Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 3 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling

Transkript

1 KKV2039, v1.2, ÖVERKLAGANDE Dnr 435/ (11) Inges till Kammarrätten i Jönköping Högsta förvaltningsdomstolen Box Stockholm Överklagande Klagande Konkurrensverket, Stockholm Motpart Migrationsverket, Norrköping Överklagat avgörande Kammarrätten i Jönköpings dom den 26 september 2012 i mål nr Saken Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 3 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling Yrkanden 1. Konkurrensverket yrkar att Högsta förvaltningsdomstolen meddelar prövningstillstånd. 2. Konkurrensverket yrkar att Högsta förvaltningsdomstolen upphäver kammarrättens dom och återförvisar målet till kammarrätten för prövning av Migrationsverkets andrahandsyrkande. Adress Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon Fax konkurrensverket@kkv.se

2 Dnr 435/ (11) Bakgrund 1. I en ansökan som kom in till Förvaltningsrätten i Linköping den 17 juni 2011 yrkade Konkurrensverket att Migrationsverket skulle betala 5,5 miljoner kronor i upphandlingsskadeavgift. Som grund för ansökan angav Konkurrensverket att Migrationsverket den 6 oktober 2010 utan föregående annonsering enligt 7 kap. 1 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) slutit ett byggentreprenadavtal med företaget Brinova Åstorp AB om utförande av ombyggnation av hyreslokal enligt krav som ställts upp av Migrationsverket. Det ingångna avtalet utgjorde enligt Konkurrensverket en otillåten direktupphandling. 2. Migrationsverket bestred bifall till ansökan och gjorde gällande att upphandlingen hade påbörjats före den 15 juli 2010, varvid reglerna i 17 kap. LOU inte kunde tillämpas på det aktuella avtalet. I andra hand yrkade Migrationsverket att upphandlingsskadeavgiften skulle bestämmas till ett lägre belopp. 3. I dom den 14 februari 2012 biföll Förvaltningsrätten i Linköping (mål nr ) Konkurrensverkets ansökan och beslutade att Migrationsverket skulle betala 5,5 miljoner kronor i upphandlingsskadeavgift. 4. Migrationsverket överklagade avgörandet till Kammarrätten i Jönköping, som i den nu överklagade domen upphävt förvaltningsrättens dom och avslagit Konkurrensverkets ansökan om upphandlingsskadeavgift. Kammarrätten har funnit att Migrationsverket har gjort sannolikt att verket åtminstone den 8 juni 2009 hade vidtagit sådana åtgärder, i form av förhandlingar med den blivande avtalsparten, som innebar att ett upphandlingsförfarande hade påbörjats. Det saknades därför förutsättningar att tillämpa bestämmelserna om upphandlingsskadeavgift. Grunder för prövningstillstånd i Högsta förvaltningsdomstolen 5. Det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att Högsta förvaltningsdomstolen klargör när en otillåten direktupphandling ska anses påbörjad i den mening som avses i övergångsbestämmelsen till 2010 års ändringar i LOU. 6. Frågan i målet är således om Migrationsverkets otillåtna direktupphandling ska anses påbörjad när avtalet med Brinova slöts den 6 oktober 2010, eller om Migrationsverket ska anses ha påbörjat ett upphandlingsförfarande enligt lagen redan vid en tidigare tidpunkt, när vissa faktiska åtgärder i syfte att möjliggöra att avtalet ingicks ostridigt genomförts av Migrationsverket. Förvaltningsrätten och kammarrätten har kommit till olika slutsatser i denna fråga.

