DOM Meddelad i Göteborg. Ombud: Jur.kand. Emma Dyren C J Advokatbyrå AB Cardellgatan Stockholm

Transkript

1 KAARRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning eddelad i Göteborg ål m Sida l (4) KLAGAI\1DE Ombud: Jur.kand. Emma Dyren C J Advokatbyrå AB Cardellgatan Stockholm OTPART Försäkringskassan Processjuridiska enheten, Göteborg Göteborg ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 2 oktober 2013 i mål m, se bilaga A SAKEN Assistansersättning enligt socialförsäkringsbalken KAARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten upphäver underinstansernas avgöranden och förklarar att tillhör personkretsen enligt 1 3 lagen om stöd och service till vissa funktionshindrade. ålet visas åter till Försäkringskassan för fortsatt handläggning. YRKANDEN.. lvj, yrkar att kammarrätten forklarar henne til!höra personkrets 3 i lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade, förkortad LSS, samt att målet återförvisas till Försäkringskassan för bedömning av hennes rätt till assistansersättning. Hon anför följande. Det är ostridigt att hon har ett stort funktionshinder som förorsakar henne bety- Dok.Id Postadress Box I 50 Göteborg Besöksad rcss Stora Nygatan 21 Telefon Telefax E-post: kamman-atten.goteborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00

2 KAARRÄTTEN l GÖTEBORG Sida2 ål nr dande svårigheter i den dagliga livsföringen och att hon därmed har ett omfattande behov av stöd och service. Stridigt är om funktionshindret kan anses vara varaktigt. Av den medicinska utredningen framgår att hon på grund av sin hjärtsjukdom och grava övervikt inte kan operera om sina knäproteser. För att en operation ska vara möjlig måste hon gå ner mycket i vikt vilket bedöms kommer ta minst ett par år. Hon har genom den medicinska utredningen i målet visat att hennes funktionshinder är varaktiga. Hon tillhör därför personkretsen i 1 LSS. Vid bedömningen av om hennes funktionshinder är varaktigt saknar det betydelse om hennes svårigheter i livsföringen skulle minska efter en viktreduktion och operation. Hon hänvisar till läkarintyg den 4 december 2013 från specialisten i ortopedi och spinalkirurgi Jeremy Wyon. Försäkringskassan anser att överklagandet ska avslås och anför följande. Av det medicinska intyget som hänvisar till i överklagandet till kammarrätten framkommer bland annat att viktnedgång kräver mobilitet. Denna slutsats ifrågasätts. Det framkommer inte att intygsskrivande läkare är specialist inom viktreducering. Intyget innehåller inte heller något som motsäger förvaltningsrättens konstaterande angående de medicinska förutsättningarna för viktnedgång. Sammantaget medför överklagandet och läkarintyget inte att något nytt har tillförts målet. SKÄLEN FÖR KAI\'1ARRÄTTENS AVGÖRANDE Frågan i målet Försäkringskassan har inte ifrågasatt att har ett stort funktionshinder som förorsakar henne betydande svårigheter i den dagliga livsföringen och dän'ned ett omfattande behov av stöd och service. Frågan i

3 KAARRÄTTEN I GÖTEBORG Sida 3 ål nr målet är därför om hennes fwlktionshinder är så varaktigt att hon omfattas av personkretsen i 1 3 LSS. Förmåns tiden Enligt 51 kap. 8 2 socialförsäkringsbalken kan assistansersättning lämnas för tid efter det att den försäkrade fyllt 65 år endast om ansökan kommer in tili Försäkringskassan senast dagen före 65-års dagen och därefter blir beviljad. < _ inkom till Försäkringskassan med ansökan om assistansersättning i maj 2012, dvs. innan hon fyllt 65 år. Den omständigheten att hon nu är 66 år utgör därför inget hinder för kammarrättens prövnmg. Kompletterande medicinsk utredning Jeremy Wyon, specialist i 01topedi och spinalkirurgi, har i läkarintyg den 4 december 2013 anfö1t följande. Patienten har uppvisat multipla intyg samt journalanteckningar. Det framkommer av dessa att hon sedan unga år haft överviktsproblem och att det har gjorts flera försök till viktnedgång utan framgång. Patienten har i dag lösa proteser i höger och vänster knä där höger är något mer uttalat än vänster. Detta har lett till att patienten blivit rullstolsbunden på grund av uttalad smärtproblematik. På grund av hennes kombinerade övervikt och dåliga allmäntillstånd samt hjä1tsjukdom har man från ortopedens sida bedömt att kirurgi av knäproteserna med förnyade proteser inte är genomförbar. Ska man ha möjlighet till att erbjuda patienten kirurgisk åtgärd av proteserna måste hon gå ner minst 30 kg i vikt. Samtidigt har man senaste året gjort ansträngningar till vik.1nedgång men trots detta har patienten ökat 5 kg i vikt. Orsaken till detta är att hon inte har någon möjlighet till mobilitet eller rörelseträning. Så därför är hennes energibehov mycket lågt och hon hamnar därför i en situation där varken kirurgisk åtgärd eller viktnedgång kommer att ku1ma genomföras. Viktnedgång kräver mobilitet vilket inte är genomförbart då hon har lösa proteser och proteskirurgi kan inte genomföras så länge hon

