Karlstads kommuns avtal med Karlstads Energi

Transkript

1 KOMMUNLEDNINGSKONTORET Stadssekretariatet Konkurrensverket Stockholm Karlstad Per Danielsson, Er ref 603/2012 Karlstads kommuns avtal med Karlstads Energi AB Dnr KS Dpl 00 Med hänvisning till Konkurrensverkets anmodan den 11 november 2012 och därefter medgivet anstånd får Karlstads kommun härmed återkomma enligt följande. Karlstads Energi AB ägs till 100 (hundra) procent av Karlstads Stadshus AB som i är Karlstads kommuns koncernmoderbolag. Aktierna i Karlstads Stadshus AB ägs till 100 procent av Karlstads kommun. Nedan redogörs det för de avtal där kommunen köper tjänster och varor från Karlstads Energi AB. El-energi Karlstads kommun har för närvarande två avtal med Karlstads Energi avseende elenergi, det vill säga leverans av el. Avtalen, som bifogas som bilaga 1, har föregåtts av ett öppet förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling LOU. Postadress: Kommunledningskontoret, Karlstad Besöksadress: Tage Erlandergatan 8A karlstad.se Tel: E-post: kommunledningskontoret@karlstad.se Org.nr: Säte: Karlstad PlusGiro: Bankgiro:

2 Dnr KS sid 2 (7) Uppdragsavtal avseende fullgörande av kommunens lagstadgade renhållningsskyldighet Avtalet, se bilaga 2, ingicks den 31 mars 2004 och gäller tills vidare. Avtalet föregicks inte av någon annonsering enligt dåvarande lagen (1992:322) om offentlig upphandling - ÄLOU. Uppdraget omfattas även av undantagsbestämmelsen i 2 kap. 10 a LOU i dess lydelse från och med den 1 januari Den aktuella bestämmelsen ska tillämpas även på avtal som ingåtts före ikraftträdandet. Kommunen har genom bolagsordningen och ägardirektiven tillförsäkrat sig en långtgående kontroll över Karlstads Stadshus AB och Karlstads Energi AB. Den omständigheten att kommunen äger Karlstads Energi AB genom sitt holdingbolag Karlstads Stadshus AB utesluter enligt EU-domstolens dom C-340/04 inte att kontrollkriteriet är uppfyllt. I fråga om verksamhetskriteriet saknas det praxis om tolkningen av kriteriets innebörd när, som i Karlstads Energi AB, annan verksamhet bedrivs som inte är av marginell karaktär, i synnerhet när kontraktsföremålet är en sådan allmännyttig tjänst som omhändertagande av avfall. Undantag från upphandling på grund av tjänstekoncession För det fall detta avtal inte skulle omfattas av undantag på grund av 2 kap. 10a LOU gör kommunen gällande att avtalet utgör en tjänstekoncession. Av artikel 17 i direktiv 2004/18/EG framgår att direktivet inte ska tillämpas på tjänstekoncessioner. Med tjänstekoncession menas enligt artikel 1.4 ett kontrakt av samma typ som ett offentligt tjänstekontrakt med den skillnaden att ersättningen för arbetet endast utgörs av rätten att utnyttja tjänsten eller dels av en sådan rätt, dels betalning.

