R-2004/0726 Stockholm den 28 september 2004

R-2004/0726 Stockholm den 28 september 2004 Till Justitiedepartementet Sveriges advokatsamfund har genom remiss daterad 4 maj 2004, inkommen till Advokatsamfundet den 17 juni 2004, beretts tillfälle att avge yttrande över Förtroendekommissionens slutbetänkande Näringslivet och förtroendet, SOU 2004:47 (Ju2004/4070/L1). Advokatsamfundet har även beretts tillfälle att avge yttrande över Kodgruppens förslag Svensk kod för bolagsstyrning, SOU 2004:46. Ett separat yttrande avseende detta betänkande inges i samband härmed. Advokatsamfundet önskar framföra följande kommentarer till kommissionens slutbetänkande, SOU 2004:47. Inledande kommentar Advokatsamfundet delar kommissionens slutsats att lagreglering och självreglering kompletterar varandra och att båda regleringsformerna kan behöva utvecklas för att stödja förtroendet för näringslivet. Advokatsamfundet vill understryka betydelsen av att den svenska rättstraditionen av självreglering av det svenska näringslivet i möjligaste mån bevaras framför trenden som påträffas internationellt om ökad detaljerad lagstiftning för att komma till rätta med flera av de problem som kommissionens betänkande behandlar. Det finns emellertid tillfällen, främst då rättsäkerhetsaspekterna gör sig särskilt gällande, som det finns starka skäl att välja lagstiftning framför självreglering. Utgångspunkten bör vara att dessa tillfällen utgör undantagen från en annars väletablerad tradition av självreglering med dess förtjänster vad avser flexibilitet och bred förankring hos dem som närmast berörs av självregleringen i fråga.

2 Advokatsamfundet anser att det inte är alldeles tydligt i kommissionens betänkande varför förslag till reglering genomförs i form av dels självreglering, dels lagstiftning samt varför förslagen hamnar i ena eller andra kategorin. Det finns således skäl att närmare överväga och redogöra för grunderna för detta och, vid behov, bereda möjlighet för ytterligare diskussion och utredning om vad som är en ändamålsenlig reglering för varje åtgärdsförslag. En fråga som också inställer sig är hur dubbelregleringar ska hanteras, exempelvis om en fråga regleras i både aktiebolagslagen och Svensk kod för bolagsstyrning. Sammanfattning Advokatsamfundet ställer sig i allt väsentligt bakom kommissionens förslag till åtgärder för säkerställande av förtroendet för det svenska näringslivet. I vissa särskilda delar har dock Advokatsamfundet en avvikande uppfattning. Advokatsamfundet avråder från en sänkning av de procentuella gränserna för tillämpning av minoritetsskyddsreglerna i aktiebolagslagen. Vidare ifrågasätts ändamålsenligheten med att vissa av de förslag till åtgärder utanför koden, i form av förändringar i gällande lagstiftning, skall gälla för de publika aktiebolagen i allmänhet. Advokatsamfundet anser därvid att förslaget att bolagsstämman skall besluta om principerna för ersättningar till ledande befattningshavare bör övervägas ytterligare och att förslaget om att styrelseordföranden utses av bolagsstämman bör utgå. Dessutom bör förslaget om en lagfäst roll för en valberedning klargöras på vissa punkter. Även förslagen avseende intern revision och intern kontroll bör tydliggöras i vissa aspekter. Advokatsamfundet anser vidare att förslaget om tillsättande av oberoende styrelseledamöter i livbolag respektive fondbolag bör utredas vidare, främst med hänsyn till pågående utredningsarbete. Likaså bör lagen om offentlig upphandling bli föremål för översyn. Advokatsamfundet anser att förslaget om ändrad instansordning vid utdömande av konkurrensskadeavgift bör justeras så att sådan talan väcks av Konkurrensverket i Marknadsdomstolen. Advokatsamfundet ifrågasätter förslaget om att överväga ett införande av plea bargain i ekomål. På ett mer allmänt plan ifrågasätts att föreslagna reformer avses finansieras genom bland annat att anslagen till polis- och åklagarväsendet minskas. Avsnitt 6.3.2 Missbruk av ägarmakt Advokatsamfundet avråder från en sänkning av de nivåer som i allmänhet gäller för utövande av minoritetsrättigheter enligt aktiebolagslagen. Förvisso är det viktigt att det finns regler uppställda i syfte att förhindra majoritetsmissbruk. Å andra sidan är det viktigt att reglerna inte utformas så att minoriteten ges tillfälle till motsvarande missbruk på majoritetens bekostnad. En 10-procentsnivå i detta avseende är i hög grad och sedan länge etablerad inom aktiebolagsrätten. Bolagsordningar och aktieägaravtal kan i många fall ha