3 Dnr 435/ (11) 7. Konkurrensverket vill uppmärksamma Högsta förvaltningsdomstolen att det inte föreligger några tvistiga sakomständigheter eller andra bevisfrågor i målet. Allmänt om övergångsbestämmelsen och dess förarbeten 8. Reglerna om upphandlingsskadeavgift har införts genom ett nytt 17 kapitel i LOU som trädde i kraft den 15 juli Genom samma lagändring genomfördes också förändringar i främst 16 kap. LOU rörande överprövning, men även andra bestämmelser i lagen tillkom eller förändrades. 1 Motsvarande förändringar gjordes i lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF). 9. Många av 2010 års ändringar i LOU och LUF var föranledda av förändringarna i första och andra rättsmedelsdirektivet (direktiv 89/665/EEG respektive 92/13/EG) genom det så kallade ändringsdirektivet 2007/66/EG. Direktivet skulle ha genomförts i medlemsstaterna senast den 20 december Eftersom det i direktiv 2007/66/EG saknas övergångsbestämmelser är det i princip upp till medlemsstaterna att inom ramen för den nationella rättsordningen bestämma hur eventuella övergångsbestämmelser till de regler som genomför direktivet ska utformas. Det följer dock av EU-domstolens rättspraxis att principen om direktivkonform tolkning även gäller vid tillämpning av nationella övergångsbestämmelser vid genomförande av EU-direktiv (detta utvecklas nedan i punkterna 25-28). 11. Övergångsbestämmelsen till de ändringar i LOU och LUF som trädde i kraft den 15 juli 2010 (lag 2010:571 respektive 2010:572) har följande lydelse: Äldre bestämmelser gäller för upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. 12. Av övergångsbestämmelsens ordalydelse framgår inte när en otillåten direktupphandling ska anses påbörjad. Justitierådet Eskil Nord har i uppdateringen per den 1 januari 2012 i kommentaren till LOU i Karnov, i anslutning till en redogörelse för övergångsbestämmelsen, anfört att det inte är klart vad som närmare avses med att en upphandling är påbörjad, och att det inte heller finns något avgörande om detta från Högsta förvaltningsdomstolen. 13. Enligt förarbetena till 2010 års övergångsbestämmelse anses en upphandling påbörjad när den upphandlande myndigheten beslutat om vilket upphandlingsförfarande som ska tillämpas eller senast när myndigheten genom annons eller på annat sätt beslutat att begära in anbud. När det gäller otillåten direktupphandling, det vill säga när ett avtal har slutits utan att upp- 1 Se prop. 2009/10:180.

4 Dnr 435/ (11) handlingen har annonserats enligt bestämmelserna i LOU, får en sådan anses påbörjad först när avtalet har slutits, om inte myndigheten kan visa att ett upphandlingsförfarande enligt lagen rent faktiskt har påbörjats vid en tidigare tidpunkt (prop. 2009/10:180 s. 310 och 374). Förvaltningsrättens och kammarrättens divergerande tolkningar av övergångsbestämmelsen 14. Förvaltningsrätten har angett bland annat följande rörande tolkningen av övergångsbestämmelsen. De åtgärder som Migrationsverket och andra myndigheter vidtagit i syfte att möjliggöra att avtalet ingicks kan inte anses utgöra ett led i ett upphandlingsförfarande enligt LOU. Det framgår vidare att berörda myndigheter och Migrationsverket uteslutande handlagt ärendet som om det gällde ett hyreskontrakt. Det finns inget i de handlingar som lämnats in i målet som visar att Migrationsverket ens övervägt annonsering eller övrigt upphandlingsförfarande enligt reglerna i LOU. Migrationsverket kan därmed inte anses ha påbörjat ett upphandlingsförfarande enligt LOU i syfte att ingå avtalet i enlighet med reglerna i LOU. Upphandlingen får därmed anses ha påbörjats först när avtalet mellan Migrationsverket och Brinova slöts. 