ADVOKATFIRMAN LINDAHL SAMMANFATTAR LINDAHLS OCH OFFENTLIGA AFFÄRERS UPPHANDLINGSDAG I ALMEDALEN 2013 Advokatfirman Lindahl har lämnat ett omfattande remissvar över Upphandlingsutredningen 2010:s slutbetänkande Goda affärer en strategi för hållbar offentlig upphandling (SOU 2013:12) och har där föreslagit den svenska lagstiftaren en rad åtgärder som tar vid där utredningens förslag slutar. Så många praktiska problem finns fortsatt inbyggda i förslagen till nya EU-direktiv och därmed även i kommande svenska upphandlingsregler att Lindahl ser anledning att även i den upphandlingsrättsliga debatten föreslå EU:s lagstiftare och den svenska lagstiftaren att tänka om och ta fram nya, renodlade och förutsebara procedurregler för den offentliga sektorns anskaffningar av varor och tjänster. Några av Lindahls förbättringsförslag debatterades under upphandlingsdagen i Almedalen. Se programmet här och ladda ner Lindahls remissvar här. Den första debatten om miljöhänsyn och sociala hänsyn Den första debatten handlade om att framtidens upphandlingar ska innehålla ökad social hänsyn och ökad miljöhänsyn. I panelen deltog Inger Ek, VD, Göteborg Stads Upphandlings AB, Axel Hansson, marknadsutvecklare, Lantbrukarnas Riksförbund, Ulrica Dyrke, jurist, Företagarna och Catharina Piper, senior counsel, Advokatfirman Lindahl. Moderator var Mikael Engström, biträdande jurist, Advokatfirman Lindahl. Sammanfattningsvis diskuterades upphandlingsregelverket som ett lämpligt instrument för att tillgodose olika former av samhällspolitiska hänsyn och miljöhänsyn, hur denna form av kravställning kan användas för ändamålet samt vilken typ av krav som panelen skulle vilja se mer av. Deltagarna var överens att om sociala krav och miljökrav ska ställas måste dessa vara rimliga, proportionerliga och ha med kontraktet för föremålet att göra. Panelen var också ense om att det är bättre att använda annan lagstiftning för sociala hänsyn, t.ex. jämställdhetsplan som framgår av jämställdhetslagstiftningen, än upphandlingslagstiftningen. Axel Hansson ville se fler krav på svensk djurhushållning och panelens övriga deltagare såg gärna att de kom fler europastandarder på området. Slutligen förordade panelen att särskilda kontraktsvillkor används som en form av kravställande för att föra utvecklingen framåt. Seminariet om innovativ tjänsteupphandling Därefter följde ett seminarium om innovativ tjänsteupphandling. Seminariet hölls av Anders Nilsson, advokat, Advokatfirman Lindahl och Mats Andersson, senior consultant, Prospero. Seminariet handlade i korthet om frågan om hur en upphandlande myndighet vid mer omfattande tjänsteupphandlingar kan säkerställa att myndigheten får önskad och av vinnande anbudsgivare offererad kvalitet. Med inspiration från byggsektorn kan man använda sig av varianter av det som brukar kallas för partnering. Något pris offereras inte i upphandlingen utan utvärderingen sker av offererad organisation för uppdraget och av det vinstpåslag anbudsgivaren begär. Myndigheten och vinnande anbudsgivare arbetar gemensamt fram en budget för uppdraget. Principen open-books tillämpas innebärande att båda parterna har full insyn i projektens ekonomi under hela avtalstiden. Modellen, som också kännetecknas av att parterna arbetar tillsammans i projektform, kan även innehålla incitament t.ex. i form av del av vinst om projektets budget underskrids.
