DOM Meddelad i Stockholm. MOTPART Social- och omsorgsnämnden i Södertälje kommun Södertälje

Transkript

1 KAMMARRÄTTEN Avdelning Meddelad i Stockholm Mål nr KLAGANDE MOTPART Social- och omsorgsnämnden i Södertälje kommun Södertälje ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 14 december i mål nr, se bilaga A SAKEN Stöd och service till vissa funktionshindrade KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avslår överklagandet. Dok.Id Postadress Box 2302 I Stockholm Besöksadress Birger Jarls Torg 5 Telefon Telefax E-post: kammarrattenistockholm@dom.se.kammarrattenistockholm.domstol.se Expeclitionsticl måndag - fredag 08:00-16:0 0

2 KAMMARRÄTTEN Avdelning 03 Mål nr YRKANDEN M.M. yrkar att han ska beviljas skälig ekonomisk ersättning för kostnader för personlig assistans i den omfattning som han ansökt om eller i den omfattning som kammarrätten anser att han har rätt till samt att han ska ta ersättningen fr.o.m. datum för ansökan. Till stöd för sin talan anför han i huvudsak följande. Han har svårt att använda kissflaska då han har dålig rörlighet och styrka. Han behöver byta nattkläder några gånger vaije natt. Vad gäller retroaktiv ersättning för utförd assistans fr.o.m. april 2011 hänvisar han till bifogade uppdrags- och anställningsavtal samt tidrapporter. Enligt dessa tecknades uppdraget den 11 april 2011 och den första assistenten,, anställdes samma dag. Det framgår av tidrapporterna att har utfört assistans. Förutsatt att retroaktiv ersättning beviljas och han därmed tar möjlighet att betala för insatsen kommer assistenten att ta lön utbetalad från assistansutföraren. Han kommer därmed att ha kostnader för personlig assistans. åberopar även ett läkarintyg den 22 oktober 2012 av leg. läkaren och specialisten i allmän medicin och akupunktur Paul Grezell. Social- och omsorgsnämnden i Södertälje kommun (nämnden) bestrider bifall till överklagandet och anför bl.a. följande. W har möjlighet att ansöka om nattpatrull som kan assistera honom för att gå på toaletten nattetid. Behoven är inte så omfattande att han har rätt till dubbelbemanning eller sovande jour. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AV GÖRANDE Kammarrätten instämmer i förvaltningsrättens bedömning att W varit tillförsäkrad goda levnadsvillkor genom den

3 KAMMARRÄTTEN Avdelning 03 Mål nr omfattning av personlig assistans som nämnden har beviljat honom. Frågan i målet är även om W har rätt till retroaktiv ersättning för personlig assistans för perioden från det att ansökan kom in den 26 april 2011 till den 28 december 2011 då nämndens beslut meddelades. Enligt rättspraxis kan biträde av personlig assistans inte utgå för förfluten tid (se RÅ 2006 ref. 76). Däremot kan ekonomiskt stöd till skäliga kostnader för sådan assistans under vissa förhållanden utgå retroaktivt. En förutsättning för detta är emellertid att assistans faktiskt har medfört en kostnad för den funktionshindrade redan i samband med att arbetet utfördes. Däremot bör normalt inte krävas att också kontant betalning ska ha skett före beslutsdagen. Om arbetet utförts av en person som då levde i hushållsgemenskap med den funktionshindrade och inte var anställd av kommunen eller något fristående organ bör det i princip inte vara möjligt att i efterhand träffa avtal som innebär att personen i fråga ska anses ha innehaft en sådan anställning under förfluten tid (se RÅ 2000 not. 176). En förutsättning för att retroaktiv ersättning ska kunna utgå till W är alltså att assistans har utförts mellan den 26 april 2011 och den 28 december 2011 och att assistansen har gett upphov till en kostnad av ersättningsgill natur. Det är W som ska göra sannolikt att assistans har utförts och att en ersättningsgill kostnad har uppkommit. Till stöd för sin talan har W anställningsavtal mellan hans systerson, till kammarrätten gett in ett och Assistansia AB gällande en tidsbegränsad anställning som personlig assistent hos W fr.o.m. den 8 april 2011 samt tidrapporter avseende utförd assistans för perioden april - december har under den tid som hans ansökan behandlades hos nämnden inte gjort klart att ansökan gällde redan från ansökningsdatum.