15. Kammarrätten har i denna del angett bland annat följande. Den i målet aktuella bestämmelsen om upphandlingsskadeavgift ska tolkas i överensstämmelse med unionsrätten. Det saknas anledning att se annorlunda på övergångsbestämmelsen till densamma. EU-domstolen har i mål C-26/03 Stadt Halle slagit fast när en offentlig upphandling ska anses som påbörjad och därmed kan bli föremål för en ansökan om överprövning. Enligt kammarrättens mening bör frågan om när en offentlig upphandling ska anses som påbörjad inte bedömas på något annat sätt när det rör sig om en ansökan om att en upphandlande myndighet ska betala upphandlingsskadeavgift. Den allmänna unionsrättsliga principen att verkningar av ett direktiv på upphandlingsområdet inte kan göras gällande mot ett beslut av upphandlande myndighet som fattats före utgången av fristen för att införliva direktivet i fråga, gäller i förhållande till samtliga faser i ett upphandlingsförfarande, även om själva upphandlingsförfarandet avslutas efter den tidpunkten. Ett beslut att använda sig av ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering utgör en särskild fas i upphandlingsförfarandet. Det skulle strida mot rättssäkerhetsprincipen om de regler som skulle tillämpas för ett ingripande mot ett sådant beslut bestämdes med hänsyn till dagen för tilldelningen av kontraktet (mål C-337/98 Kommissionen mot Frankrike). Migrationsverket har enligt kammarrätten gjort sannolikt att verket åtminstone den 8 juni 2009 hade vidtagit sådana åtgärder, i form av förhandlingar med den blivande avtalsparten, som innebar att ett upphandlingsförfarande hade påbörjats. Den aktuella upphandlingen ska således anses ha påbörjats såväl före den 15 juli 2010, då bestämmelserna om upphandlingsskadeavgift trädde ikraft, som

5 Dnr 435/ (11) före utgången av tidsfristen för genomförandet av det direktiv som ligger till grund för de aktuella bestämmelserna. Förarbetsuttalandena och EU-domstolens rättspraxis 16. Förvaltningsrätten och kammarrätten har i målet tolkat övergångsbestämmelsen utifrån helt olika angreppssätt; förvaltningsrätten har tolkat bestämmelsen enbart utifrån vad som angetts i prop. 2009/10:180, medan kammarrätten inte har fäst någon vikt alls till de svenska förarbetena till övergångsbestämmelsen, utan istället tolkat bestämmelsen utifrån vissa avgöranden från EU-domstolen. 17. Konkurrensverket kan konstatera att oavsett vilket synsätt som rätteligen bör anläggas vid tolkningen av övergångsbestämmelsen, är rättsläget oklart i frågan om när en otillåten direktupphandling ska anses påbörjad. Motstridiga förarbetsuttalanden 18. När det gäller innebörden av regeringens uttalanden i prop. 2009/10:180 s. 310 och 374 är Konkurrensverket av uppfattningen att en otillåten direktupphandling inte rimligen kan ha föregåtts av ett upphandlingsförfarande enligt lagen, eftersom ett och samma förfarande inte samtidigt kan vara i strid med och enligt lagen. Konkurrensverket är därför av uppfattningen att en otillåten direktupphandling inte i något fall kan anses ha påbörjats vid en tidigare tidpunkt än avtalets ingående. Det senare ledet i förarbetsuttalandet att om inte myndigheten kan visa att ett upphandlingsförfarande enligt lagen rent faktiskt har påbörjats vid en tidigare tidpunkt kan därför enligt Konkurrensverkets uppfattning inte rimligen tjäna som ledning vid tillämpningen av övergångsbestämmelsen. 19. En annan tolkning, som har förts fram av Migrationsverket i förevarande mål, andra upphandlande myndigheter och enheter i andra mål om upphandlingsskadeavgift samt av Förvaltningsrätten i Uppsala i två olika domar rörande upphandlingsskadeavgift, är att det rimligen måste gå att visa att en icke annonserad anskaffning har påbörjats innan avtalet ingicks, även om det inte var fråga om en direktupphandling i lagens mening (enligt definitionen i 2 kap. 23 LOU) och oavsett om anskaffningen var att betrakta som en otillåten direktupphandling eller inte. 2 Enligt den tolkningen av övergångsbestämmelsen är det således istället uttalandet upphandlingsförfarande enligt lagen som inte kan tillmätas betydelse. 20. Förarbetsuttalandena i prop. 2009/10:180 s. 310 och 374 är motsägelsefulla och det är oklart hur övergångsbestämmelsen ska tolkas. Oavsett hur bestämmelsen tolkas måste någon del av uttalandena i dess förarbeten sättas åt sidan 2 Se Förvaltningsrätten i Uppsalas avgöranden i mål nr (Akademiska Hus Uppsala AB) och mål nr (Sigtuna kommun).