Det huvudsakliga syftet med att använda en partneringmodell är att komma bort från klassiska avtalsrelationer där parterna ofta blir motståndare och att samtidigt undvika riskerna med för låga anbud som ofta medför stora problem under avtalstiden. Den sista debatten om hur goda offentliga affärer kan kombineras med sociala hänsyn Den sista debatten gällde frågan hur vi skapar goda offentliga affärer i framtiden. I panelen deltog Anders Wijkman, tidigare utredare för Upphandlingsutredningen 2010, Mathias Sylwan, förbundsjurist, Sveriges Kommuner och Landsting, Helena Rosén Andersson, advokat, Advokatfirman Lindahl, Birgitta Laurent, offentlig upphandling konkurrensfrågor och osund konkurrens, Svenskt näringsliv och Egil Nylén, vice ordförande, SOI och upphandlingschef, Umeå kommun. Moderator var Lars Arrhed, advokat, Advokatfirman Lindahl. Denna debatt, liksom den första, kom i allt väsentligt att handla om kravet på socialt hänsynstagande i offentliga upphandlingar och här med tyngdpunkt på hur ett sådant krav ska kunna kombineras med en strävan efter en kommersiellt god affär för den offentliga sektorn och leverantörer till offentlig sektor. Helena Rosén Andersson förde fram Lindahls uppfattning att sociala krav av flera skäl måste regleras av den europeiska respektive den svenska lagstiftaren i lags form och inte genom olika statliga, kommunala och landstingskommunala myndigheters, aktiebolags med flera upphandlande myndigheters krav på sociala hänsyn i upphandlingskontrakt. Anders Wijkman argumenterade emot Lindahls förslag och frågade om inte Lindahl anser att barnarbete i tredje världen borde motarbetas. Helena Rosén Anderssons kommentar till debatten Mot bakgrund av den heta sista debatten ser Helena Rosén Andersson anledning att här något ytterligare behandla problematiken med att införa sociala krav i upphandlingskontrakt. Som delägare på en av de ledande svenska advokatbyråerna inom upphandlingsrätt, vars rådgivningsarbete kan förväntas fortsätta öka till följd av en upphandlingslagstiftning grumlad av socialt hänsynstagande, borde jag välkomna den nya lagstiftningen. Men som jurist specialiserad inom upphandlingsrätt, som ombud för både offentliga beställare och leverantörer och inte minst som skattebetalare, gör jag emellertid inte det. Jag ser det tvärtom som min och Lindahls uppgift att varna för att det av juridiska, samhällspolitiska och samhällsekonomiska skäl är olämpligt att, som de nya direktivförslagen och Anders Wijkmans utredning utgår från, reglera sociala hänsyn genom upphandlingskontrakt istället för i lag. Jag håller visserligen med Anders Wijkman om att barnarbete inte ska accepteras och det oavsett var i världen det utförs. Wijkmans argument att vi därför ska motverka sådant arbete och av effektivitetsskäl reglera andra sociala villkor genom upphandlingskontrakt är visserligen vällovligt och framstår på ytan som självklart. Hans argument väger emellertid lätt när de skärskådas. Skälen för det är följande.
Det framstår som lagtekniskt tveksamt att delegera beslutanderätten till upphandlande myndigheter om vilka krav som ska ställas på företags sociala ansvar mot bakgrund av den svenska grundlagsreglerade principen att förpliktelser för enskilda ska framgå av lag. Det är också samhällspolitiskt och samhällsekonomiskt olämpligt att upphandlande myndigheter, och inte lagstiftaren, ska styra samhällsutvecklingen och då genom egenhändigt ihopsnickrade sociala krav i upphandlingskontrakt. När det gäller först frågan om barnarbete i utlandet kan konstateras att om Sverigerätt eller Europarätt hade varit en typ av direkt tillämplig naturrätt och den svenska lagstiftaren eller EU:s lagstiftare dessutom hade haft makt att stifta lagar som omfattade även barnarbete i utlandet hade problemet enkelt kunnat åtgärdas genom en svensk eller europeisk lag om förbud mot sådant barnarbete. Då hade också Wijkmans utredning kunnat föreslå ett införande av den lagen. Eftersom situationen inte är sådan är