det i än högre grad saknas anledning att införa en ny lag. Konkurrensverket anser inte att möjligheten att begära överprövning bör begränsas för sådana kontrakt som totalt sett inte uppgår till fyra prisbasbelopp. Detta kan leda till sämre förutsättningar för i synnerhet små och medelstora företag och det kan ifrågasättas om likabehandlingsprincipen upprätthålls. Vid upphandling enligt LOU och LUF är numera beräkningen av beloppet för direktupphandlingsgräns baserad på en procentuell andel av EU:s tröskelvärden. För att uppnå enhetlighet bör samma beräkningsgrund i så fall gälla även för den eventuellt nya lagen. 5.2 Innovationskrav i LOU, LUF och LOV Konkurrensverket noterar att den offentliga upphandlingen även ses som ett styrmedel för olika samhälleliga hänsyn. Nyligen infördes en bestämmelse i LOU och LUF med innebörd att upphandlande myndigheter och enheter bör beakta miljöhänsyn och sociala hänsyn när upphandlingens art motiverar detta. Konkurrensverket anser att restriktivitet bör iakttas med regler av denna typ som både ökar regelbördan för upphandlande myndigheter och enheter och företag samt minskar tydligheten i upphandlingsregelverket i stort. Mot denna bakgrund ifrågasätter Konkurrensverket behovet och lämpligheten av att införa en bör-regel för innovationshänsyn.

5 Dnr 516/ (5) 8.3 Innovationsvänlig miljöanpassad upphandling Eftersom det vid en offentlig upphandling inte finns möjlighet att specifikt gynna svenska producenter anser Konkurrensverket att utredningens påstående att miljöanpassad upphandling inte bara är positivt för miljön utan också för den svenska konkurrenskraften är missvisande. Detta yttrande har beslutats av generaldirektören. Föredragande har varit föredragande Charlotta Frenander. Dan Sjöblom Charlotta Frenander Kopia till Finansdepartementet