Upphandla livsmedel - en genomomgång av aktuella rättsfall -

Transkript

1 2 Upphandla livsmedel - en genomomgång av aktuella rättsfall - 19 november 2013 holmgrenhansson ADVOKATBYRÅ AB Advokat Anette Hansson Ahl Jur kand Emelie Henriksson

2 Agenda 1. Inledning 2. Avgöranden i förvaltningsdomstol Kammarrätten i Jönköping i mål nr Kammarrätten i Göteborg i mål nr Kammarrätten i Göteborg i mål nr , Avgörande i allmän domstol Ystads tingsrätt i mål nr T Sammanfattning 3

3 1. Inledning Upphandlas för närmare 600 miljarder kronor per år, varav livsmedel uppgår till cirka 7 miljarder under samma tid Problematiken med livsmedelsupphandlingar - krav på producenterna enligt svensk djurskyddslagstiftning, sociala krav och miljöhänsyn samt ekologiska krav - samordnade upphandlingar leder till höga kontraktsvärden - oklara och bristfälliga domstolsavgöranden - ökad konkurrens mellan livsmedelsgrossisterna Den mest anförda grunden för ansökan om överprövning är brister i förfrågningsunderlaget och fel vid anbudsutvärderingen 4

4 2. Avgöranden i förvaltningsdomstol Kammarrätten i Jönköping, mål nr Leverantörens grund för överklagan i målet - att vinnande leverantören inte uppfyllde ska-kraven - att kommunerna inte gett vinnande leverantören belastningspriser - att kommunerna felaktigt belastat den förlorande leverantören - att kommunerna åsidosatt likabehandlingsprincipen 5

5 Kommunernas inställning - kommunerna har efterfrågat en viss produkt inom ett visst viktspann och i portion - kommunerna har angett att alltför stränga krav på förfrågningsunderlagets utformning gör att det blir svårt att genomföra en upphandling - kommunen har även angett att leverantören i det förevarande målet spelat okunnig och förlitat sig på att domstolen, som saknar branschkunskap, inte vet hur vissa branschbegrepp ska tolkas 6

6 Kammarrättens bedömning - förfrågningsunderlaget har varit tillräckligt förutsägbart för rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer i livsmedelsbranschen - en anbudsgivare i en större kommunal livsmedelsupphandling inte oklart vad som avses med begreppet portion 7

7 Kommentar - ingen information om att alla bitar ska ha samma vikt - inte anses förutsägbart för samtliga anbudsgivare att portionsförpackningarna inte får variera i vikt - kommunerna ska vara tydliga redan i förfrågningsunderlaget - om begreppet portion är vedertagen branschterm ska inte kommunerna ange motstridiga uppgifter 8

8 2. Avgöranden i förvaltningsdomstol, forts Kammarrätten i Göteborg i mål nr Grund för överklagan i målet - anbudsgivaren ska ha erfarenhet av liknande uppdrag och redovisa två referenskunder till vilka leveranser sker motsvarande det som efterfrågas i förfrågningsunderlaget - samordnad upphandling mellan flera kommuner - avropar livsmedel till ett värde om 130 Mkr per år - anbud kan läggas på hela underlaget eller på en eller flera anbudsgrupper 9

9 Kommunernas inställning - upphandlingens föremål är att säkerställa leverans av livsmedel till alla förskolor, skolor och äldreboende i kommunerna - det ställs höga krav på leverantörens förmåga att kunna leverera ett fullsortiment samt dennes kapacitet att distribuera livsmedel till samtliga leveransställen 10

10 Förvaltningsrättens bedömning - anbudsgivarna kan lägga anbud på ett eller flera avtalsområden - för anbud på en mindre anbudsgrupp i en av de mindre kommunerna, så är kapacitetskravet på 130 Mkr uppenbart oproportionerligt 11

11 Kommentar - endast en eller möjligtvis två som uppfyller kravet och har möjlighet att lämna anbud nämligen de absolut största leverantörerna - andra leverantörer på marknaden saknar möjlighet att uppfylla skakravet vilket hämmar god konkurrens - uppdelning i mindre anbudsgrupper främjar god konkurrens - kapacitetskrav ska stå i proportion till varje anbudsgrupp 12

12 2. Avgöranden i förvaltningsdomstol, forts Kammarrätten i Göteborg i mål nr m fl Grund för överklagan i målet - värdet överstiger tröskelvärdena och kommunerna borde ha använt sig av ett öppet och selektivt förfarande, men har använt sig av ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering - 4 kap 5 3 p LOU synnerlig brådska (absolut nödvändigt, synnerlig brådska, förorsakad av omständigheter som inte kunnat förutses av upphandlande myndighet och brådskan får inte vara orsakad av myndigheten själv) 13