6 Dnr 435/ (11) och frånkännas betydelse. Detta talar i sig för att Högsta förvaltningsdomstolen bör meddela prövningstillstånd i målet. EU-domstolens rättspraxis 21. Såsom har angetts ovan är det i princip upp till medlemsstaterna att inom ramen för den nationella rättsordningen bestämma hur eventuella övergångsbestämmelser till de regler som genomför ändringarna i rättsmedelsdirektiven ska utformas. 22. Det saknas stöd i rättskällorna för att den aktuella övergångsbestämmelsen till LOU liksom tidigare och senare övergångsbestämmelser vid ändringar i den svenska upphandlingslagstiftningen skulle ha utformats efter intryck från EU-domstolens rättspraxis i upphandlingsmål. Ingenstans i förarbetena har nämnts att EU-domstolens praxis i exempelvis mål C-337/98 Kommissionen mot Frankrike eller C-26/03 Stadt Halle skulle ha utgjort grund för utformningen av övergångsbestämmelserna Det finns dock ett flertal avgöranden från EU-domstolen som ändå är av intresse vid tolkningen av övergångsbestämmelsen till LOU. Kammarrätten har i domskälen i den överklagade domen berört vissa men inte alla av de avgöranden från EU-domstolen som kan inverka på tolkningen av bestämmelsen. 24. Såsom kammarrätten mycket riktigt har kommit fram till i sin dom, ska övergångsbestämmelsen till 2010 års förändringar i LOU nämligen tolkas och tillämpas på ett sådant sätt att unionsrättens fulla genomslag inte äventyras, trots att mål om upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 3 inte utgör ett genomförande av de ändrade bestämmelserna i rättsmedelsdirektiven. Orsaken till detta har utvecklats av kammarrätten och tidigare av Konkurrensverket Det följer av bland annat målen Marleasing och Adeneler m.fl. att skyldigheten att tolka nationell rätt direktivkonformt gäller för alla nationella bestämmelser, även sådana som inte tillkommit specifikt för att genomföra EU-direktiv och vare sig de har antagits före eller efter det aktuella direktivet Principen om direktivkonform tolkning innebär att de nationella domstolarna ska göra allt som ligger inom deras behörighet, med hänsyn till den nationella rätten i sin helhet och med tillämpning av dess erkända tolkningsme- 3 Se prop. 1992/93:88 s. 56; prop. 2001/02:142 s ; prop. 2006/07:128 s. 277, 447 och 568; prop. 2009/10:180 s. 310 och 374 samt prop. 2010/11:150 s. 332, 445, 459 och Se s. 8-9 och 12 i kammarättens dom samt punkterna i Konkurrensverkets yttrande till kammarrätten den 26 april Se bl.a. mål C-106/89 Marleasing, punkt 8 och C-212/04 Adeneler m.fl., punkt 108.

