Yttrande i länsrättens mål nr

Transkript

1 Andrea Sundstrand Er beteckning Mål nr (6) Länsrätten i Västmanlands län Rotel 15 Box VÄSTERÅS Yttrande i länsrättens mål nr Nämnden för offentlig upphandling (NOU) har den 19 december 2003 mottagit en begäran om yttrande från Länsrätten i Västmanland avseende rubricerat mål. Målet avser ett avtal mellan Arboga kommun och Medic Operating AB. Länsrätten har inte närmare angivit några särskilda frågor som NOU skall yttra sig över. NOU kommer därför att uttala sig i de principiella frågor som kan vara vägledande för länsrättens bedömning. Ärendet Av länsrättens akt framgår att Arboga kommun (kommunen) och det från kommunen fristående företaget Medic Operating AB (bolaget) sedan den 1 september 2002 har ett avtal, vilket löper till och med den 31 augusti 2005, med möjlighet till förlängning. Detta avtal återfinns inte i akten. Av handlingarna framgår emellertid att avtalet reglerar förhållandet mellan kommunen och bolaget vad avser driften av en gymverksamhet m.m. i det av kommunen ägda Ekbacksbadet. Det framgår att bolaget till kommunen har framfört önskemål om större lokaler för att kunna utöka gymverksamheten. I anledning av bolagets önskemål upprättades ett nytt avtal mellan kommunen och bolaget, daterat den 12 november Det nya avtalet Det nya avtalet, vilket är betecknat som ett hyresavtal, är avsett att ersätta det nu gällande avtalet mellan kommunen och bolaget. Även det nya avtalet innehåller bestämmelser som reglerar förhållandet mellan kommunen och bolaget vad avser driften av gymverksamhet m.m. i det av kommunen ägda Ekbacksbadet. Avtalet innehåller 23 punkter. Det finns även ett tilläggsavtal, vilket reglerar fördelningen av vissa kostnader mellan avtalsparterna. Enligt det nya avtalet skall kommunen ansvara för och bekosta lokalens driftkostnader för vatten, elektricitet, uppvärmning, lokalvård, ventilation samt Postadress Besöksadress Telefon (växel) Telefax Box 2012 Norra Riddarholmshamnen STOCKHOLM Stockholm E-post: registrator.nou@nou.se

2 2 (6) yttre underhåll jämte service och reparation av lokalen. Kommunen skall tillhandahålla personalen till gymmet. Kommunen skall utöva tillsyn samt på egen bekostnad utföra nödvändiga reparationer och underhåll av lokalerna. Kommunen är under vissa förutsättningar skadeståndsansvarig för den skada dess personal förorsakar bolaget. Bolaget skall mot omsättningsbaserad hyra i lokalen bedriva gymverksamhet m.m. I hyran skall även ingå att gymmets gäster kostnadsfritt skall få tillgång till kommunens badanläggning under de tider kommunen med egen personal har badet öppet. Bolaget skall köpa, bekosta och äga all utrustning och behövliga installationer samt underhåll, reparationer och service av dessa. Bolaget skall även ha kostnadsansvaret för inre underhåll av ytskikt, golv och väggar. Bolaget skall ansvara för all marknadsföring av verksamheten och till kommunen redovisa all utformning av marknadsföringen. Bolaget har inte rätt att i lokalen tillåta reklam eller upplåta reklamplats för annat än den egna verksamheten. Bolaget skall utbilda kommunens personal till gyminstruktörer. Med undantag för de första sex månaderna skall bolaget endast vid behov tillhandahålla personal till verksamheten. Bolaget ansvarar för att teckna försäkring för samtliga egna inventarier, övrig lös egendom samt under vissa förutsättningar gentemot kommunen för skada som drabbar kommunen eller tredje man och som har sin uppkomst i den bedrivna verksamheten. Bolaget skall enligt det nya avtalet stå för hela kostnaden för ombyggnationen, vilken sedan kostnadsfritt skall utgöra kommunens egendom. Kostnaden för framtagandet av vissa handlingar skall dock kommunen erlägga, genom att bolaget får hyran avräknad med kr exklusive mervärdesskatt. Det pris som bolaget skall ta ut av sina kunder skall bestämmas efter samråd med kommunen. Det framgår inte av avtalet vilka tider gymmet skall ha öppet. Eftersom det kommer att vara kommunens egen personal som arbetar i gymmet, förutsätter NOU att öppettiderna bestäms av kommunen. Ersättningen skall de första tio åren i huvudsak delas mellan parterna enligt fördelningen 35 % till kommunen och 65 % till bolaget, därefter 45 % till kommunen och 55 % till bolaget. Enligt tilläggsavtalet skall eventuella kostnader för kontantbetalning av gäster delas mellan kommunen och bolaget enligt samma procentsats som fördelningen av ersättningen, medan bolaget skall erhålla ersättning för betalningar via dess autogiro med 18 kr per betalning, vilket avdras från bruttointäkten. Den huvudsakliga skillnaden mellan det nu gällande avtalet och det nya avtalet är, vad NOU förstår, förutom avtalstidens längd, att bolaget i det nya avtalet förpliktas att bygga om och bygga ut det av kommunen ägda Ekbacksbadet. NOU:s bedömning

