BYGGENTREPRENADUPPHANDLINGAR UR ETT JURIDISKT PERSPEKTIV

Transkript

1 BYGGENTREPRENAD UPPHANDLINGAR UR ETT OSUND JURIDISKT STRATEGISK PERSPEKTIV ANBUDSGIVNING Anna Ulfsdotter Forssell / Partner / Advokat Kristian Pedersen / Delägare Partner / / Advokat september oktober

2 2 Agenda Regelverket vad omfattas? Kontraktsdefinitionen Gränsen hyra/byggentreprenad Väsentliga förändringar i upphandlade kontrakt Var går gränsen? ÄTA och väsentliga förändringar Hur kan förändringar under entreprenadtiden hanteras upphandlingsrättsligt? Byte av underentreprenörer

3 3 Regelverket kontraktsdefinitionen 2 kap. 3 LOU Med byggentreprenadkontrakt avses ett kontrakt som 1. avser utförande eller både projektering och utförande av arbete som är hänförligt till en verksamhet som anges i bilaga 1, eller 2. medför att ett byggnadsverk realiseras, oavsett hur kontraktet utformas, enligt krav som ställs upp av den upphandlande myndigheten. Med byggnadsverk avses det samlade resultatet av bygg och anläggningsarbeten, om resultatet självständigt kan fullgöra en teknisk eller ekonomisk funktion.

4 4 Regelverket hyresundantaget 1 kap. 6 1st. 1 p. LOU: Denna lag gäller inte för kontrakt som avser 1. förvärv av fastighet, arrenderätt, hyresrätt, bostadsrätt, tomträtt, servitutsrätt eller någon annan rättighet till fastighet, dock gäller lagen för upphandling av finansiella tjänster med anledning av kontrakt som avses i denna punkt. Hyresavtal avseende fast egendom behöver inte upphandlas enligt LOU.

5 5 Regelverket hyresundantaget 1 kap. 6 2 st. LOU: Med fastighet enligt första stycket 1 avses det som enligt jordabalken utgör eller tillhör en fastighet. Befintlig byggnad som tillhör någon annan än ägaren till jorden skall också anses utgöra en fastighet. Detsamma gäller sådana tillbehör till byggnaden som avses i 2 kap. 2 och 3 jordabalken, om de tillhör byggnadens ägare.

6 6 Regelverket gränsen hyra/byggentreprenad Om den byggnad som hyresavtalet avser inte är uppförd (inte är befintlig) är avtalet inte undantaget från LOU:s tillämpningsområde. Istället är det, i upphandlingsrättslig mening, ett byggentreprenadkontrakt som omfattas av upphandlingsskyldighet. Upphandlingsskyldighet gäller även om fastigheten i fråga inte ägs och inte heller kommer att ägas av den upphandlande myndigheten.

7 7 Felaktig tillämpning av hyresundantaget vilka är riskerna? Felaktig tillämpning av hyresundantaget = otillåten direktupphandling. Entreprenör kan ansöka om överprövning och domstol kan förklara avtalet ogiltigt. Ogiltigheten är retroaktiv alla prestationer som utbytts ska återgå eller, om detta är omöjligt, förmögenhetsläget återställas. Entreprenör kan väcka skadeståndstalan (positiva/negativa kontraktsintresset). Konkurrensverket har möjlighet, men inte skyldighet, att föra talan om upphandlingsskadeavgift. Lägst kr högst 10 Mkr, dock max 10 % av kontraktets värde.

8 8 Väsentliga förändringar i upphandlade kontrakt Utgångspunkten är att LOU gäller för upphandlingsförfarandet fram till avtalstecknande och att det som följer därefter inte omfattas av LOU. Se dock EU domstolen i mål C 496/99 (Succhi di Frutta): [En] upphandlande myndighet är skyldig att noggrant följa de kriterier som den själv har fastställt, inte bara under själva anbudsförfarandet utan mer allmänt ända fram till dess att genomförandet av det aktuella kontraktet har avslutats. Om den upphandlande myndigheten fick ändra själva anbudsvillkoren som den ville under genomförandet av kontraktet [ ] skulle de ursprungliga upphandlingsvillkoren förfelas.

9 9 Väsentliga förändringar i upphandlade kontrakt EU domstolen i mål C 454/06 (Pressetext): I syfte att säkerställa insyn i förfarandena och likabehandling av anbudsgivarna ska ändringar som görs i bestämmelserna i ett offentligt kontrakt under dess löptid anses utgöra en ny upphandling respektive nytt ingående av kontrakt [ ] om de ändrade bestämmelserna uppvisar betydande skillnader i förhållande till bestämmelserna i det ursprungliga kontraktet och följaktligen visar på en avsikt från parternas sida att omförhandla de väsentliga villkoren i kontraktet.