7 Dnr 435/ (11) toder, för att säkerställa att det aktuella direktivet ges full verkan. 6 Detta innebär att den nationella domstolen ska ge företräde åt den tolkning som bäst överensstämmer med direktivets syfte Det följer av EU-domstolens avgörande i mål C-63/97 BMW att principen om direktivkonform tolkning även gäller nationella övergångsbestämmelser. Detta innebär att den nationella domstolen i den utsträckning det är möjligt ska tolka övergångsbestämmelser så att det aktuella EU-direktivet ges full effektivitet Med andra ord är skyldigheten att tolka nationell rätt direktivkonformt inte begränsad till att ge nationella regler materiell överensstämmelse med direktivets ordalydelse och syfte, utan även till att ge direktivet fullt genomslag rent tidsmässigt. Enligt Konkurrensverket innebär detta att, eftersom det finns ett tolkningsutrymme vid tillämpningen av övergångsbestämmelsen, den ska tolkas på det sätt som ger bäst tidsmässigt genomslag för de nya reglerna, det vill säga att avtalstidpunkten utgör påbörjandetidpunkten vid otillåten direktupphandling. 29. Kammarrätten har i sin dom emellertid inte närmare berört varför EUdomstolens avgörande i BMW-målet enligt kammarrättens mening inte kan leda till den slutsats Konkurrensverket dragit av rättsfallet, trots att kammarrätten delat verkets bedömning att EU-rättens fulla genomslag har relevans vid tolkningen av övergångsbestämmelsen även inom ramen för ett mål om fakultativ upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 3 LOU. 30. Kammarrättens slutsats kan måhända förklaras av att det finns andra avgöranden från EU-domstolen vilka på ett ytligt plan har uppfattats som att övergångsbestämmelsen inte kan tolkas på det sätt Konkurrensverket gjort gällande. De båda målen C-337/98 Kommissionen mot Frankrike och C-26/03 Stadt Halle har nämligen tolkats som prejudikat i frågan om när en upphandling anses påbörjad. 9 Även kammarrätten har i den nu överklagade domen påstått att det i Stadt Halle har fastställts när en offentlig upphandling ska anses som påbörjad (s. 13 i domen). 31. I Kommissionen mot Frankrike framgår det i punkt 35 i domen att kommissionens fördragsbrottstalan hos EU-domstolen riktade sig mot den franska upphandlande myndighetens beslut att använda sig av ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering i den aktuella upphandlingen. Kommissionen menade att detta beslut stred mot en viss artikel i direktiv 93/38/EEG. EU- 6 Se bl.a. mål C-212/04 Adeneler m.fl., punkt 111 och där angiven rättspraxis. 7 Mål C-414/07 Magoora, punkt Mål C-63/97 BMW, punkt Se Andrea Sundstrand, Offentlig upphandling LOU och LUF, 2010 s. 39.

8 Dnr 435/ (11) domstolen fann emellertid att det klandrade beslutet hade fattats före utgången av fristen att genomföra direktiv 93/38/EEG (se punkt 41 i domen). Kommissionens talan kunde därför av rättssäkerhetsskäl inte bifallas på denna grund. 32. EU-domstolens uttalanden i Stadt Halle rörde frågan om vilka beslut hos en upphandlande myndighet som enligt rättsmedelsdirektiven måste kunna bli föremål för överprövning. Av domen följer att varje åtgärd som vidtas av en upphandlande myndighet i samband med en offentlig upphandling som faller inom det materiella tillämpningsområdet för upphandlingsdirektiven och som kan ha rättslig verkan, utgör ett beslut som kan bli föremål för ansökan om överprövning, oberoende av om denna åtgärd vidtas inom ramen för ett formellt upphandlingsförfarande eller inte. EU-domstolen motiverade sitt ställningstagande med rättsmedelsdirektivens effektiva genomslag och deras syfte att undanröja hinder för den fria rörligheten Konkurrensverket kan inte se att EU-domstolen vare sig i Kommissionen mot Frankrike eller i Stadt Halle har fastställt när en upphandling anses påbörjad, varken i den mening som avses i övergångsbestämmelsen till LOU eller på något annat mera allmängiltigt plan, men andra har uppenbarligen dragit sådana slutsatser av dessa rättsfall (se punkt 30 ovan). 34. Rättsläget i frågan om den närmare innebörden av övergångsbestämmelsen till 2010 års ändringar i LOU är sammanfattningsvis således oklart på grund av att bestämmelsens ordalydelse inte ger någon närmare ledning, förarbetsuttalandena är motsägelsefulla samt divergerande slutsatser har dragits rörande relevansen av olika avgöranden från EU-domstolen vid tolkningen av bestämmelsen. Rättsfrågan har stor praktisk betydelse 35. Tolkningen av övergångsbestämmelsen har stor praktisk betydelse vid tillämpningen av de numera tre upphandlingslagarna här i landet. 36. Konkurrensverket har hittills inlett fyra mål om upphandlingsskadeavgift där den upphandlande myndigheten/enheten invänt att upphandlingen påbörjats före den 15 juli 2010 och reglerna i 17 kap. LOU/LUF därför inte kan tillämpas, trots att avtalen i samtliga fall har slutits efter den 15 juli Prövningstillstånd har meddelats i de mål som nått kammarrätten. 10 Mål C-26/03 Stadt Halle, punkt och Kammarrätten i Stockholm, mål nr (Akademiska Hus Uppsala AB) och (Sigtuna kommun), Förvaltningsrätten i Härnösand, mål nr (Länstrafiken i Jämtlands län AB) samt nu föreliggande mål mot Migrationsverket.