4 KAARRÄTTEN I GÖTEBORG Sida 4 ål nr har övervikt och framför allt en kardiovaskulär sjukdom. Det kan därför konstateras att hennes situation är pennanent. Kammarrättens bedömning funktionshinder har till största delen sin grund i he1mes övervikt samt problem med knäproteser. Av överläkaren Tuuli Saaris intyg den 7 mars 2013 framgår att det på grund av hennes hjä1tsjukdom och grava öven1ikt inte går att operera hennes knäproteser och att en viktnedgång kommer att ta flera år. Den beskrivna medicinska statusen bekräftas i läkarntlåtandet från Jeremy Wyon. Jeremy Wyon anger att funktionshindren är bestående och att. under senare tid vid försök till viktnedgång i stället har gått upp i vikt. Enligt den medicinska utredningen har haft problem ined övervikt sedan hon var ung och enligt kammrutätten finns det inget i utredningen som talar för att hon kommer att gå ner i vikt inom överskådlig tid då hon är orörlig på grund av att hon sitter i rullstol. Vad som har framkommit talar för att funktionshindren inte är av tillfällig eller mer övergående natur. funktionshinder får därför anses varaktigt i den mening som avses i I 3 LSS och hon tillhör därmed personkretsen i nämnda bestämmelse. Till följd av detta ska målet visas åter till Försäkringskassan för prövning om övriga förutsättningar för rätt till assistansersättning är uppfyllda. HUR AN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 4). EvaRömbo r4u'. -{Nit? an Wodin I - Y,

5 Avdelning eddelad i ål nr Enhet 1:6 '/ (_,,' / V Sida 1 (7) Göteborg BilagaA KLAGA1\1DE Ombud: Advokat adelen Rosblom Advokatfinnan Sigma AB Brunnsgatan Stockholm OTP.ART. Försäkringskassan Processjuridiska enheten i Göteborg Göteborg ÖVERKLAGAT BESLUT Försäkringskassans beslut den 21november 2012, dnr SAKEN Assistansersättning enligt socialförsäkrings balken (2010: 110), förkortad SFB; nu fråga om personkretstillhörighet SLUT Förvaltningsrätten avslår överklagandet. Dok.Id Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid Box Sten Sturegatan måndag - fredag Göteborg E-post: forval1ningsrattenigoteborg@dom.se 08:00-16:00

6 Avdelning I Sida 2 BAKGRUND Försäkringskassan har vid omprövning vidhållit sitt beslut att inte bevilja assistansersättning. Omprövningsbeslutet har i huvudsak motiverats enligt följande. _ omfattas inte av personkrets 1 eller 2 enligt 1 LSS. Frågan är då om hon kan anses omfattas av personkrets 3 enligt samma lag. Rehabiliteringsåtgärder är planerade och det medicinska underlaget styrker inte att hon har en varaktig funktionsnedsättning. Hon bedöms därför inte tillhöra den krets personer som kan ha rätt till assistansersättning. YRKANDEN... yrkar att förvaltningsrätten med ändring av Försäkringskassans beslut bedömer att hon tillhör personkrets 3 enligt 1 LSS samt återförvisar målet till Försäkringskassan för utredning av hennes rätt till assistansersättning. Hon anför bl.a. följande. Försäkringskassan har aldrig träffat henne personligen. Detta står i strid med instruktionerna i Försäkringskassans vägledning (se Försäkringskassans vägledning 2003:6, version 11, s. 68 f. ). Ett personligt möte är särskilt viktigt i hennes fall, eftersom det rör sig om en nyansökan. Försäkringskassan har i sitt omprövningsbeslut ansett att hennes funktionshinder inte uppfyller varaktighetsrekvisitet. an har inte ifrågasatt att hon uppfyller övriga förutsättningar för att ha rätt till assistansersättning. Försäkringskassan anser att hennes funktionshinder inte är varaktigt på grund av att det finns inplanerade rehabiliteringsåtgärder. Det har nu förflutit ett år sedan diskussionen om operation fördes och ingen operation är planerad. Någon operation kommer inte heller att bokas in. På grund av att hon tidigare saknat ombud och med hänsyn till att Försäkringskassans grundbeslut är bristfälligt motiverat har hon inte framfört att det inte skulle genomföras någon operation. Eftersom operationen varken har genomförts eller kommer att genomföras kan var-

