2008 : 2 ISSN 1654-1758 Stockholms Handelskammares analys Åtgärder för en effektivare offentlig upphandling Lagen om offentlig upphandling finns för att medborgarnas skattepengar skall används så effektivt som möjligt. Den garanterar fri konkurrens, öppenhet och motverkar korruption. När upphandlingen fungerar dåligt försvagas medborgarnas skydd mot bristande konkurrens och onödiga kostnader. Den offentliga upphandlingen omfattar enorma belopp. I Sverige köper offentlig sektor varor och tjänster för mer än 400 miljarder kronor per år. På europeisk nivå är siffran svindlande 13 000 miljarder kronor. Det är en enorm marknad för nya tillväxtföretag och en stor möjlighet att stärka entreprenörs- och innovationsklimatet i Sverige. Samtidigt finns fortfarande en rad problem med den offentliga upphandlingen som gör att många företag inte finns med på denna marknad. Den offentliga upphandlingen i Sverige fungerar i vissa fall direkt dåligt och i strid med EG-rätten. Det beror bland annat på bristande kompetens hos dem som sköter upphandlingen. Det finns också en betydande potential i att använda sig mer av fördelarna med e-upphandling. Det finns också oklarheter i blandningen mellan politik och juridik, som inte alltid går ihop. Krav på miljövänliga alternativ eller närproducerat är svåra att förena med principen om lägsta pris. Lagen ger ingen vägledning om hur dessa faktorer skall vägas mot varandra. Detta ger en rättsosäker situation och dålig förutsebarhet. Handelskammaren kräver att regeringen ser över den offentliga upphandlingen på en rad punkter. Det skulle gynna både skattebetalare och företagen. Den offentliga upphandlingen i Sverige fungerar i vissa fall direkt dåligt och i strid med EG-rätten. Det beror bland annat på bristande kompetens hos dem som sköter upphandlingen.
Åtgärder för en effektivare offentlig upphandling Gemenskapsrättens principer om konkurrens, transparens, likabehandling, proportionalitet och objektivitet är centrala principer för den offentliga upphandlingen. Med utgångspunkt i dessa principer syftar upphandlingsreglerna till att ge medborgarna och skattebetalarna så bra varor och tjänster som möjligt till så låga priser som möjligt. miljövänliga lösningar upphandlas under förutsättning att det sker inom ramen för de EG-rättsliga principerna och utan risk för snedvriden konkurrens. I skrivelsen Miljöanpassad offentlig upphandling presenterar regeringen en handlingsplan för att öka miljökraven vid offentlig upphandling. 1 De ökade krav som följer av denna handlingsplan innebär dock att konflikten mellan regelverkets huvudprincip om lägsta pris eller det ekonomiskt mest fördelaktiga, och mer kostsamma och miljövänliga alternativ ytterliggare accentueras. Den offentliga upphandlingen fungerar emellertid ofta dåligt. Den nya lagstiftning som trädde i kraft den 1 januari i år har medfört vissa förbättringar. Det finns dock ett antal kvarstående problem som måste åtgärdas. Bland annat krävs följande: Tydligare mål för den offentliga upphandlingen Stärkt tillsyn Utvidgad talerätt för överprövningar Sanktioner vid överträdelser Särskilda upphandlingsdomstolar E-upphandling Motstridiga målsättningar Upphandlingsreglerna har flera sinsemellan motstridiga mål. Lagen om offentlig upphandling (LOU) skall inte bara ge bra produkter och tjänster till låga priser utan även medverka till miljövänliga lösningar och ett ökat socialt ansvar. Denna sammanblandning av ekonomiska och andra samhällspolitiska intressen försvårar emellertid den offentliga upphandlingen. Bland annat leder den till otydliga förfrågningsunderlag och svårförutsebara utvärderingar. Denna sammanblandning av ekonomiska och andra samhällspolitiska intressen försvårar emellertid den offentliga upphandlingen. Problemet har visat sig särskilt stort när det gäller olika miljökrav. Viss ledning ges i Miljöstyrningsrådets