9 Dnr 435/ (11) 37. Samma övergångsbestämmelse tillämpas även i mål om överprövning av upphandling och överprövning av avtals giltighet. Tolkningen av övergångsbestämmelsen och frågan om när en otillåten direktupphandling anses påbörjad är således inte begränsad till mål om upphandlingsskadeavgift, utan kan uppkomma i samtliga mål enligt upphandlingslagarna i de allmänna förvaltningsdomstolarna. 38. Den 1 november 2011 infördes en helt ny lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet (LUFS). I ikraftträdande- och övergångsbestämmelsen till LUFS anges att lagen inte tillämpas på upphandlingar som påbörjats före ikraftträdandet. I förarbetena till LUFS hänvisas bl.a. till prop. 2009/10:180 s. 374 i fråga om när en upphandling ska anses påbörjad. 12 LUFS övergångsbestämmelse har således fått samma utformning och materiella innebörd som övergångsbestämmelsen till ändringarna i LOU den 15 juli Av förarbetena till LUFS framgår vidare att den lagen innehåller väsentliga skillnader i förhållande till LOU och LUF. 13 Exempelvis finns flera särskilda undantag från annonseringsskyldigheten i 1 kap. 7 och 9-10 LUFS som inte återfinns i vare sig LOU eller LUF. Frågan om LUFS eller LOU/LUF rent tidsmässigt ska tillämpas på en viss upphandling kan således vara av avgörande betydelse i mål om överprövning eller upphandlingsskadeavgift. 40. Därutöver har det skett ett flertal förändringar i LOU och LUF i samband med att LUFS trädde i kraft den 1 november Övergångsbestämmelserna till dessa ändringar i LOU och LUF (SFS 2011:1030 respektive 2011:1031) har också de fått samma utformning och materiella innebörd som 2010 års förändringar LOU, LUF och LUFS kommer även framledes att genomgå ytterligare förändringar, med behov av övergångsbestämmelser liknande de nu existerande. 42. Både det klassiska direktivet och försörjningsdirektivet är för närvarande föremål för en översyn inom EU. Europeiska kommissionen har lämnat förslag till nya upphandlingsdirektiv samt ett helt nytt direktiv rörande tilldelning av tjänstekoncessioner ([KOM] ). I Sverige har den så kallade Upphandlingsutredningen 2010 ett brett uppdrag att komma med förslag på förbättringar av det svenska upphandlingsregelverket (dir. 2010:86). 43. Regeringen har vidare den 27 september 2012 beslutat att tillsätta en särskild utredare som ska ge förslag på nya lagar som ska ersätta LOU och LUF samt 12 Prop. 2010/11:150 s. 332 och Prop. 2010/11:150 s Se prop. 2010/11:150 s. 459 och 468.