3 Dnr KS sid 3 (7) Av 1 kap. 2 första stycket LOU framgår att lagen gäller för offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster samt av byggkoncessioner. Av sista stycket framgår att i fråga om tjänstekoncessioner gäller endast 1 kap. 12 LOU. Med tjänstekoncession avses enligt 2 kap. 17 LOU ett kontrakt av samma slag som ett tjänstekontrakt men som innebär att ersättningen för tjänsterna helt eller delvis utgörs av en rätt att utnyttja tjänsten. EU-domstolen har konstaterat att begreppen tjänstekoncession och tjänstekontrakt är tämligen näraliggande och att det därför inte är okomplicerat att göra en tydlig åtskillnad mellan dem på förhand. Den rättsliga klassificeringen av ett kontrakt beror således på de konkreta omständigheterna i det enskilda fallet (EU-domstolens avgörande i mål nr C-300/07). Avtalet mellan kommunen och Karlstadd Energi AB innebär att energibolaget ska finansiera verksamheten genom avgifter från fastighetsägarna. Karlstads Energi AB får ingen ersättning direkt från kommunen. Avtalet innehåller inga förlustersättningsgarantier eller andra villkor som begränsar Karlstads Energi AB:s verksamhetsrisk. Kommunen har alltså överfört hela verksamhetsrisken på Karlstads Energi AB. Karlstads Energi AB står risken för att intäkterna inte motsvarar kostnaderna, att betalningsskyldiga blir insolventa eller av andra skäl inte vill betala, att det uppstår en bristande jämvikt mellan utbud och efterfrågan t.ex. på grund av minskade avfallsmängder till följd av lågkonjunktur eller negativ befolkningsutveckling. I sammanhanget bör även Kammarrätten i Göteborgs lagakraftvunna dom den 23 maj 2011 i mål nr noteras. Undantag från upphandling på grund av ensamrätt enligt 1 kap. 7 LOU För det fall detta avtal inte skulle omfattas av undantag på grund av 2 kap. 10a LOU eller inte skulle anses utgöra en tjänstekoncession gör kommunen gällande att avtalet omfattas av undantag från upphandling på grund av ensamrätt.

4 Dnr KS sid 4 (7) Karlstads Energi AB har anförtrotts en ensamrätt att fullgöra kommunens skyldigheter enligt 15 kap. 8 Miljöbalken (1998:808) att samla in och transportera kommunens hushållsavfall till en behandlingsanläggning. Renhållningsverksamheten överfördes till Karlstads Energi AB genom ett fullmäktigebeslut. Ett fullmäktigebeslut är en sådan offentligrättslig handling som omfattas av begreppet lag eller annan författning i 1 kap. 7 LOU. I sammanhanget bör även noteras att EFTA Surveilance Authority (Case No 68457), som har att tillämpa de EU-rättsliga direktiven, funnit att ensamrättsundantaget är tillämpligt för norska kommuners köp av avfallstjänster från kommunala bolag. Kommunen har enligt 14 avfallsförordningen (2001:1063) rätt att meddela föreskrifter om hanteringen av hushållsavfall och kommunen har således ett bemyndigande att besluta om ensamrätter enligt 1 kap. 7 LOU. Sammanfattning Med beaktande av ovanstående står det klart att kommunen inte varit skyldig att upphandla det aktuella kontraktet enligt LOU. Som en följd av ovanstående erlägger kommunen varje år avgift till Karlstads Energi AB för hämtning av hushållsavfall enligt de taxor som kommunfullmäktige beslutat. Fjärrvärme Karlstads Energi AB levererar fjärrvärme till kommunen. Kommunen har träffat ett avtal per anslutningspunkt varför det finns st fjärrvärme avtal mellan kommunen och energibolaget. Ett exempelavtal bifogas som bilaga 3. Avtalen har ingåtts vid olika tillfällen och har därför olika löptider. Dessa avtal har inte föregåtts av någon annonsering enligt LOU. Önskar Konkurrensverket ta del av samtliga dessa avtal är Konkurrensverket välkomna att återkomma.