3 3 (6) NOU, vilken inte tar ställning till huruvida det aktuella avtalet avser en av kommunen bedriven verksamhet eller en uthyrning av lokal, lämnar nedan en redogörelse för när de två olika juridiska konstruktionerna kan komma att omfattas av lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU). Vad avser den byggentreprenad som skall utföras, omfattas köp av sådan i det här fallet av LOU, oavsett vilken juridisk konstruktion avtalet har i övrigt, se nedan. Huvudfrågorna i ansökan om överprövning I den ansökan som inkommit till länsrätten anges att kommunen direkt och utan föregående upphandling i konkurrens köper tjänster, varor och byggentreprenader till ett sammanlagt kontraktsvärde överstigande 10 miljoner kronor av bolaget. Den klagande gör gällande att avtalet inte kan karaktäriseras som annat än ett leasingåtagande samt en byggentreprenad, vilken rätterligen bort ha upphandlats på ett affärsmässigt sätt enligt LOU. Hyra eller köp av tjänster och varor Hyresavtal För det fall länsrätten bedömer att bolaget bedriver den aktuella verksamheten och därför hyr lokaler av kommunen, hänvisar NOU till sitt referat i Sammanställning NOU info 1996, sid. 54 f: I ett ärende (212/96-26) har NOU (vid nämndsammanträde) funnit att ett avtal, trots dess rubricering som hyresavtal, i själva verket var ett avtal som skulle ha upphandlats i konkurrens enligt bestämmelserna i LOU. Avtalet avsåg uppförande och drift av en träningslokal vid en kommunal simhall. NOU ansåg att det var avtalets syfte och utformning som skulle visa vad som var dess huvudsakliga innebörd. Även om avtalet innehöll vissa hyresliknande inslag, ansåg NOU att det huvudsakliga syftet med avtalet varit att förhindra en minskning av antalet besökare i simhallen. Detta skulle ske genom att anlita en utomstående leverantör, som skulle uppföra en tillbyggnad till simhallen enligt en av kommunen upprättad principskiss, utrusta denna med nödvändig träningsutrustning av ett i förväg bestämt märke och under en lång tid stå för driften av träningslokalen. Kommunen förbehöll sig i stort sett full kontroll över verksamheten och ekonomin. Efter avtalets utgång skulle byggnaden utan särskild ersättning övergå i kommunens ägo. Anskaffningen borde, enligt NOU:s mening, ha skett enligt tillämpliga bestämmelser i LOU. Därvid borde ha beaktats att en leverantör inte automatiskt kan få ett uppdrag bara för att han presenterar ett för kommunen tillfredsställande förslag till utförande. Avsikten med annonsering och öppenhet i samband med upphandlingar är inte enbart att få fram lämpliga anbud, utan även att möjliggöra för intresserade leverantörer att delta i myndighetens anskaffning av varor och

4 4 (6) tjänster och få kunskap om existerande och kommande marknader. En leverantör som på ovan beskrivna sätt får veta att efterfrågan finns, kan utöka, anpassa eller lägga om sin produktion för att möta en förväntad efterfrågan Slutsatser NOU inser att det i vissa fall kan vara svårt att klart fastställa gränsen mellan arrende eller hyra å ena sidan och anskaffandet av tjänst å andra sidan. Gränserna måste dras mot bakgrund av avtalets syfte och utformning. Ju större frihet en arrendator eller hyresgäst har att själv disponera fastigheten, utforma innehållet i sina arbetsuppgifter och påverka verksamhetens lönsamhet, desto starkare skäl talar för att transaktionen är att bedöma som en hyra eller ett arrende. I flera hyresavtal förekommer även viss reglering av vad hyresgästen skall eller inte skall syssla med inklusive tjänster åt uppdragsgivaren. Ju fler tjänster som utförs åt uppdragsgivaren och ju mer uppdragsgivaren styr hyresgästens verksamhet i den uthyrda byggnaden desto mer talar enligt NOU:s mening för att avtalet skall betraktas som ett avtal om anskaffning av tjänster och föregås av en upphandling enligt LOU. I sammanhanget kan vidare nämnas att EG:s allmänna rättsprinciper om icke-diskriminering, likabehandling, ömsesidigt erkännande och öppenhet gäller vid all anskaffning, även sådan som inte täcks av LOU (jfr vad som sägs i Kommissionens Grönbok om offentlig upphandling ( ) på sid.11). NOU bifogar sitt beslut i dnr 212/96-26, bilaga 1. Köp av tjänster och varor För det fall länsrätten bedömer att kommunen bedriver den aktuella verksamheten och köper varor och tjänster av bolaget, vilka i så fall skall upphandlas enligt LOU, har kommunen hävdat att 6 kap. 2 b 3 p LOU är tillämpligt på upphandlingen av hyresavtalet. Med hänsyn till de belopp det är fråga om i det aktuella avtalet, skall de kapitel i LOU som reglerar upphandling över tröskelvärdena tillämpas. I 5 kap. 3 LOU anges att en upphandling som avser både varor och tjänster, skall göras enligt reglerna i 5 kap. LOU, om värdet av tjänsterna överstiger värdet av varorna. I annat fall skall hela upphandlingen göras enligt reglerna för upphandling av varor över tröskelvärdena i 2 kap. LOU. Frågan är således om värdet av utbildningen av kommunens personal, de av bolaget tillhandahållna marknadsföringstjänsterna och kostnaden för faktureringstjänsterna, vilka faller under 5 kap. LOU överstiger värdet av hyran för utrustningen, vilken faller under 2 kap. LOU. För det fall värdet av tjänsterna överstiger värdet av varorna, skall 5 kap. LOU tillämpas. Förutsättningen för undantag på grund av ensamrätt i 5 kap 2 LOU, är

