Kristinehamns kommuns nyttjanderättsavtal med KunskapsPorten Kristinehamn AB

Transkript

1 Dnr 128/ (6) Kristinehamns kommun Kristinehamn Kristinehamns kommuns nyttjanderättsavtal med KunskapsPorten Kristinehamn AB BESLUT Kristinehamns kommun har brutit mot upphandlingslagstiftningen då kommunen har tilldelat ett kontrakt för uppförande av ett badhus utan att genomföra en upphandling i konkurrens enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU). ÄRENDET Konkurrensverket har den 16 februari 2009 mottagit ett klagomål angående ett nyttjanderättsavtal mellan Kristinehamns kommun (kommunen) och fastighetsföretaget KunskapsPorten Kristinehamn AB (Kunskapsporten). Av handlingarna i ärendet framkommer bl.a. följande. Den 25 januari 2007 beslutade kommunstyrelsen i Kristinehamns kommun att ett nytt badhus skulle uppföras i kommunen. På uppdrag av kommunfullmäktige ombads kommunstyrelsen att utreda möjligheten att samlokalisera ett nytt badhus till en befintlig evenemangsarena. Kommunfullmäktige gav även kommunstyrelsen i uppdrag att utreda möjligheten att ha en annan huvudman för badhuset än kommunen. I en offert till kommunen den 11 juni 2007 rubricerad Environiq Arena Offert nytt badhus erbjöd Kunskapsporten kommunen att låta uppföra ett badhus. Av offerten framgår att Kunskapsporten för kommunens räkning projekterat ett Adress Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon Fax konkurrensverket@kkv.se

2 Dnr 128/ (6) komplett badhus med de specifikationer som kommunen tidigare angett samt att badhusprojektet var finansiellt genomförbart baserat på ett utökat kommunalt hyresavtal för delar av kapaciteten i badhuset. Kommunfullmäktige beslutade den 27 september 2007 att uppdra till kommunstyrelsen att teckna avtal med Kunskapsporten varigenom kommunen disponerar tid och funktioner i ett kombinerat badhus och evenemangsarena. Efter överenskommelse med Kunskapsporten om vissa förändringar i badhusets utformning beslutade kommunfullmäktige på nytt den 24 april 2008 att bemyndiga kommunstyrelsen att teckna ett nyttjanderättsavtal med Kunskapsporten avseende badhuset. I avtalet benämnt Avtal avseende nyttjanderätt till badhus mellan kommunen och Kunskapsporten, underskrivet den 16 maj 2008, framkommer bl.a. följande. Efter en längre tids förhandling är Kunskapsporten och kommunen överens om att Kunskapsporten på tomträtten och i direkt anslutning till arenan ska uppföra ett badhus enligt bilagda ritningar som kommunen i enlighet med de villkor som framgår av detta avtal med bilagor har nyttjanderätt till. Syftet med avtalet är att hyra tid och funktioner i ett badhus som ska uppföras i anslutning till en befintlig evenemangsarena i Kristinehamn, som sedan tidigare hyrs av kommunen. Badhuset ska ägas och drivas av Kunskapsporten. Kommunen får rätt att utnyttja badhuset för olika ändamål. Intäkterna för verksamhetens bedrivande ska fördelas mellan kommunen och Kunskapsporten. Kommunen ska ersätta Kunskapsporten med en fast kostnad om 7,5 miljoner kronor per år. Avtalet omfattar perioden den 16 maj 2008 den 31 augusti 2032 och kan därefter förlängas med tre år i taget. Avtalet kan bringas att upphöra i förtid tidigast den 28 februari Kommunen ska tillträda lokalerna tidigast den 2 januari 2010 och senast den 1 november Kunskapsporten har träffat avtal med byggföretaget Peab AB om uppförande av badhuset, som pågår för närvarande. Kontraktssumman för detta uppdrag uppgår till 105 miljoner kronor. Konkurrensverket har inhämtat yttrande från kommunen. I yttrande som kom in den 14 april 2009 har kommunen redogjort för tidigare klagomål som riktats mot det aktuella avtalet med Kunskapsporten och kommunens yttranden angående dessa. Härutöver har kommunen anfört bl.a. följande. Även om det med tillgängligt material inte går att bevisa att avtalet är fördelaktigt för kommunen talar det mesta för att så är fallet. Detta berättigar naturligtvis inte till att göra avsteg från gällande lagstiftning och konsekvenserna av detta är att kommunen har infört skärpta rutiner och bättre nyttjande av den kompetens inom området som nu finns att tillgå. Kommunen har genomfört utbildning i upphandlingslagstiftningen för tjänstemän och förtroendevalda. Kommunen är inte ensam i Sverige om att ha ingått denna typ av avtal. Samarbetet och dialogen med Sveriges Kom-