riktlinjer. Tydlig vägledning saknas dock om hur värderingen skall ske mellan miljökrav och andra krav som följer av LOU. Handelskammaren är öppen för att I allt större utsträckning har också s.k. rättvisemärkt upphandling kommit att tillämpas. Bland kommuner har utvecklats en trend att bli rättvisemärkt. Möjligheten att ställa tillkommande kontraktsvillkor (på miljö, sociala förhållanden etc.) har förtydligats i de nya upphandlingslagarna som trädde i kraft den 1 januari 2008. Tyvärr anger dock inte lagstiftningen vilka begränsningar som gäller och tillkommande kontraktsvillkor används därför i allt större utsträckning för att främja andra mål som inte har med kontraktsföremålet i upphandlingen att göra. EG-domstolens praxis har satt gränser för hur långt denna möjlighet sträcker sig. Till exempel är det inte möjligt att tillämpa kriterier som inte går att kontrollera i utvärderingen. 2 Detta synes dock inte ha avsatt sig i svensk lag och praxis. Kommissionen planerar att utarbeta ett särskilt direktiv om miljöanpassad upphandling. Det torde dock 1 Regeringens skrivelse Skr. 2006/07:54 2 Mål C-448/01 EVN AG (Krav på el från förnybara energikällor)
ta åtskilliga år innan ett sådant direktiv föreligger i slutlig form. I avvaktan härpå bör Regeringen uppdra åt Konkurrensverket att genom föreskrifter baserade på EG-domstolens praxis och EU-kommissionens tolkningsunderlag tydliggöra intresseavvägningen mellan regelverkets primära syfte att skapa förutsättningar för de ekonomiskt mest fördelaktiga affärerna och regelverkets sekundära syften att medverka till miljövänliga lösningar och ett ökat socialt ansvar. Bristande tillsyn Efterlevnaden av upphandlingslagstiftningen är dålig. Bristande kompetens råder hos många upphandlande enheter. I vissa fall kan även direkt missbruk av LOU misstänkas ske i syfte att gynna lokala leverantörer. 3 De många otillåtna direktupphandlingarna som sker är endast ett av många exempel på regelöverträdelser som undergräver förtroendet för den offentliga upphandlingen. Den komplexa och oklara lagstiftningen är en förklaring. Åtskilliga överträdelser torde dock vara uppsåtliga och kan ske på grund av att tillsyn och sanktioner saknas. När det gäller tillsynen består den idag i realiteten av de leverantörer som till följd av missnöje med den offentliga upphandlingen väljer att ta upp upphandlingen i domstol för överprövning. Flertalet leverantörer är dock obenägna att inleda domstolsprocess mot den upphandlande enheten eftersom de rätt eller fel befarar att komma i ett sämre läge vid nästa upphandling. Flertalet leverantörer är dock obenägna att inleda domstolsprocess mot den upphandlande enheten eftersom de rätt eller fel befarar att komma i ett sämre läge vid nästa upphandling. Missbruket av upphandlingsreglerna medför alltså inte bara bristande konkurrens i det enskilda fallet, utan bidrar också till att försämra anbudsdeltagandet och därmed också den reella tillsynen över området. Handelskammaren anser därför att Konkurrensverket bör ges utökade befogenheter och resurser att utöva 3 Se t.ex. advokat Michael Pålssons artikel på www.advokatsamfundet.se effektiv tillsyn. Vidare bör Konkurrensverket ges befogenhet att föra talan inför domstol vid överträdelser av reglerna samt att föra talan om utdömande av böter, vite eller s.k. marknadsskadeavgift (se i det följande om sanktioner). Sanktioner saknas Antalet överträdelser av upphandlingslagstiftningen är så omfattande att sanktioner är nödvändiga för att komma tillrätta med problemet. Kännbara sanktioner är särskilt viktiga för att stävja upprepade otillåtna direkta kontraktstilldelningar, s.k. otillåten direktupphandling. 