10 Dnr 435/ (11) en helt ny lag om tjänstekoncessioner med anledning av det pågående lagstiftningsarbetet inom EU (dir. 2012:96). Av utredningsdirektiven framgår att det även inom Regeringskansliet, parallellt med utredningen, kommer att utarbetas en departementspromemoria avseende vissa delar av de nya lagarna. 44. Frågan om tolkningen och tillämpningen av övergångsbestämmelsen till 2010 års ändringar i LOU är således i allra högsta grad levande både i nu pågående och framtida domstolsprocesser. Det är därför av vikt för ledning av rättstillämpningen att Högsta förvaltningsdomstolen prövar hur övergångsbestämmelsen ska tillämpas vid anskaffningar som gjorts utan iakttagande av lagens regler om föregående annonsering. Ett avgörande från Högsta förvaltningsdomstolen kan få betydelse även utanför upphandlingsrättens område 45. Av det ovan anförda följer således att rättsläget är oklart och tvistefrågan i målet är väl avgränsad och av uteslutande rättslig karaktär. Likaså har frågan praktisk betydelse i pågående och kommande domstolsprocesser i upphandlingsmål. 46. Utöver detta kan även andra, mera övergripande principiella rättsteoretiska frågor aktualiseras vid tolkningen av övergångsbestämmelsen. Det medför att ett prejudikat från Högsta förvaltningsdomstolen i förevarande mål kan vara vägledande i rättsliga tolkningsfrågor även utanför upphandlingsrättens område. 47. En sådan principiell fråga är hur långt rättssäkerhetsprincipen och förbudet mot retroaktiva verkningar av sanktionslagstiftning kan och bör utsträckas till förmån för avgiftssubjekt som företräder det allmänna. En konsekvens av kammarrättens avgörande i målet (se särskilt resonemangen i andra stycket på s. 13 i domen) är att myndigheter och andra offentligt styrda organ som omfattas av skyldigheten att upphandla enligt LOU, åtnjuter ett starkare skydd mot retroaktiva verkningar av reglerna om upphandlingsskadeavgift än vad som gäller för enskilda näringsidkare och fysiska personer enligt straffrätten och annan offentligrättslig sanktionslagstiftning. Den avgörande tidpunkten enligt svensk rätt för om en ny lag med straffrättsliga eller straffliknande sanktioner ska kunna tillämpas, är när handlingen som grundar överträdelsen avslutas. Om någon del av handlandet inträffar efter att den nya lagen har trätt i kraft, blir den nya lagen tillämplig på överträdelsen (jfr 5 lagen [1964:163] om införande av brottsbalken). Den handling som Konkurrensverket i förevarande mål lägger Migrationsverket till last är till skillnad mot vad som var fallet i kommissionens fördragsbrottstalan i mål C- 337/98 avtalets ingående den 6 oktober 2010, en handling som i sin helhet genomförts efter att reglerna om upphandlingsskadeavgift trätt i kraft. Trots detta har kammarrätten, med hänvisning till just rättssäkerhetsprincipen och

11 Dnr 435/ (11) domen i mål C-337/98, funnit att Migrationsverket ska undgå ansvar för den otillåtna direktupphandlingen. 48. En annan allmängiltig fråga rör förarbetens ställning i svensk rätt och huruvida den tolkning av övergångsbestämmelsen som Konkurrensverket anser är den riktiga ligger inom lagtextens ordalydelse. Konkurrensverket har utvecklat denna fråga i punkterna i yttrandet till kammarrätten den 26 april 2012 och får hänvisa till vad som anförts där. 49. En tredje fråga av allmängiltig karaktär rör hur rättsfall kan och bör tolkas. Den av kammarrätten gjorda tolkningen av EU-domstolens avgörande i Stadt Halle står nämligen i motsats till de motiv och skyddsändamål som avgörandet avspeglar. De ändamål som föranledde EU-domstolens uttalanden i Stadt Halle rörde leverantörers rätt till effektiva rättsmedel för att kunna överpröva beslut och andra åtgärder i offentliga upphandlingar. Dessa ändamål står i direkt motsats till det intresse upphandlande myndigheter som genomfört otillåtna direktupphandlingar efter den 15 juli 2010 kan ha att kunna undgå ansvar för upphandlingsskadeavgift och ogiltighet av ingångna avtal. Enligt Konkurrensverkets mening är det ur ändamålssynpunkt orimligt att genom en tolkning av Stadt Halle komma fram till att Migrationsverket ska undgå ansvar för sin otillåtna direktupphandling. Per Karlsson Daniel Johansson