4 KAMMARRÄTTEN Avdelning 03 Mål nr Såvitt framgår av utredningen har han först genom överklagandet till förvaltningsrätten i januari 2012 upplyst nämnden om att han skulle ha anställt en personlig assistent i april Det framgår vidare av nämndens utredning att W under den aktuella perioden var beviljad hemtjänst för hushållssysslor och personlig omvårdnad samt nattinsats i avvaktan på beslutet om personlig assistans och att vissa insatser utförts. Enligt vad som anges i ADL-utredning från den 27 maj har han ratt hjälp av sin syster med matinköp, matlagning samt hushållsarbete som städ och tvätt. har enligt anteckningar i ADL-utredningen hjälpt med toalettbesök på nätterna, träning, matinköp och matlagning. Kammarrätten ifrågasätter inte att W som personlig assistent för W under den aktuella perioden. Att har ratt hjälp av varit anställd och utfört arbete i sådan omfattning och på de tider som anges i tidrapporterna rar dock inte stöd av utredningen i övrigt. Vid en sammantagen bedömning, där kammarrätten även beaktar att anställningsavtalet och tidrappo1terna getts in först i februari 2013, har W med den ingivna bevisningen inte gjort sannolikt att han ratt ersättningsgilla kostnader för personlig assistans redan under den tid som ansökan behandlades av nämnden. Överklagandet ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 4). Eva Schön-Engqvist kammarrättsråd ordförande Maria Ringvall kammarrättsråd Karin Nilsson Edin kammarrättsråd referent Åsa Bergvall föredragande

5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN Meddelad i Stockholm Mål nr Enhet 14 KLAGANDE Ombud: Emil Ekström Humana Assistans AB Box Örebro MOTPART Södertälje kommun, omsorgsnämnden 1S1 89 Södertälje ÖVERKLAGAT BESLUT Södertälje kommun, omsorgsnämndens beslut SAKEN Personlig assistans enligt lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade SLUT Förvaltningsrätten avslår överklagandet. Dok.Id Postadress I Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen I Telefon I Telefax E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15 :00

6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 2 YRKANDEN M.M. Social- och omsorgsnämnden i Södertälje kommun (nämnden) beslutade den 28 december 2011 att bevilja W personlig assistans med 54 timmar och 15 minuter per vecka enligt 9 2 LSS. Ansökan som inkom den 26 april 2011 avsåg personlig assistans med omfattningen 141 timmar och 30 minuter per vecka, varav 56 timmar per vecka med jourhavande assistens nattetid. Ansökan avslogs därmed delvis då W behov av personlig assistans bedömdes vara tillgodosett genom beviljade insatser. yrkar att han ska beviljas skälig ekonomisk ersättning för kostnader för personlig assistans i den omfattning som sökts eller i den omfattning domstolen anser att han har rätt till samt att han ska berättigas ersättningen från och med det datum han ansökte om den. Till stöd för sin talan anför han bl.a. följande. Kommunen uppger att man mottagit skriftlig ansökan om personlig assistans den 26 april Trots att ansökan mottagits i april 2011 så anges det i beslutet att det gäller från och med beslutsdatum, dvs. den 28 december Han ingick avtal om assistansens utförande med dåvarande Assistansia AB, numera Humana Assistans AB, den 11 april Samma dag unde1tecknades även anställningsavtal för utförandet av assistansen. Förutsättningar för retroaktiv utbetalning bör föreligga i hans fall. Södertälje kommun har beviljat honom personlig assistans med 54 timmar och 15 minuter per vecka. Det räcker inte för att säkerställa att han får goda levnadsvillkor. Hans assistenter hinner inte göra alla moment ordentligt. Han måste även hushålla med sina assistanstimmar och prioritera sina grundläggande behov på bekostnad av sociala aktiviteter, utflykter etc. Vad gäller toalettbesök, personlig hygien och av- och påklädning bör han beviljas all den tid han sökt då det gäller hans grundläggande behov. Rutinen för personlig hygien tar en timme på morgonen och då ingår dusch, hårtvätt, rakning,