4 Det är vidare oacceptabelt att domstolstrots tillåts fortgå utan att det åtföljs av sanktioner. EU: s rättsmedelsdirektiv fastslår att medlemsstaterna skall införa effektiva rättsmedel som garanterar att granskningsorganens beslut verkligen åtlyds. Sådana sanktioner har emellertid inte införts i svensk rätt. Avsaknaden av sanktioner vid domstolstrots torde därför vara i strid med rättsmedelsdirektiven och gemenskapsrätten. Sverige bryter därför mot EU:s upphandlingsregler i detta avseende. 5 I december 2007 antogs ett nytt rättsmedelsdirektiv. 6 Även detta direktivet överlåter till medlemsstaterna att själva utforma ett effektivt sanktionssystem. Artikel 2f.4 föreskriver dock att medlemsstaterna är skyldiga att införa ett sanktionssystem om avtal träffats i strid med skyldigheten att meddela tilldelningsbeslutet (eng. intended not to leave unpunished ) till de berörda leverantörerna och att iaktta tidsfristen innan avtal ingås. Detta följer också av EG-domstolens praxis som innebär att en medlemsstat är skyldig att verka för att ett upphandlingskontrakt, som ingåtts i strid med upphandlingsreglerna, upphör att gälla (enligt den s.k. ogiltighetsregeln). 7 Det gäller åtminstone i det fall värdet av det som upphandlas överstiger tröskelvärdena och kontraktstiden är av viss längd. 4 JO konstaterade i sitt beslut den 29 juni 2007 att det finns ett behov av ytterligare sanktionsmöjligheter på området. Marknadsskadeavgift förespråkas från många håll, Se t.ex. Upphandlingskommitténs betänkande Effektivare offentlig upphandling för fortsatt välfärd, trygghet och tillväxt (SOU 1999:139). 5 NOU gav också uttryck för den bedömningen i sitt yttrande 2006/0114-29, www.konkurrensverket.se. 6 Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling. Ett av de främsta motiven till nya direktiv har varit att utveckla de prekontraktuella rättsmedlen för att söka minska antalet otillåtna direkta kontraktstilldelningar. 7 Se dom den 10 april 2003 i de förenade målen C-20/01 och C-28/01 och dom den 18 juli 2007 i mål C-503/04.
Handelskammaren anser, i linje med vad Konkurrensverket anför i sin skrivelse till regeringen den 22 februari 2008, att endast införandet av en ogiltighetsregel inte räcker till för att komma till rätta med problemen inom den offentliga upphandlingen. Sanktioner i form av marknadsskadeavgift måste införas. Handelskammaren anser vidare att möjligheterna till vitesföreläggande vid upprepade brott mot lagstiftningen bör utvidgas till att utöver försörjningssektorerna även omfatta upphandlingar inom klassisk sektor, dvs. varor och tjänster. Talerätten bör utvidgas Endast leverantörer har rätt att begära överprövning. Intressekonflikten är uppenbar för en leverantör som avser lämna in anbud men som upptäcker att upphandlingen är på väg att genomföras på ett felaktigt sätt. Leverantören är förvisso den som vid sidan om upphandlande enhet har bäst insyn i hur upphandlingen ifråga går till och är därför den som ligger närmast till hands att begära överprövning i det enskilda fallet. Många överträdelser påtalas dock inte eftersom risken att skada förhållandet med upphandlaren gör att leverantören ofta avstår från att begära överprövning. I vissa sammanhang talas t.o.m. om att leverantörer hamnar på särskilda svarta listor. Ett sätt att komma tillrätta med detta är att talerätten utökas till att också omfatta andra än leverantörer. I Danmark har Konkurrencestyrelsen, By- og Boligministeriet samt flera andra myndigheter och branschorganisationer rätt att begära överprövning. 