3 Dnr 128/ (6) muner och Landsting (SKL) har bidragit till att SKL har uppmärksammat övriga kommuner i cirkulär 09:2. Likaså har Kunskapsporten tagit del av detta och beaktar det framöver då man inte har för avsikt att hantera sina affärer så att det kan uppfattas som brott mot gällande lagstiftning. Konkurrensverket har berett kommunen tillfälle att yttra sig över ett utkast till beslut i ärendet. Kommunen har med anledning härav yttrat att den inte har något att erinra mot utkastet. SKÄL Rättsläget 1992 års LOU (1992:1528) har upphört att gälla från och med den 1 januari 2008 och har i nu aktuellt hänseende ersatts av lagen (2007:1091) om offentlig upphandling. Enligt övergångsbestämmelserna till 2007 års lag ska 1992 års LOU alltjämt tillämpas på upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet av 2007 års lag. En upphandling får anses påbörjad när den upphandlande enheten beslutat om vilket upphandlingsförfarande som ska tillämpas eller senast när enheten genom annons eller på annat sätt beslutat att begära in anbud. 1 Den aktuella upphandlingen får anses ha inletts i och med kommunfullmäktiges beslut den 27 september 2007 att lämna samtycke till kommunstyrelsen att ingå avtal med Kunskapsporten avseende nyttjanderätt till badhus års LOU är därmed tillämplig i detta ärende. I det följande anges bestämmelserna i 1992 års LOU samt för tydlighets skull en hänvisning till motsvarande bestämmelse i 2007 års lag. Enligt 1 kap. 2 LOU 2 gäller denna lag för offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster samt byggkoncessioner. Enligt 1 kap. 5 LOU 3 avses med kontrakt ett skriftligt avtal som en upphandlande enhet ingår avseende upphandling enligt denna lag och som undertecknas av parterna eller signeras av dem med en elektronisk signatur. Huvudregeln för offentlig upphandling är enligt 2 kap. 8 LOU 4 att öppet eller selektivt förfarande ska användas. Detta innebär att alla intresserade leverantörer får lämna anbud respektive ansökan om att lämna anbud. Förhandlad upphandling utan föregående annonsering är ett undantagsförfarande och får enligt 2 kap. 1 Prop 2006/07:128 s kap. 2 i 2007 års lag. 3 Bestämmelsen återfinns med en delvis annorlunda lydelse i 2 kap. 10 i 2007 års lag. 4 4 kap. 1 i 2007 års lag.

4 Dnr 128/ (6) 11 LOU 5 endast användas vid vissa i lagen angivna situationer. Undantagen är avsedda att tillämpas restriktivt och det är den upphandlande enheten som har bevisbördan för att en sådan situation föreligger. 6 Enligt 5 kap. 1 andra stycket 1 LOU 7 omfattas inte kontrakt avseende hyresrätt av lagens tillämpningsområde. Motsvarande bestämmelse finns numera i artikel 16 i direktiv 2004/18/EG 8 där undantag görs för kontrakt som avser förvärv eller hyra av befintliga byggnader. Uttrycket befintlig byggnad i artikel 16 syftar till att klargöra att undantaget inte omfattar byggentreprenadkontrakt. Direktivet medger inte undantag utöver de fall som anges i artikeln. 9 Uppförande av en byggnad efter beställarens riktlinjer omfattas i regel inte av hyresundantaget i 5 kap. 1 andra stycket 1 LOU. Detta blir särskilt tydligt när byggnaden som uppförs är av speciell karaktär, såsom värmekraftverk, skolor, sjukhus, brandstationer eller liknande. Är det däremot fråga om byggnader som har ett mer generellt användningsområde som även andra aktörer kan ha intresse av att förvärva och nyttja, och som dessutom inte planerats för den upphandlande enheten, kan undantaget sannolikt användas redan under byggnationen. Även uppförande av byggnader som andra aktörer kan tänkas ha intresse av att förvärva och nyttja ska emellertid upphandlas enligt LOU, om byggnaden har planerats för den upphandlade enheten eller uppförts enligt enhetens krav och specifikationer. 10 Med byggentreprenad avses enligt 1 kap. 5 LOU 11 bland annat ett byggnadseller anläggningsarbete i sin helhet vars resultat självständigt kan fullgöra en teknisk och ekonomisk funktion. Begreppet offentligt byggentreprenadkontrakt omfattar t.ex. den situationen att en upphandlande enhet istället för att uppdra åt en leverantör att uppföra en byggnad på enhetens mark, väljer att träffa avtal med leverantören om att denne ska uppföra byggnaden på egen mark enligt enhetens önskemål för att därefter överlåta eller hyra ut fastigheten till enheten. Definitionen omfattar även ett uppdrag att utföra en bygg- eller anläggningsentreprenad som lämnas av en mellan- 5 4 kap. 5 i 2007 års lag. 6 Se EG-domstolens dom i målen C-20/01 och C-28/01, Bockhorn och Braunschweig, punkt kap. 6 första stycket 1 i 2007 års lag. 8 Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster. 9 Jfr prop. 2006/07:128 s. 290 f. 10 Jfr bl.a. Kammarrätten i Göteborgs domar den 8 oktober 1999 (mål ) och den 27 februari 2009 (mål ) samt Nämnden för offentlig upphandlings yttrande (dnr 1999/ ) och nyhetsbrev (NOU info sept 93 dec 95, s. 49). 11 Bestämmelsen återfinns med en delvis annorlunda lydelse i 2 kap. 3 i 2007 års lag.

