KAMMARRÄTTEN I Avdelning 3 2012-05- 1 4 Meddelad i Göteborg V>( Sida 1 (6) Mål nr 4106-11 KLAGANDE M God man: E MOTPART Stadsdelsfullmäktige Oxie i Malmö kommun Box 83 238 22 Oxie ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Malmös dom den 10 maj 2011 i mål nr 1262-11, se bilaga A SAKEN Personlig assistans enligt lagen (1993 :387) om stöd och service till vissa funktionshindrade (LSS) KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten ändrar förvaltningsrättens dom på så sätt att M berg berättigas till ersättning för kostnader för tillfälligt utökad personlig assistans med ytterligare totalt fyra timmar för den 19, 22 och 23 november 2010, tmder förutsättning att övriga förutsättningar är uppfyllda. Målet överlämnas till Stadsdelsfullmäktige Oxie i Malmö kommun för fortsatt handläggning. Kammarrätten avslår överklagandet i övrigt. Dok.Id 213083 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditions tid måndag - fredag 08:00-16:00
KAMMARRÄTTEN I Sida 2 Mål nr4106-11 BAKGRUND M. har ansökt om tillfälligt utökad personlig assistans med 6,5 timmar per dag för dagar då han inte deltagit i daglig verksamhet med anledning av sjukdom respektive trötthet. Den 15 november 2010 deltog M inte i daglig verksamhet eftersom han hade sovit dåligt och var trött. Stadsdelsfullmäktige Oxie i Malmö kommun (SDF) avslog ansökan då behovet inte var av tillfällig och oförutsedd karaktär. Det saknades stöd för att han inte skulle klara att delta i den dagliga verksamheten. Den 19, 22 och 23 november 2010 deltog M; inte i daglig verksamhet på grund av öroninflammation. SDF beslutade att bevilja tillfälligt utökad assistans med 3,5 timmar per dag, som avrundades till elva timmar för samtliga tre dagar. Beslutet motiverades med att han på grund av sin sjukdom inte borde kunna genomföra de fritidsaktiviteter han beviljats tid för (en timma w1der vardagar och tre timmar under helger) och att den tiden borde kunna användas till omvårdnad. För övrig tid bedömdes han kunna omfördela beviljade assistanstimmar. Den 2 och 3 december 2010 deltog M inte i daglig verksamhet på grund av magsjuka. SDF beviljade tillfälligt utökad personlig assistans med sammanlagt elva timmar för de två dagarna. Motiveringen var densamma som i det tidigare beslutet. Förvaltningsrätten avslog M överklagande med motiveringen att insatsen personlig assistans inte kan beviljas retroaktivt och det i målet inte var visat att han haft ett utökat assistansbehov som faktiskt gett upphov till en kostnad av ersättningsgill natur.
., KAMMARRÄTTEN I Sida 3 Mål nr 4106-1 1 YRKANDEN M.M. yrkar tillfällig utökning av assistanstimmar för de dagar och de timmar han inte har deltagit i daglig verksamhet på grund av sjukdom. Han anför följande. Han deltar i daglig verksamhet 6,5 timmar per dag måndagar, tisdagar, torsdagar och fredagar samt 5,5 timmar på onsdagar. De timmarna är modems lediga tid och kommunens ansvar. De timmarna har inte något att göra med de timmar som beviljats av Försäkringskassan, oavsett vad timmarna är avsedda att användas till. Staclsdelsfullmäktigc Oxie i Malmö kommun (SDF) anser att överklagandet ska avslås och anför följande. SDF har inte någon avsikt att reducera den tid M; beviljad biträde av personlig assistent enligt socialförsäkringsbalken vid de tillfällen han inte kan delta i daglig verksamhet. Däremot bör han vid tillfällen av sjukdom kunna fördela om de timmar som är avsedda för fritidsaktiviteter till omvårdnad. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AV GÖRANDE Frågan i målet är dels vilket behov av tillfiilligt utökad assistans M har haft vid frånvaro från daglig verksamhet på grund av sjukdom respektive trötthet, dels om han har haft kostnader för sådan assistans i den mening som avses i LSS. Rätt till insatser enligt LSS finns om personen har ett behov av sådan hjälp i sin livsföring och behovet inte tillgodoses på annat sätt (7 LSS). En insats för särskilt stöd och service är biträde av personlig assistent eller ekonomiskt stöd till skäliga kostnader för sådan assistans, till den del behovet inte täcks av beviljade assistanstimmar enligt LASS/socialförsäkringsbalken (9 2 LSS).