5 5 (6) att den säljande parten är en upphandlande enhet och att ensamrätten är stadgad i lag eller annan författning som överensstämmer med Rom-fördraget. I motsatt fall skall 2 kap. LOU tillämpas. I 2 kap p LOU stadgas att förhandlad upphandling utan annonsering får tillämpas om varorna på grund av ensamrätt kan tillverkas eller levereras av endast en viss leverantör. Ensamrätten här innebär att leverantören i praktiken är den enda som kan utföra beställningen 1. Utförande av byggentreprenad Vad avser frågan om den aktuella byggentreprenaden skall upphandlas enligt LOU, hänvisar NOU till sitt yttrande i regeringsuppdraget att klarlägga förhållandet mellan offentlig upphandling och sponsring 2, där myndigheten konstaterade bl.a. följande. LOU bygger vad avser procedurreglerna på fyra grundläggande EG-direktiv 3. Direktiven definierar inte hur de upphandlande enheterna ska betala för de varor, tjänster eller byggentreprenader de köper. EG-kommissionen anser emellertid att begreppet avtal med ekonomiska villkor ska ges en vid tolkning. Begreppet omfattar enligt kommissionen såväl alla former av ersättning som kan kvantifieras i pengar och som en upphandlande enhet åtar sig att betala till en leverantör, som alla olika sätt på vilka en leverantör, i utbyte mot ersättning, kan åta sig att ställa varor till den upphandlande enhetens förfogande, eller utföra tjänster eller byggoch anläggningsarbeten för den upphandlande enhetens räkning 4. Betalningsformen är således oväsentlig för att avgöra om en offentlig upphandling ska ske och alla former av byteshandel omfattas av reglerna i EG-direktiven. Detta bekräftas av EG-domstolens dom i mål C-399/98 Ordine degli Architetti delle Province di Milano e Lodi, där domstolens tolkning av EG-direktivet om offentlig upphandling av byggentreprenader innebär att varje form av ersättning från den upphandlande enhetens sida ska anses vara betalning, oavsett om denna skett genom kontanta medel eller genom att t.ex. efterskänka vissa avgifter. Domen innebär således att i alla fall när en upphandlande enhet köper varor, tjänster eller byggentreprenader ska reglerna om offentlig upphandling tillämpas, oavsett betalningsform för utförd leverans. Vidare finns enligt EG-domstolens dom i mål C-44/96 Mannesmann inga undantag i EG-direktiven för upphandlingssituationer där endast en del av en aktuell upphandling omfattas av reglerna och en del faller utanför. Någon sådan 1 Prop. 1992/93:88, sid Dnr 2003/ , Lagen om offentlig upphandling och sponsring. 3 Rådets direktiv 93/36/EEG om upphandling av varor, 93/37/EEG om upphandling av byggentreprenader, 92/50/EEG om upphandling av tjänster och 93/38/EEG om upphandling inom försörjningssektorerna. 4 Guide to the Community rules on public procurement of services, s. 12, Guide to the Community rules on public works contracts, sid. 12 och Guide to the Community rules on public supply contracts, s. 9.

6 6 (6) överviktsprincip existerar inte vad avser beslutet huruvida en offentlig upphandling ska utföras. Den överviktsprincip som finns i EG-direktiven avser förhållandet att både tjänster och varor ska upphandlas i ett sammanhang. Den upphandlande enheten ska då välja upphandlingsregler efter den typ av upphandling som är värdemässigt störst, varan eller tjänsten. Det innebär således att den byggentreprenad som omfattas av det aktuella avtalet skall upphandlas enligt reglerna i LOU. Beslut om utformningen av detta yttrande har fattats vid nämndsammanträde den 28 januari 2004, i vilket deltog kommerserådet Bengt Agild, ordförande, sektionschefen Hans Ekman, teknologie doktor Börje Hed, chefsjuristen Dan Holke, upphandlingschefen Lisbeth Johnson och juristen Eva Sveman. Beslutet fattades i närvaro av kanslichefen Margareta Hentze och chefsjuristen Michael Slavicek efter föredragning av jur.kand. Andrea Sundstrand. Yttrandet expedieras i enlighet med föredragandens förslag jämte ändringar enligt direktiv som lämnats vid beslutstillfället. NÄMNDEN FÖR OFFENTLIG UPPHANDLING Andrea Sundstrand