7 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN 3 insmö1jning och fotvård. Kommunen har inte räknat in tid för kvällsbad och för dusch och bastu i samband med bassängträning. Tid har inte heller beaktats för insmörjning. Hans behov av hjälp med att sätta på och ta av stödstrumpor måste beaktas. Tid måste även beräknas för handtvätt före måltider, efter toalettbesök och vid hemkomst. Sammanfattningsvis så behöver han hjälp med dusch på morgonen, två gånger i samband med bassängträningen och en gång i samband med varmt bad på kvällen. I kommunens beslut framgår att tid för dubbelbemanning inte beviljas vid förflyttningar då detta i första hand kan lösas med hjälpmedel i form av lift. Av intyget från daterat den 9 februari 2012 framgår det att det är för trångt i badrummet vid själva toaletten och handfatet för att en uppresningslyft ska kunna sättas in. Han vill även poängtera att lift oftast inte finns tillgängligt utanför hemmet. Tillräcklig tid för fritidsaktiviteter är nödvändigt för att levnadsvillkoren ska kunna anses vara goda. Beträffande tillsyn om natten så har kommunen avslagit ansökan om assistent med jour med motiveringen att hjälp behovet avseende toalettbesök redan beaktats och att hjälpbehoven i övrigt inte är tillräckligt omfattande. Denna motivering tar inte hänsyn till att utan jour så kommer inte någon assistent finnas på plats och följaktligen så kommer han inte att få sina grundläggande behov tillgodosedda. Gällande hans sjukgymnastik i bassäng anförs av kommunen att det i samband med hans träning finns personal som tillgodoser hans behov av eventuellt annat stöd. Det stämmer inte. Personal finns bara där en dag i veckan, totalt tio gånger per termin. Övrig tid sker motion i bassäng på egen hand och då finns ingen personal som kan hjälpa till. Tyvärr så har han försämrats och använder i dagsläget permobil. Alla moment som kräver att han lyfts fordrar hjälp av två personer då han väger 90 kg och är 186 cm lång. Möjligheterna att tillgodose hjälpbehovet med ytterligare anpassningar är utredda av arbetsterapeuten och det är felaktigt att påstå att de medicinska underlagen och rapporterna från arbetsterapeuten inte påvisar behov av dubbelbemanning.

8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 4 har i målet gett in ett ADL-intyg underskrivet av Anna-Carin Andersson, leg. Distriktsterapeut, daterat den 9 februari 2012 av vilket det bl.a. framgår vilka hjälpmedel han använder och vilken ytterligare hjälp han är i behov av. Vidare har han gett in ett intyg från läkaren Paul Grezell, daterat den 22 oktober Nämnden har inte funnit anledning att ändra sitt beslut och anför bl.a. följande. W är sedan tidigare uppgift beviljad bilstöd samt bostadsanpassning för att han ska kunna bli allt mer självständig. Huruvida all beviljad del av bostadsanpassningen och bilstödet har åtgärdats av honom är okänt. Dock är en del av hans hjälpbehov tillgodosett genom detta. Nämnden har bedömt W behov av dubbelassistans, och befintliga underlag såsom medicinska utlåtanden och rapporter från arbetsterapeuter, och funnit att behov av dubbelassistans saknas i dagsläget. Bostadsanpassningsbidrag och behov av hjälpmedel kan utredas innan ansökan om dubbelassistans kan göras. Enligt uppgift har W ansökt om bostadsanpassningsbidrag för bland annat höj- och sänkbart överskåp samt lättare utdragbara lådor vilket skulle ge möjlighet till ett mer självständigt liv i bostaden. Den beviljade assistanstiden på 54 timmar och 15 minuter per vecka bedöms vara skälig och motsvara W behov för att uppnå goda levnadsvillkor. S KÄL Enligt 7 LSS har personer som omfattas av lagen rätt till insatser i form av särskilt stöd och särskild service enligt LSS, om de behöver sådan hjälp i sin livsföring och om deras behov inte tillgodoses på annat sätt. En sådan insats är enligt 9 2 LSS biträde av personlig assistent eller ekonomiskt stöd till skäliga kostnader för sådan assistans, till den del behovet av stöd inte täcks av beviljade assistanstimmar enligt 51 kap. socialförsäkrings balken (2010: 110).