det emellertid inte en möjlig lösning av problemet. Wijkmans utredning har inte heller föreslagit en internationell lag om förbud mot barnarbete som upphandlande myndigheter kan hänvisa till i sina upphandlingskontrakt. Eftersom varken den europeiska eller den svenska lagstiftaren klarar av att ange vilka sociala krav som är rimliga, proportionella och lämpliga att ställa med hänsyn till kontraktsföremålet i vissa typiska upphandlingssituationer bör de inte övervältra problemet med att ställa sådana krav med internationellt bindande verkan på upphandlande myndigheter. Det är nämligen inte enklare för upphandlande myndigheter än det är för lagstiftaren att tvinga företag att i sin utlandsverksamhet tillämpa Sverigerätt eller Europarätt om verksamheten uppfyller kraven i det land där verksamheten utövas. Sverige ska självfallet arbeta för rättvisa förhållanden runt om i världen men det arbetet ska bedrivas av den svenska staten på det internationella planet. Sverige ska förstås också inom ramen för landets åtaganden i EU och i andra internationella samarbeten säkerställa att företag som bedriver verksamhet i Sverige så långt det är möjligt uppfyller rimliga krav på socialt ansvarstagande, oavsett var verksamheten bedrivs. Det ska ske genom lagstiftning som innehåller konkreta sociala krav, och inte genom upphandlingskontrakt. När det gäller sociala krav rent allmänt kan konstateras att det visserligen är lätt för regering och riksdag att besluta att sociala krav ska ställas i offentliga upphandlingar genom att införa en målsättningsparagraf avseende detta och underbygga den paragrafen med en tydlig politisk vilja att sådana krav också ska ställas. Då har lagstiftaren nämligen på ett enkelt sätt på papperet gjort sitt för att bidra till samhällsutvecklingen och utan att behöva göra den komplicerade och nödvändiga samhällsekonomiska konsekvensanalysen av att vissa typer av sociala krav ställs. Någon måste emellertid fatta beslut om vilka konkreta sociala krav som ska få ställas på företag som är verksamma i Sverige och ta ansvar för att just de kraven ställs. Genom att delegera denna beslutanderätt till upphandlande myndigheter är det de upphandlande myndigheterna och inte lagstiftaren - som får stå risken för att en domstol bedömer att ställda sociala krav är oproportionella, olämpliga eller okontrollerbara. Det är de upphandlande myndigheterna - och inte lagstiftaren - som riskerar att få göra om upphandlingen, få ett ingånget upphandlingskontrakt ogiltigförklarat eller blir skyldiga att betala upphandlingsskadeavgift eller skadestånd för upphandlingsrättsligt felaktigt ställda sociala krav. Det är leverantörerna och ytterst medborgarna som drabbas av försenade leveranser till offentlig sektor och högre
kostnader till följd av sådana fel. De många praktiska och samhällsekonomiska problem som följer av att koppla upphandlingskontrakt till olika typer av sociala krav ligger då långt borta från lagstiftarens bord. Men det innebär inte att problemen försvinner. En lagteknisk lösning där lagstiftaren delegerar till upphandlande myndigheter att besluta om de sociala krav som ska ställas i Sverige innehåller därför också en politisk övertro på vad som kan åstadkommas på det sociala området genom upphandlingskontrakt. Risken för upphandlingsrättsliga sanktioner kan nämligen vara ett starkt incitament för en upphandlande myndighet att inte ställa sociala krav i sina offentliga upphandlingar. Det är också svårt att se att upphandlande myndigheter skulle bättre klara uppgiften att reglera sociala krav i Sverige än lagstiftaren kan, eftersom upphandlande myndigheter inte kan förmodas ha den kunskap och de personella och ekonomiska resurser som lagstiftaren har och som faktiskt krävs för att säkerställa att ett visst socialt krav är samhälleligt väl utformat. Detta särskilt mot bakgrund av att upphandlingsreglerna i grunden är procedurregler för den offentliga sektorns anskaffningar - där leverantörer konkurrerar om kontraktet