13 Grund för överklagan forts. - samtliga fyra förutsättningar är inte uppfyllda - inte varit absolut nödvändigt leveranser tillgodosedda av befintlig leverantör - synnerlig brådska - dock ej omöjligt för kommunerna att genomföra öppen och selektiv upphandling - uppenbar brådska kunde förutses och beror på kommunernas egna bristande planering 14

14 Kommunens inställning - undantagsregeln i 4 kap 5 3 p LOU är tillämplig - varit absolut nödvändigt att tilldela vinnande leverantör kontrakt utan föregående annonsering - synnerlig brådska har förelegat vilket gjort att det har varit omöjligt att hålla tidsfrister som gäller vid ett öppet, selektivt eller förhandlat förfarande med föregående annonsering - brådskan har inte kunnat förutses och har inte orsakats av kommunerna - leveranstopp - mycket allvarliga konsekvenser för människors hälsa 15

15 Förvaltningsrättens bedömning - absolut nödvändigt för att tillförsäkra behovet av livsmedelsleveranser - inte tillräckligt att kommunerna har möjlighet att utan lagstöd förlänga ett befintligt kontrakt - synnerlig brådska har förelegat eftersom kommunerna vid tidpunkten för initierande av upphandlingen inte kunde använda sig av ett annat förfarande än ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering 16

16 Förvaltningsrättens bedömning forts. - brådskan har dock kunnat förutses av kommunerna som annonserade en ny upphandling först nio månader efter det att den första upphandlingen fick göras om - oskäligt lång tid för att omarbeta ett förfrågningsunderlag - kommunerna måste ha kunnat förutse att detta agerande skulle leda till brådska - kommunerna har inte vidtagit alla nödvändig åtgärder för att undvika förhandlat förfarande utan föregående annonsering - brådskan till viss del hänföras till kommunerna 17

17 Kommentar - trots en eventuell avtalslös situation, leveransstopp och risken för allvarliga konsekvenser för människors hälsa, uppfyllde kommunerna inte alla fyra kriterierna i undantagsregeln - upphandlingen fick än en gång göras om - lätt att säga men svårt att fullfölja börja i god tid och ta höjd för eventuella överprövningar 18

18 3. Avgörande i allmän domstol Ystads tingsrätt i mål nr T Grund för yrkande om skadestånd - ej rätt att säga upp avtalen i vart fall ej i dess helhet - ej rätt att häva avtalen - ej väsentligt åsidosättande av avtalen - rättelse har ej begärts - skadeståndsgrundande kontraktsbrott från kommunernas sida 19

19 Kommunernas inställning - leverantören har prisjusterat i strid med avtalen - avtalsbrottet av väsentlig betydelse - ej vidtagit rättelse trots skriftligt påpekande - rätt att säga upp avtalen i dess helhet - ej rätt till ersättning för skada 20

20 Tingsrättens bedömning - avtalen upprättade och författade av kommunerna - trots jämbördiga parter tolkas till förmån för leverantören - leverantören får anses ha prisjusterat utan godkännande från kommunerna d v s i strid med avtalen - uppsägning av hela avtalen kan dock ej ska p g a prisjustering av enstaka artiklar - prisjustering avseende flera artiklar och åsidosatt prisjusteringsmekanismerna ansågs dock utgöra väsentligt avtalsbrott 21

21 Tingsrättens bedömning forts. - kommunerna har skickat skriftligt krav på rättelse via mejl - grund för hävning förelåg 22

22 Kommentarer - avtalen tolkas till förmån för den som ej har upprättat det måste vara tydligt - bevisfrågorna avgörande - dokumentera i skrift och i enlighet med avtalet - fundera vid författande av avtalen hur uppsägning alternativt hävning ska gå till om samarbetet inte fungerar - vad är väsentligt avtalsbrott; exemplifiera gärna för att det ska bli tydligt 23

23 4. Sammanfattning - många upphandlingar i livsmedelsbranschen bir överprövade - otydliga förfrågningsunderlag otydlighet drabbar författaren - felaktiga utvärderingar; belastningspriser lämpligt vid lägsta pris, men vid en otal mängd varor kan det vara svårt - en god strategisk upphandling, i synnerhet vid stora och komplexa upphandlingar - myndigheten i god tid innan befintligt avtalet löper ut påbörjar nästkommande upphandling inte enkelt att tillämpa undantagsregeln i 4 kap 5 3 p LOU 24

24 4. Sammanfattning forts. - myndigheten bör redan i förberedelsestadiet räkna med tiden för en eventuell överprövning - om ett begrepp är en vedertagen branschterm ska inte kommunerna ange motstridiga uppgifter - uppdelning i mindre anbudsgrupper där även mindre leverantörer har möjlighet att lämna anbud främjar god konkurrens - kapacitetskrav och andra krav ska stå i proportion till varje sådan anbudsgrupp - till leverantörerna utnyttja möjligheterna att ställa frågor 25

25 Kontaktinformation Anette Hansson Ahl Advokat och VD Emelie Henriksson Jur kand Holländargatan Stockholm 26