5 Dnr 128/ (6) hand för den upphandlande enhetens räkning. En sådan situation ska således också betraktas som en byggentreprenad och inte som en tjänsteupphandling. 12 Bedömning Kristinehamns kommun har ingått ett avtal om nyttjanderätt med Kunskapsporten. Avtalet är ett kontrakt i LOU:s mening och överstiger de tröskelvärden som gäller för både byggentreprenader och tjänster. Ett sådant avtal ska enligt huvudregeln tilldelas i enlighet med de förfaranden som föreskrivs i LOU. Frågan är då om avtalet kan anses utgöra ett sådant hyreskontrakt som undantas från upphandlingsskyldighet enligt 5 kap. 1 andra stycket 1 LOU. Vid denna bedömning saknar det betydelse hur parterna själva har valt att beteckna avtalet. Det avgörande för hyresundantagets tillämplighet är enligt Konkurrensverkets mening istället om den del av avtalet som avser hyra objektivt sett kan anses utgöra det huvudsakliga föremålet för kontraktet. Vid denna bedömning är det av betydande vikt om badhuset har planerats för eller uppförts enligt kommunens krav och specifikationer. Med beaktande av vad som har redogjorts för i ärendet om kommunens instruktioner till Kunskapsporten om den närmare utformningen av badhuset bedömer Konkurrensverket att det har planerats för och är avsett att uppföras enligt kommunens krav och specifikationer. Det inflytande som kommunen har haft inför uppförandet av badhuset får anses gå utöver vad som en hyresgäst normalt sett har i ett hyresförhållande. Vidare får det hållas för visst att badhuset inte hade uppförts om kommunen hade förlagt den aktuella verksamheten till andra lokaler. Kommunens avtal med Kunskapsporten kan därmed inte anses utgöra ett hyreskontrakt enligt 5 kap. 1 andra stycket 1 LOU. Denna bedömning stöds vidare av parternas ersättningsmodell för nyttjanderättsavtalet. Kommunen har enligt vad som föreskrivs i avtalet ingen möjlighet att frånträda det förrän tidigast år Enligt vad som framkommit i ärendet uppgår kostnaderna för uppförandet av badhuset till mer än hälften av den totala ersättningen som kommunen har förbundit sig att utge till Kunskapsporten. Den månadsvisa betalningen från kommunen till Kunskapsporten får därför till sin huvuddel betraktas som avbetalning för Kunskapsportens kostnader för uppförandet av badhuset. Mot denna bakgrund gör Konkurrensverket bedömningen att avtalet mellan kommunen och Kunskapsporten utgör ett byggentreprenadkontrakt enligt 1 kap. 5 LOU och inte en tjänst enligt 5 kap. 3 LOU Jfr prop. 2006/07:128 s kap. 18 i 2007 års lag.

6 Dnr 128/ (6) En byggentreprenad av det aktuella slaget ska enligt huvudregeln i 2 kap. 8 LOU upphandlas av kommunen. Någon omständighet som medför att något av undantagen i 2 kap. 11 LOU får tillämpas har inte framkommit. Konkurrensverket finner således att Kristinehamns kommun har brutit mot upphandlingslagstiftningen genom att inte låta det aktuella avtalet föregås av en formell upphandling enligt LOU. Kommunen har anfört att det mesta talar för att kommunen inte har lidit någon skada på grund av underlåtenheten att genomföra en formell upphandling, eftersom avtalet med Kunskapsporten har varit förmånligt för kommunen, men att detta naturligtvis inte berättigar till att göra avsteg från gällande lagstiftning. Konkurrensverket vill med anledning härav erinra om att regelverket syftar till fri rörlighet av varor och tjänster, icke snedvriden konkurrens samt att offentliga medel används på bästa möjliga sätt. Det kan inte uteslutas att ett för kommunen förmånligare avtal än det som nu har ingåtts hade kunnat träffas om kommunen hade genomfört en konkurrensutsatt upphandling enligt LOU. Andra potentiella leverantörer kan även ha lidit skada då de har utestängts från möjligheten att lämna anbud och konkurrera om byggentreprenadkontraktet. Detta beslut har fattats av generaldirektören. Föredragande har varit Daniel Johansson. Dan Sjöblom Daniel Johansson Kopia till: Kristinehamns kommun Klagandena Detta beslut publiceras på Konkurrensverkets webbplats.