3 anpassats med hänsyn till de rådande procentuella nivåerna, varför en förändring i detta avseende skulle kunna medföra komplikationer för aktieägare och redan etablerade ägarkonstellationer. Till saken hör att det förefaller inte ha varit de rådande procentuella gränserna som möjliggjort vissa av de företeelser som bidragit till allmänhetens bristande förtroende för näringslivet. Avsnitt 6.3.3 Skadeståndsansvar för styrelseledamöter och företagsledning Advokatsamfundet ställer sig positivt till ytterligare utredning huruvida aktieägarnas ställning i förhållande till styrelse och företagsledning kan förstärkas genom förändringar i fördelningen av rättegångskostnader. Principiellt är det dock ett avsteg från svensk civilrättslig rättstradition, och konsekvensen av en sådan reform bör noga utredas. Det erinras även om den möjlighet som står till buds redan idag att föra grupptalan och de speciella kostnadsfördelningsregler som gäller för en sådan talan samt de regler om kostnadsfördelning som gäller enligt gällande aktiebolagslag (jfr 15 kap. 9 aktiebolagslagen). Avsnitt 7.3.1 Frågor som behandlas inom ramen för koden Se Advokatsamfundets särskilda yttrande över Kodgruppens förslag. Avsnitt 7.3.2 Förslag till åtgärder utanför koden Advokatsamfundet anser att förslagen till åtgärder utanför koden kan vara lämpliga för marknadsnoterade bolag, men ifrågasätter om de är ändamålsenliga för publika aktiebolag generellt. Exempelvis torde förslagen om beslut och information om ersättningar till ledande befattningshavare, incitamentsprogram och en lagfäst valberedning ha mindre betydelse utifrån ett förtroendeperspektiv för ett, i och för sig publikt, helägt dotterbolag eller ett onoterat publikt bolag med en begränsad ägarkrets. I dessa fall riskerar förslagen snarare tillföra omotiverad byråkrati med därtill sammanhängande kostnader och få en för entreprenörer och industriell tillväxt hämmande effekt. Vidare, såsom kommissionen framför, är förtroendet för näringslivet i första hand avhängigt av hur de bolag som har ett brett allmänt ägande, dvs. främst de marknadsnoterade bolagen, uppför sig. Därmed inte sagt att information om ersättningar, incitamentsprogram etc. inte bör nå allmänheten även för alla publika bolag. Advokatsamfundet anser därför att det borde räcka med de föreslagna ändringarna i årsredovisningslagen och kravet på ökad transparens såvitt avser publika bolag generellt. Beslut om ersättningar till ledande befattningshavare Advokatsamfundet anser att förslaget att låta bolagsstämman besluta om principerna för ersättningarna till verkställande direktör och övriga i bolagsledningen bör övervägas ytterligare. Risken är att sådana beslut medför ett fastställande av ett antal löst hållna principer, som i sin tur medger styrelsen eller bolagsledningen ett skönsmässigt beslutsfattande utan åtföljande ansvar. Det kan således vara svårt för en enskild aktieägare att på