10 10 Väsentliga förändringar i upphandlade kontrakt En förändring är väsentlig om bl.a. om den: skulle ha gjort det möjligt att godkänna andra anbudsgivare eller att anta ett annat anbud = resulterat i annan vinnare i upphandlingen, i väsentlig utsträckning utökar avtalets omfattning så att det även tillämpas för sådant som inte ursprungligen omfattades, eller innebär en ekonomisk fördel för den anbudsgivare som tilldelats kontraktet på ett sätt som inte föreskrevs i det ursprungliga kontraktet. Som huvudregel är ett byte av avtalspart en väsentlig ändring om den inte föreskrevs i det ursprungliga kontraktet.

11 11 ÄTA och väsentliga förändringar AB 04 2 kap. 3 och ABT 06 2 kap. 3 : Entreprenören är, om inte annat följer av författning, berättigad och skyldig att under entreprenadtiden utföra sådan ÄTA arbeten som föreskrivs av beställaren. Kommentarerna till bestämmelserna nämner uttryckligen (den äldre) LOU. Lag går naturligtvis före avtal, men LOU utgör också den avtalsrättsliga gränsen för omfattningen av entreprenörens åtagande. Även frågan om väsentliga förändringar har betydelse för vilka ÄTA arbeten som entreprenören har rätt/skyldighet att utföra.

12 12 Hur kan förändringar under entreprenadtiden hanteras upphandlingsrättsligt? Ramavtal Optioner Kompletterings och tilläggsköp

13 13 Hur kan förändringar under entreprenadtiden hanteras upphandlingsrättsligt ramavtal och optioner À prislistor fungerar i praktiken ofta som ramavtal för avrop av ÄTAarbeten. Ramavtal med en leverantör och samtliga villkor för avrop fastställda (5 kap. 4 LOU). Tilldelning av kontrakt (avrop) i enlighet med villkoren i ramavtalet. Skriftligt samråd möjlighet till mindre kompletteringar. Ramavtal kan användas i större utsträckning för att ta höjd för mer omfattande ÄTA arbeten. Optioner kan användas för att ta höjd för kända eventuella/alternativa förändringar OBS måste ingå i tröskelvärdesberäkningen.

14 14 Hur kan förändringar under entreprenadtiden hanteras upphandlingsrättsligt kompletterings och tilläggsköp 4 kap. 8 LOU (OBS ny lydelse fr.o.m. 1 nov 2011): Förhandlat förfarande utan föregående annonsering för: Kompletterande byggentreprenader eller tjänster som inte ingår i det ursprungliga projektet/kontraktet, och som på grund av oförutsedda omständigheter krävs för att kontraktet ska kunna fullgöras, och under förutsättning att de ska utföras av den ursprungliga leverantören, och de inte utan stora tekniska eller ekonomiska olägenheter för den upphandlande myndigheten kan skiljas från det ursprungliga kontraktet, de, även om de kan avskiljas, är absolut nödvändiga för att kontraktet ska kunna fullföljas. Maximalt 50 % av det ursprungliga kontraktets värde.

15 15 Hur kan förändringar under entreprenadtiden hanteras upphandlingsrättsligt kompletterings och tilläggsköp 4 kap. 8 LOU (OBS ny lydelse fr.o.m. 1 nov 2011): Förhandlat förfarande utan föregående annonsering för: En ny byggentreprenad eller tjänst som är en upprepning av tidigare byggentreprenader eller tjänster under förutsättning att de nya arbetena ingår i ett projekt som tidigare varit föremål för ett öppet eller selektivt förfarande, att arbetena tilldelas samma leverantör, att det nya kontraktet är i överensstämmelse med det ursprungliga projektet, att värdet av det nya kontraktet ingått i tröskelvärdesberäkningen och att det i samband med den ursprungliga upphandlingen annonserats att det nu avsedda förfarandet kunde komma att användas. Under högst tre år efter att det ursprungliga kontraktet slöts.

16 16 Byte av underentreprenörer EU domstolen i mål C 91/08 (Wall): Ett byte av underentreprenör kan, även om denna möjlighet föreskrivs i avtalet, i undantagsfall utgöra en sådan ändring i en av de väsentliga delarna i koncessionsavtalet, när användning av en underentreprenör i stället för en annan, med hänsyn till den aktuella prestationens särdrag, har varit en avgörande faktor vid avtalets tecknande [ ].

17 17 Anna Ulfsdotter Forssell / Partner / Advokat Telefon Mobil anna.ulfsdotter forssell@delphi.se Kristian Pedersen / Partner / Advokat Telefon Mobil kristian.pedersen@delphi.se Advokatfirman Delphi Regeringsgatan / P.O. Box 1432 / SE Stockholm / Sweden Phone / Fax /