7 Avdelning l Sida 3 aktighetsrekvisitet inte ifrågasättas. Försäkringskassan har i sin prövning endast bedömt varaktigheten beträffande en av hennes funktionsnedsättningar. Försäkringskassan har inte heller förstått att hennes huvuddiagnos är kraftig fetma och kronisk smärtproblematik. Diagnosen har i sin tur orsakat olika fysiska nedsättningar. Hennes grava fetma har varit konstant under större delen av henne liv, varför denna måste betraktas som varaktig. Även hennes knäledsproblematik har varit konstant under flera år, trots operationer. Likaså har hennes srnärtproblematik sett likadan ut i flera år. Det är orimligt att en enskilds funktionsnedsättning inte kan anses vara varaktig på grund av att en sekundär funktionsnedsättning som personen har möjligtvis kan förbättras. Att hennes funktionsnedsättning är varaktig stöds av Kammarrätten i Sundsvalls dom den 27 augusti 2009 i mål nr samt Förvaltningsrätten i Luleås dom den 24 maj 2012 i mål nr Försäkringskassan anser att överklagandet ska avslås och anför bl.a. följande. I Kanunarrätten i Sundsvalls dom den 27 augusti 2009 i mål nr hade den försäkrade, förutom de i överklagandet angivna diagnoserna, även andra diagnoser. Förhållandena i målet kan därför inte anses vara desamma som i aktuellt mål. funktionshinder kan inte anses vara varaktigt i den mening som avses i lagförarbetena. SKÄL Tillämpliga bestämmelser m.m. Lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade (LSS) innehåller bestämmelser om insatser för särskilt stöd och särskild service åt personer 1. med utvecklingsstörning, autism eller autismliknande tillstånd, 2. med betydande och bestående begåvningsmässigt funktionshinder efter

8 Avdelning 1 Sida4 hjärnskada i vuxen ålder föranledd av yttre våld eller kroppslig sjukdom, eller 3. med andra varaktiga fysiska eller psykiska funktionshinder som uppenbart inte beror på normalt åldrande, om de är stora och förorsakar betydande svårigheter i den dagliga livsföringen och därmed ett omfattande behov av stöd eller service (1 LSS). Personer som anges i 1 LSS har rätt till insatser i form av särskilt stöd och särskild service enligt lagen, om de behöver sådan hjälp i sin livsföring och om deras behov inte tillgodoses på annat sätt (7 första stycket LSS). I lagförarbetena (se prop. 1992/93:159 s. 56 och ) anges bl.a. följande. Första och andra punkten i 1 LSS bygger på medicinska diagnoser. ed funktionsbinder enligt tredje punkten menas den begränsning eller. det hinder som gör att en människa till följd av skada eller sjukdom inte kan utföra en aktivitet på det sätt eller inom de gränser som kan anses normalt. Funktionshindren ska vara stora och som exempel uppges människor med uttalade förlamningar eller svårartade och invalidiserande effekter av sjukdomar som diabetes eller hjärt- och lungsjukdomar samt människor med grava syn- och hörselskador. Det ska ha en sådan karaktär att det starkt påverkar flera viktiga livsområden samtidigt. Funk.iionshindren ska också vara varaktiga, dvs. inte vara av tillfällig eller mer övergående natur. Lagen syftar i första hand till att tillförsäkra personer med livslånga eller mycket långvariga funktionshinder det särskilda stöd som de behöver för att bygga upp och bibehålla levnadsvillkor som är likvärdiga med andra människors.