KAMMARRÄTTEN I Sida4 Mål nr 4106-11 Försäkringskassan har i sitt beslut om assistansersättning enligt LASS/socialförsäk.ringsbalken beviljat assistans för hushållsarbete som assistenten utför tillsammans med M med en timma under vardagar och två timmar under helgdagar. Han har också beviljats assistans för fritidsaktiviteter med en timma w1der vardagar och tre timmar under helgdagar. Han har inte beviljats någon tid för tillsyn. Dagar då han mer varaktigt eller återkommande inte är på daglig verksamhet har Försäkringskassan kompenserat med 5 timmar och 45 minuter per dag. Försäkringskassan har således bedömt att han inte har behov av assistans för tillsyn och lämnar inte ersättning för assistans under hela den tid då M är frånvarande från daglig verksamhet. Det är enligt kammaitättens mening rimligt att anta att M inte deltar i hushållsarbete de dagar han är sjuk Behov av assistans för hushållsarbete finns då inte. Han bör vid sjukdom inte heller kunna delta i ordinarie fritidsaktiviteter. Däremot tillkommer sannolikt ett visst behov av annan aktivering och/eller ytterligare omvårdnad på grund av sjukdomen. De timmar som inte används på vanligt sätt får användas för att täcka andra behov som då - blir tillgodosedda på detta sätt. E ser den tid M berg är på daglig verksamhet som sin lediga tid. Bedömningen av rätten till tillfälligt utökad assistans utgår dock från 1\/L. behov. Att E har valt att själv arbeta som personlig assistent ut_gör inte skäl för någon annan bedömning. Ka.mmatTätten ai1ser att M, med beaktande av omfördelning av beviljad assistansersättning, skäligen får uppskattas ha behov av tillfälligt utökad assistans enligt LSS med fem timmar per dag vid frå.i1vai o från daglig verksamhet på grund av sjukdom, om inte särskilda skäl föranleder en annan bedömning.
KAMMARRÄTTEN I Sida 5 Mål nr 4106-11 M _ ar beviljats tillfälligt utökad assistans den 19, 22 och 23 november 2010 med totalt elva timmar. Utöver de redan beviljade elva timmarna kan ersättning lämnas för ytterligare fyra timmar, vilket utgör skillnaden mellan totalt femton timmar (fem timmar per dag) och de redan beviljade elva timmarna. M har beviljats tillfälligt utökad assistans med 5,5 timmar per dag för den 2 och 3 december 2010. KammaITätten anser att hans behov under dessa dagar är väl tillgodosedda genom redan beviljade insatser. Rätt till ytterligare assistans föreligger inte. Den 15 november 2010 deltog M inte i daglig verksamhet för att han sovit dåligt och var trött. M är beviljad daglig verksamhet och assistansersättning och hans behov tillgodoses genom dessa insatser. Att han väljer att stanna hemma på grund av trötthet medför inte att det uppstår ett tillfälligt utökat hjälpbehov som inte tillgodoses på annat sätt. Rätt till tillfälligt utökad assistans föreligger därför inte för denna dag. Insatsen personlig assistans enligt LSS kan lämnas antingen genom biträde av en personlig assistent eller som ekonomiskt stöd till skäliga kostnader för sådan assistans (9 2 LSS). Biträde av personlig assistans kan inte lämnas retroaktivt. En förutsättning för att en enskild ska kunna få ersättning för personlig assistans enligt 9 2 LSS är således att han eller hon har haft kostnader för personlig assistans Ufr RÅ 2006 ref. 76). I målet saknas utredning om M har haft sådana kostnader för personlig assistans som avses i LSS. Det ankommer därför på SDF att nännare utreda den frågan.
KAMMARRÄTTEN I Sida 6 Mål m 4106-11 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1). {7?4 :? "' Kristina Holmberg R!tif Eva Römbo Referent WJ,\ (/j /Ann-Kristin Hansson
,. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MAL Ö 2011-05- 1 0 Avdelning 3 Meddelad i Ann-Marie Svanberg Malmö S.1 la.-rciå --.:::; Mål nr 1262-11 Sida 1 (5) KLAGANDE M; God man:_ MOTPART SDF Oxie Malmö stad Box83 238 22 Oxie ÖVERKLAGAT BESLUT SDF:s beslut den 19 januari 2011 SAKEN Personlig assistans enligt lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade, LSS SLUT Föi-valtningsrätten avslår överklagandet. Dok.Id 55764 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00
FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 3 Sida 2 1262-11 YRKANDEN M.M. Genom det överklagade beslutet har SDF avslagit M ansökningar om utökning av personlig assistans enligt LSS om dels sex timmar för den 15 november 2010, dels 19 timmar för den 19 och 22-23 november 2010 och dels 13 timmar den 2-3 december 2010. Som skäl för att avslå ansökningarna har SDF angett dels att behov inte föreligger för den sökta insatsen, dels att han är tillförsäkrad goda levnadsvillkor genom att han beviljats personlig assistans i 11 timmar den 19 och 22-23 november 2010 och 11 timmar den 2-3 december 2010 och är därmed tillförsäkrad goda levnadsvillkor. M _ överklagar beslutet och yrkar att han beviljas utökning av personlig