9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 5 Av 9 a LSS framgår att rätt till personlig assistans förutsätter ett behov av hjälp med den personliga hygienen, måltider, att klä av och på sig, att kommunicera med andra eller annan hjälp som förutsätter ingående kunskaper om den enskilde, s.k. grundläggande behov. Högsta förvaltningsdomstolen har i rättsfallet RÅ 2009 ref. 57 uttalat att det vid personlig assistans är fråga om hjälp eller stöd av mycket privat karaktär. Alla praktiska hjälpbehov med t.ex. påklädning eller måltider torde inte ingå. De hjälpbehov som åsyftas är sådana som uppfattas som mycket privata och känsliga för den personliga integriteten och där den funktionshindrade måste anses ha ett särskilt intresse av att kunna bestämma vem som ska ge hjälpen och hur den ska ges. Den som behöver hjälp med dessa grundläggande behov ska även ha rätt till sådan insats för andra kvalificerade personliga behov i sin livsföring om dessa inte tillgodoses på annat sätt. Det är ostridigt att W omfattas av personkretsen i I 3 LSS samt att han behöver sådan hjälp i sin livsföring som innebär att han har rätt till insatsen personlig assistans. Fråga i målet är om W är tillförsäkrad goda levnadsvillkor genom omfattningen av den insats han redan har beviljats eller om han har behov därutöver för att vara tillförsäkrad goda levnadsvillkor. Även fråga om han har rätt till retroaktiv ersättning för perioden mellan ansökan och beslut. Förvaltningsrätten finner att utredningen i målet visar att W är väl tillgodosedd med det antal timmar som han beviljats av nämnden när det gäller hans grundläggande behov samt övriga behov. Han bedöms således vara tillförsäkrad goda levnadsvillkor med redan beviljade insatser. Vad W anfö1t föranleder ingen annan bedömning.

10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 6 Vad gäller W behov av nattjour har av utredningen i målet följande framkommit. W har svårt att sova och behöver gå på toaletten två till tre gånger per natt. Toalettbesöken på natten är extra problematiska eftersom han då har mer smärta och är ännu stelare än under dagen. Det är i princip omöjligt för honom att förflytta sig och besöka toaletten. Han behöver hjälp med att komma in i badrummet samt hjälp med förflyttning till och från toalettstolen. Han kan omöjligt klara det utan hjälp. Skulle han försöka själv riskerar han att ramla och skada sig. Hans systerson har tidigare hjälpt honom. Myndighetens arbetsterapeut har föreslagit kissflaska men W har uppgett att han behöver röra på sig på natten. Han är i dagsläget beviljad hemtjänst där nattinsats ingår. Förvaltningsrätten finner att viss hjälp i samband med toalettbesök kan vara ett sådant grundläggande behov som avses i lagtexten. Hans behov av att få röra på sig under natten är dock inte ett sådant grundläggande behov. Hans grundläggande behov i samband toalettbesök anses istället kunna tillgodoses genom föreslagna hjälpmedel. Förvaltningsrätten anser således inte att W sovande jour nattetid. är i behov av har även yrkat på dubbelassistans då han uppger att det behövs två personer för att lyfta honom. På grund av smärta och kontrakturer har han stora svårigheter i samband med förflyttningar. Av utredningen i målet framgår att han bor i en lägenhet som är byggd på 1960-talet. Dörren till badrummet är bara cm bred och han kan därför inte ta in rullstolen i badrummet. Det är även för trångt att installera en uppresningslyft till toalettstolen. Vidare är hissen i trapphuset så trång att det är svårt att få in rullstolen i hissen. Av ADL-intyg daterat den 9 februari 2012 framkommer det bl.a. att W kan gå in i badrummet, en kort sträcka, mycket långsamt och med två kryckkäppar. Han måste ha stöd vid handfatet i samband med att han tvättar händerna.

11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 7 Det framkommer vidare att det eventuellt kan behövas två personer pga. arbetsmiljöaspekten. Förvaltningsrätten finner inte, med hänvisning till ovan anförda, att det är visat att W är i behov av dubbelassistans för att tillförsäkras goda levnadsvillkor. Han är således tillförsäkrad goda levnadsvillkor genom redan beviljade insatser. Vad gäller retroaktiv ersättning så är frågan om assistans har utförts under aktuell period och om assistansen i så fall gett upphov till en kostnad av ersättningsgill natur. Kravet att assistansen ska ha medfört en kostnad för den funktionshindrade som är av ersättningsgill natur ska ha blivit uppfyllt redan i och med att arbetet utfördes Ufr RÅ 2000 not. I 76, där det var ostridigt att assistans utförts). Inledningsvis konstaterar förvaltningsrätten att det är W som ska visa att personlig assistans faktiskt har utförts och att ersättningsgill kostnad har uppkommit. Han har inte gett in några handlingar som styrker att assistans faktiskt har utförts under nu aktuell period. Förvaltningsrätten finner därmed inte att W har visat att assistans faktiskt har utförts och att ersättningsgill kostnad uppstått. Överklagandet ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 I 09/a) Ulrika Melin Rådman I avgörandet har även nämndemännen Bengt Nylander, Kerstin Palm och Gunnar Örneus deltagit. Föredragande har varit Jeanette Bladh Gustafson.