9 Avdelning 1 Sida 5 Utredningen i målet Av handlingarna i målet framgår bl.a. följande. är gravt överviktig. Hon har genomgått knäprotesoperation av både vänster och höger knä. I samband med detta har hon utvecklat en djup protesinfektion i höger knäled och varit antibiotikabehandlad sedan början av år I vänster knäled är protesten inte längre fullgott förankrad, utan lös och insiabil. Hon har ryggbesvär med smäria som strålar ner i båda benen. Hon har ischemisk hjärtsjukdom och får lätt hjärtklappning vid ansträngning och stress. Hon har tidigare ådragit sig en hjärtinfarkt i samband med inneliggande vård. Av ett intyg som utfärdats av specialistläkaren Stefan agnusson den 29 december 2011 framgår bl.a. att _ är under utredning för ställningstagande till reoperation av vänster knä med den lösa protesen. Läkaren Anders Strömberg har i ett intyg daterat den 24 april 2012 intygat i huvudsak följande. har sedan många år kliande hudförändringar på nedre delen av underbenen. Besvären behandlas med dagliga insmörjningar med kortisonkräm och mjukgörande krämer. En remiss skickas till hudmottagningen på Frölunda specialistsjukhus, eftersom hudspecialist inte har bedömt tillståndet. I ett intyg som utfärdats av överläkaren Tuuli Saari den 7 mars 2013 framgår bl.a. följande. har mycket stora svårigheter med att klara sin allmänna dagliga livsföring. Hon kommer sannolikt att behöva hjälp i flera år. Hon måste gå ner mycket i vikt innan operation av hennes knäproteser kan bli aktuellt och detta kommer sannolikt att ta minst ett par år. Hon bedöms ha svåra och långvariga fysiska funktionsnedsättningar som medför betydande svårigheter i den dagliga livsroringen.

10 Avdelning 1 Sida 6 Förvaltningsrättens bedömning En förutsättning för rätt till assistansersättning enligt SFB är att den enskilde tillhör personkretsen i LSS. Den personkrets som kan komma i fråga i fall beskrivs i 1 3 LSS. För att en person ska omfattas av den personkretsen krävs det att samtliga kriterier i paragrafen är uppfyllda. Den enskilde ska ha ett stort och varaktigt funktionshinder och funktionshindret ska förorsaka betydande svårigheter i den dagliga livsföringen och därmed ett omfattande behov av stöd och service. Försäkringskassan har inte ifrågasatt att har ett stort funktionshinder som förorsakar henne betydande svårigheter i den dagliga livsföringen och därmed ett omfattande behov av stöd och service. Frågan är dock om funktionshindret kan anses varaktigt. Det finns inte någon fast tidsgräns för vad som ska anses som ett varaktigt funktionshinder enligt 1 3 LSS. I rättspraxis har fastslagits att bedömningen ska göras utifrån utredningen i dess helhet och att det inte är den fastställda diagnosen i sig som ska vara avgörande. Rehabilitering är en av de omständigheter som kan läggas till grund för bedömningen, men den omständigheten att rehabilitering eller behandling pågår är inte i sig tillräckligt för att anse att funktionshindret inte är varaktigt (se bl.a. Kammarrätten i Göteborgs domar den 19 oktober 2012 i mål nr och den 26 april 2013 i mål nr samt Kammarrätten i Stockholms dom den 12 mars 2013 i mål nr ). Det framgår av utredningen i målet att är gravt överviktig och att hon är i behov av en kraftig viktminskning för att kunna operera sina knäproteser. Enligt överläkaren Tuuli Saari kommer det sannolikt att ta ett par år innan har nått en sådan vi.1.1: att hon kan opereras. Det finns ingenting i utredningen som talar emot att protesingreppen

11 Avdelning 1 Sida 7 skulle kunna genomföras på grund av. övriga hälsotillstånd. Det har heller inte framkommit att det av medicinska skäl, på grund av t.ex. ämnesomsättningssjukdom eller liknande, skulle vara mycket svårt för henne att gå ner i vikt. ot bakgrund av vad som har kommit fram samt med beaktande av att det inte finns några uppgifter som talar emot att svårigheter i livsföringen skulle minska efter en viktredukiion och operationer anser förvaltningsrätten inte att det är visat att _ har ett varaktigt funktionshinder. Eftersom samtliga kriterier i 1 3 LSS inte är uppfyllda har Försäkringskassan haft fog för sitt beslut. Överklagandet ska därför avslås. uttrycker missnöje över Försäkringskassans handläggning av hennes ärende. Förvaltningsrätten är dock inte tillsynsmyndighet över Försäkringskassan. Vad hon har anfört i denna del medför därför inte någon vidare åtgärd från förvaltningsrätten. HUR A.N ÖVERKLAGAR, se bilaga 1(DV3104/IB) u- Jenny Lundahl F örvaltningsrättsfiskal I avgörandet har även nämndemännen Jan Pettersson, Jan Norberg och Slavica Rakovic deltagit. Föredragande i målet har varit föredraganden artina Entson.