assistans 6 tim 30 min avseende den 15 november 20 I 0, 19 tim 30 min avseende 19 och 20-23 november 2010 samt 13 timmar för tiden 2-3 december 2011. Han anför bl.a. följande. Han är av Försäkringskassan beviljad 2 357 timmar personlig assistans/halvår. Dagen tillbringar han på Dagcenter. Vanliga dagar är han beviljad i genomsnitt ca elva timmar personlig assistans av de sammantaget ca 17 "hemmatimmarna". Två av dessa är s.k. jourtimmar på natten. De övriga sex timmar s.k. "sovtimmar" ersätts inte. Således har han till nära 100 procent beviljad assistanshjälp från Försäkringskassan ror den del av dygnet han inte sover eller vistas på dagcenter. Försäkringskassans kalkylerade tid omfattar inte tid som ligger utanför den tid han vistas i "den egna miljön" med sina ordinarie assistenter. De tillfällen han inte kan delta i ordinarie dagcenteraktiviteter måste han få personlig assistans som ligger utöver den han är beviljad av Försäkringskassan. Han stannade hemma från dagverksamheten den 19, 22 och 23 november på grund av öroninflammation. Han var även sjuk lördagen och söndagen däremellan, dagar som Försäkringskassan generellt beviljat assistans med ca 17 tim per dag. Handläggaren har dragit ifrån
r FÖRV ALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 3 DOl\1 Sida 3 1262-11 1 fan/vardag samt tre tim/helgdag. Han har, när han är rejält sjuk, ett ännu större behov av assistans än de dagar han är "frisk". Han stannade hemma från dagliga verksamheten den 2-3 december på grund av magsjuka. Även här drar handläggaren ifrån 1 tirn/dag för uteblivna fritidsaktiviteter. SDF har ingen rätt att omfördela de assistanstimmar han är beviljad av Försäkringskassan. De timmar som Försäkringskassan beslutat gäller den tid som han inte är på dagcentret. SDF anser att överklagandet ska avslås och anför bl.a. följande. M vistas på daglig verksamhet mellan kl 9 och 15, förutom onsdagar när han har sovmorgon till kl 10.00. Trots en orolig natt och en morgon då det inte smakar med frukost är behovet tillgodosett via beviljade insatser och en tillfälligt utökad assistans är inte styrkt för hela denna dag (15 november 2010). M. är beviljad 33 timmar daglig verksamhet per vecka (6 tim 30 min/dag). Han är beviljad biträde av personlig assistans med ca 90 tirn/vecka (ca 12 tim 50 min/dag) varav en timme per dag är beräknad till fritidsaktiviteter under vardagar och tre timmar per dag under helger. Han kan vid sjukdom omfördela de beviljade assistanstimmarna som avser fritidsaktiviteter till omvårdnadstid. SKÄL Enligt 7 LSS har personer som anges i 1 rätt till insatser i form av särskilt stöd och särskild service enligt 9,om de behöver sådan hjälp i sin livsföring och om deras behov inte tillgodoses på annat sätt. Den enskilde ska genom insatserna tillförsäkras goda levnadsvillkor. Av 9 LSS framgår att insats kan ges i form av biträde av personlig assistent eller ekonomiskt stöd till skäliga kostnader för sådan assistans, till
... FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 3 Sida4 1262-11 '..; den del behovet av stöd inte täcks av beviljade assistanstimmar enligt 51 kap. socialförsäkririgsbalken. För de olika situationer som assistansersättning inte kan utges men där behov ändå föreligger av personlig assistans har kommunen ansvar för såväl att faktiskt tillhandahålla assistansen som att finansiera denna. Det gäller i första hand de fall när behovet av personlig assistans inte överstiger 20 timmar i veckan. Det kan också gälla vid tillfälliga utökningar av insatsen, tex. under sernesterresor eller när den ordinarie personliga assistenten är sjuk. Om behov tillfälligt uppstår av en utökning av assistansinsatserna bör behovet av utökad assistans prövas av kommunen inom ramen för LSS. (prop. J992/93:159s. 70och s.177). Fråga i målet gäller tillfälligt utökad personlig assistans vid tre tillfällen till följd av sjukdom. Förvalfuingsrätten gör följande bedömning. Eftersom insatsen personlig assistans till sin natur är sådan att den inte kan beviljas retroaktivt (se t.ex. RÅ 2006 ref. 76) och då tiden för assistansinsatserna har passerat är förvaltningsrätten förhindrad att pröva målet i sak. Emellertid kan en ansökan om ersättning för kostnader för personlig assistent beviljas retroaktivt. Av utredningen i målet framgår att M beviljad biträde av personlig assistans med ungefär 90 tim/vecka. Det är i målet inte visat att M under perioderna i fråga haft ett utökat assistansbehov som faktiskt gett upphov till en kostnad av
FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 3 Sida 5 1262-11 ersättningsgill natur. M har således inte heller rätt till ersättning för sådan assistans. Överklagandet ska därför avslås. ÖVERJCT,AGAR, se bilaga (DV 3109/1 b) I avg.. andet har även nämndemännen Stefan Didrik, Lisbeth Lindqu:ist och. ne Öhman deltagit. I/