främst med hänsyn till ekonomiska kriterier och inte en social lagstiftning. Eftersom det är upphandlande myndigheter som ska besluta om utvecklingen av sociala krav genom upphandlingskontrakt kommer den övergripande laglighetskontrollen av kraven inte att kunna göras. Den prövning som förvaltningsdomstolarna gör vid överprövning av en offentlig upphandling är begränsad till upphandlingsrättsliga fel och innefattar inte en sådan generell laglighetsprövning som sker inom ramen för en lagstiftningsprocess av regeringen, genom främst Justitiedepartementet, Lagrådet och riksdagen. Inte heller kommer förvaltningsdomstolarna att kunna göra den nödvändiga politiska lämplighetsprövningen av ett visst socialt krav som är en naturlig del i ett lagstiftningsarbete. Det är mot den bakgrunden också märkligt, och näst intill politiskt oansvarigt, att regering och riksdag på detta sätt frånhänder sig kontrollen över de sociala krav som den offentliga sektorn bör ställa, kan komma att ställa och inte ställa. Genom att delegera till upphandlande myndigheter att besluta om de sociala krav de anser lämpliga vid varje given tidpunkt tappar vår centrala statsmakt, tillika lagstiftaren, möjligheten att bedöma vilka sociala krav som det är samhällspolitiskt och samhällsekonomiskt försvarbart att ställa och som därför är motiverade att direkt ekonomiskt belasta de företag med, som levererar till offentlig sektor, och i slutänden indirekt ekonomiskt belasta de upphandlande myndigheterna och ytterst medborgarna med. Byggkravsutredningens betänkande (SOU 2012:86) visaratt kommuners olika miljökrav ökar merkostnaden för att uppföra bostäder. Risken är uppenbar att kommuners och andra upphandlande myndigheters sociala krav leder till motsvarande ökade merkostnader för utförande av upphandlingskontrakt. De merkostnaderna och rimligheterna i de olika sociala krav som orsakar kostnaderna måste vår regering och riksdag rimligen vilja ha en fortsatt kontroll över genom beslut om statsbudgeten och lagstiftning. Utvecklingen av sociala hänsyn behöver därför främst av de skäl jag här angett tas bort från den offentliga upphandlingsarenan. Det jag säger är egentligen inte något nytt. Redan i samband med den lagstiftning som trädde i kraft den 1 juni 2002 invände Lagrådet mot en otydlig bestämmelse om bland annat krav på
sociala hänsyn som särskilda kontraktsvillkor. Den svenska lagstiftaren valde då att inte lyssna på några av landets högsta jurister utan införde den trots Lagrådets invändningar. Bestämmelsen blev i princip otillämpbar liksom den bestämmelse blev, som infördes 2010, och som föreskriver att upphandlande myndigheter bör ställa bland annat krav på sociala hänsyn. Skälet till att bestämmelserna om socialt hänsynstagande, som alltså har funnits i över 10 år, inte används är att de upphandlande myndigheterna har problem med att använda dem om de ska genomföra upphandlingarna korrekt enligt de upphandlingsrättsliga grundprinciperna om bland annat proportionalitet och likabehandling av leverantörer. Det är min förhoppning att lagstiftaren denna gång ska lyssna till de kritiska rösterna mot ett ökat socialt hänsynstagande i offentliga upphandlingar och börja renodla upphandlingslagstiftningen till den procedurlagstiftning den bör vara. Direktiven till nya upphandlingsregler behöver alltså skrivas om och utformas rätt med hänsyn till reglernas syfte - att vara procedurregler för den offentliga sektorns anskaffningar. Vi måste sträva mot att reglerna för offentlig upphandling utformas så att det blir möjligt för den offentliga sektorn att ingå kommersiellt väl utformade avtal där leverantörerna konkurrerar på lika villkor utifrån ekonomiska och kvalitativa kriterier kopplade till just det som ska upphandlas. Endast då blir det möjligt för upphandlande myndigheter att fokusera på innovativa kontrakt där hög kvalitet och, när det är aktuellt, nationellt och EU-rättsligt förankrade miljöhänsyn kopplade till kontraktet beaktas vid utförandet.