5 Dnr KS sid 5 (7) Avtalen omfattas av undantagsbestämmelsen i 2 kap. 10 a LOU i dess lydelse från och med den 1 januari Den aktuella bestämmelsen ska tillämpas även på avtal som ingåtts före ikraftträdandet. Kommunen har genom bolagsordningen och ägardirektiven tillförsäkrat sig en långtgående kontroll över Karlstads Stadshus AB och Karlstads Energi AB. Den omständigheten att kommunen äger Karlstads Energi AB genom sitt holdingbolag Karlstads Stadshus AB utesluter enligt EUdomstolens dom C-340/04 inte att kontrollkriteriet är uppfyllt. I fråga om verksamhetskriteriet saknas det praxis om tolkningen av kriteriets innebörd när, som i Karlstads Energi AB, annan verksamhet bedrivs som inte är av marginell karaktär, i synnerhet när kontraktsföremålet är en sådan allmännyttig tjänst som omhändertagande av avfall. Undantag på grund av 4 kap. 5 LOU Karlstads Energi AB äger fjärrvärmenätet inom Karlstads kommun och är således den enda leverantör som har möjligheten att leverera fjärrvärme till kommunen. För det fall undantaget i 2 kap. 10 a LOU inte skulle vara tillämpligt gör kommunen gällande fjärrvärmeavtalen inte behöver upphandlas med stöd av 4 kap 5. LOU. Kommunen betalar även anslutningsavgifter till Karlstads Energi AB vid de tillfällen som en ny anslutningspunkt upprättas. Exempelvis då en ny byggnad uppförs. Hyresavtal Kommunen hyr vissa lokaler av Karlstads Energi AB. Avtalen bifogas som bilaga 4. Tilldelningen av dessa kontrakt har inte föregåtts av någon annonsering enligt LOU med stöd av 1 kap. 6 1 pkt LOU.

6 Dnr KS sid 6 (7) Administrativa tjänster med koppling till elproduktion Karlstads kommun äger el-produktion genom Tåsan Kraft AB och Värmlandskraft- OKG-Delägarna AB. Enligt bifogat avtal, bilaga 5, utför Karlstads Energi AB samtliga de administrativa tjänster som är nödvändiga för att kommunen ska kunna hantera sin roll som delägare i Tåsan Kraft AB och Värmlandskraft- OKG- Delägarna AB. Tilldelningen av kontraktet har inte föregåtts av någon annonsering enligt LOU. Kommunen gör gällande att avtalet omfattas av undantagsbestämmelsen i 2 kap. 10 a LOU i dess lydelse från och med den 1 januari Kommunen har genom bolagsordningen och ägardirektiven tillförsäkrat sig en långtgående kontroll över Karlstads Stadshus AB och Karlstads Energi AB. Den omständigheten att kommunen äger Karlstads Energi AB genom sitt holdingbolag Karlstads Stadshus AB utesluter enligt EU-domstolens dom C-340/04 inte att kontrollkriteriet är uppfyllt. I fråga om verksamhetskriteriet saknas det praxis om tolkningen av kriteriets innebörd när, som i Karlstads Energi AB, annan verksamhet bedrivs som inte är av marginell karaktär. Övriga avfallstjänster Karlstads Energi AB utför även vissa andra avfallshanteringstjänster åt kommunen. Dessa består av hämtning av återvinningsmaterial som papper och liknande. Dessutom hämtar Karlstads Energi grovavfall av kommunen. Något skriftligt kontrakt avseende dessa tjänster har inte upprättats. Någon annonsering enligt LOU har inte föregått denna tilldelning. Kommunen gör gällande att dessa tjänster omfattas av undantagsbestämmelsen i 2 kap. 10 a LOU i dess lydelse från och med den 1 januari Kommunen har

7 Dnr KS sid 7 (7) genom bolagsordningen och ägardirektiven tillförsäkrat sig en långtgående kontroll över Karlstads Stadshus AB och Karlstads Energi AB. Den omständigheten att kommunen äger Karlstads Energi AB genom sitt holdingbolag Karlstads Stadshus AB utesluter enligt EU-domstolens dom C-340/04 inte att kontrollkriteriet är uppfyllt. I fråga om verksamhetskriteriet saknas det praxis om tolkningen av kriteriets innebörd när, som i Karlstads Energi AB, annan verksamhet bedrivs som inte är av marginell karaktär. Avslutning Om det uppstår några frågor eller ifall ytterligare underlag behövs med anledning av denna skrivelse kan ni kontakta stadsjurist Per Danielsson, tfn Som ovan Per-Samuel Nisser Kommunstyrelsens ordförande Anna Sandborgh Kommundirektör