8 förfrågningsunderlaget uppställda skall-krav. Handelskammaren föreslår följande konkreta åtgärder som regeringen kan vidta för att åtgärda denna brist: Koncentrera upphandlingsmålen till ett fåtal särskilda upphandlingsdomstolar (länsrätter), alternativt ta bort kravet på prövningstillstånd för överprövning till kammarrätten. Ge Konkurrensverket i uppdrag att sammanställa och beskriva EG-domstolens praxis och kommissionens tolkningsmeddelanden och övrigt tolkningsunderlag till ledning för upphandlande myndigheter/enheter, leverantörer, bransch-, näringslivs- och upphandlarorganisationer (se avsnitt 1 ovan). E-upphandling medför stora besparingar Sverige var bland de första medlemsländerna inom EU att införa regler som möjliggör effektivisering av upphandlingsprocessen med hjälp av s.k. e-upphandling. När LOU ändrades 2000 infördes regler som bland annat medför att anbud kan tas emot elektroniskt under förutsättning att det säkerställs att innehållet i anbuden inte röjs förrän anbuden ska öppnas. Tekniken för att upphandla elektroniskt finns och tilllämpas idag av ett fåtal kommuner och någon enstaka statlig myndighet. Många upphandlande enheter har emellertid infört elektroniskt förfarande vid upphandling och avtalsteckning utan infrastruktur för kryptering och elektronisk signatur vilket står i strid med både den gamla och nya LOU. De organisationer som främst bör få talerätt är Konkurrensverket samt näringslivs- och branschorganisationer. En utvidgad talerätt skulle komplettera rättsskyddet för anbudsgivaren. Handelskammaren anser att tillsynsfunktionen bör stärkas genom att en talerätt införs för överprövning av upphandlingsärenden för konkurrensverket samt näringslivs- och branschorganisationer. Otydlig rättspraxis Rättspraxis från överprövningar i länsrätter är spretig. I många grundläggande rättsfrågor dömer domstolarna olika. 9 Till exempel varierar sättet att se på skyldigheten för upphandlande enhet att följa i Utöver ekonomiska effektivitetsvinster stärker e-upphandlingen tilliten till att upphandlingsprocessen är kvalitetssäkrad och fungerar. Trots det förekommer e- upphandling, som uppfyller LOU:s krav, endast i undantagsfall. 8 Se 14 Bekendtgörelse om Klagenaevnet for Udbud. 9 Se till exempel Rättsreferat och debatt om rättspraxis i anbudsjournalen, www.allego.se E-upphandling medför stora ekonomiska besparingar eftersom dokument inte behöver kopieras, antalet
tjänstemän som hanterar anbudshanteringen kan minskas, kvalitetssäkring av anbudsinnehåll kan automatiseras, inskickade dokument kan krypteras och försättas med tidlås vilket styr tidpunkten för när de kan öppnas. Kryptering medför att information i ett anbud inte kan bytas ut och därmed stärks dataintegriteten. Det finns alltså en rad uppenbara fördelar med att använda e-upphandling. öka kunskapen om hur omfattande nettovinsterna av e-upphandling kan bli. Att besparingar kan göras är enligt Handelskammarens mening dock inget som behöver särskild utredning. Det saknas därför skäl att avvakta med att tillämpa en effektiv e-upphandling. Slutsatser Handelskammarens krav för en bättre fungerande offentlig upphandling: Tydligare mål för den offentliga upphandlingen Stärkt tillsyn från Konkurrensverket Utvidgad talerätt för överprövningar Sanktioner vid överträdelser Särskilda upphandlingsdomstolar E-upphandling Utöver ekonomiska effektivitetsvinster stärker e-upphandlingen tilliten till att upphandlingsprocessen är kvalitetssäkrad och fungerar. Trots det förekommer e-upphandling, som uppfyller LOU:s krav, endast i undantagsfall. År 2006 införde Frankrike krav på att alla upphandlingar skulle kunna motta anbud elektroniskt. Sverige har trots att vi varit föregångare med tidig lagstiftning på området knappt kommit att använda e-upphandling i nämnvärd omfattning. IT har utvecklats framgångsrikt de senaste åren och tekniken för till exempel elektroniska signaturer är numera beprövad. Regeringen har givit Ekonomistyrningsverket i uppdrag att kartlägga, inventera och kostnadsberäkna införandet av elektroniska inköpsprocesser. Handelskammaren menar att sådana uppdrag förvisso kan Stockholms Handelskammare Västra Trädgårdsgatan 9, Box 160 50, 103 21 Stockholm Tel: 08 555 100 00, www.chamber.se ISSN: 1654-1758 Ansvarig analys: Per Hammarstedt, per.hammarstedt@chamber.se Ansvarig information: Andreas Krohn, andreas.krohn@chamber.se