4 förhand se vidden av sådana principbeslut, vilket också riskerar skänka legitimitet åt ersättningar som måhända i efterhand framstår som oacceptabla ifall de redovisats i kronor och ören. Ansvarsfördelningen mellan styrelsen och bolagsstämman riskerar därmed att rubbas. Dessutom kan systemet omvänt innebära att för hårt hållna principer beslutas av bolagsstämman, vilket kan medföra att styrelsen hamnar i låsta förhandlingslägen i samband med rekryteringen av lämpliga befattningshavare eller i samband med välmotiverade förändringar i ett bolags organisationsstruktur. En mer praktisk hantering vore om ersättningarna bestäms av styrelsen, exempelvis genom tillsättande av en ersättningskommitté bestående av bland andra oberoende styrelseledamöter på sätt som Kodgruppen föreslår. Ersättningarna, såsom föreslagits av kommissionen, bör sedan redovisas på bolagsstämman under en särskild punkt med specifikt angivande av förmåner, förslagsvis innan frågan om ansvarsfrihet för styrelseledamöterna behandlas. Detta skulle också bibehålla en tydlig ansvarsfördelning mellan styrelse och bolagsstämma. Om regler enligt förslaget sedermera lagfästes måste dessa sålunda medge flexibilitet. Vidare bör det i lagstiftningsarbetet övervägas om även principerna för ersättning till t.ex. styrelseledamöter och andra personer knutna till ett publikt bolag för exempelvis konsultarbete skall underställas bolagsstämman för beslut. Advokatsamfundet anser även att det bör klargöras att styrelseledamöter som i första hand är valda på grund av sin expertis inom specifika områden, får ersättas enligt löpande räkning och inte nödvändigtvis genom ett fast arvode. Det bör i lagstiftningsarbetet även tydliggöras om det med alla aktie- och aktiekursrelaterade incitamentsprogram även avses förmåner till ledande befattningshavare som härrör från en huvudägare, exempelvis optioner som i och för sig är beroende av aktiekursutvecklingen i bolaget men som fullgörs av en huvudägare. Eftersom sådana arrangemang i allmänhet är rent avtalsrättsliga uppgörelser mellan huvudägaren och den anställde i bolaget, torde det principiellt falla utanför aktiebolagsrättens område. Val av styrelseordförande på bolagsstämma Advokatsamfundet anser att förslaget om bolagsstämmovald styrelseordförande bör utgå. Det följer av lag att styrelsen väljer vem av ledamöterna som skall vara ordförande om inte annat föreskrivs i bolagsordningen eller beslutas av bolagsstämman. Frågan är således reglerad i den utsträckning som det har ansetts vara lämpligt och det framgår att ingenting hindrar aktieägarna från att ta kontroll över ordförandevalet. Advokatsamfundet finner därmed att det saknas tillräckliga skäl för att reglera frågan ytterligare. Om sådan reglering genomförs, bör det dock klargöras att en tillförordnad styrelseordförande kan förordnas av styrelsen tills nästföljande bolagsstämma i händelse av den ordinarie ordförandens frånvaro utan att denne avgått, till exempel vid sjukdom under viss tid.

5 Lagfäst roll för valberedning Advokatsamfundet har inga principiella invändningar mot en lagstadgad valberedning (med förbehåll för det som redovisats ovan avseende de publika bolagen). Det bör emellertid i lagstiftningsarbetet klargöras om det härigenom inrättas ett nytt bolagsorgan. Förslaget i sig torde innebära att aktiebolagslagen kan komma att innehålla bestämmelser som endast reglerar ägarnas relationer sinsemellan, vilket måhända innebär att aktiebolagslagens systematik förändras. Det bör sålunda tydligt anges vilket närmare associationsrättsligt ansvar ledamöter i en sådan valberedning skulle ha. I samband därmed bör även klargöras om en valberedning har rätt till ersättning för sitt arbete från bolaget eller inte då det idag kan ifrågasättas om en av ägarna vald valberedning har rätt till ersättning från bolaget. Avsnitt 8.3.6 Underskriftsmening i årsredovisningen Advokatsamfundet biträder förslaget om en översyn av redovisningslagstiftningen i syfte att införa en generell underskriftsmening i årsredovisningen. Ansvaret för sådant intygande bör emellertid begränsas till ett skadeståndsansvar, och straffpåföljd skall alltså bara komma ifråga om relevanta rekvisit i brottsbalken, exempelvis rekvisiten för osant intygande, är uppfyllda. Avsnitt 8.4.5 Intern kontroll och intern revision Advokatsamfundet anser att internrevisionen bör innefatta rapportering till bolagets styrelse eftersom det är styrelsen som ytterst bär ansvaret för den interna kontrollen. Vidare bör det i lagstiftningsarbetet tydliggöras att funktionen skall vara oberoende från den löpande verksamheten samt att omfattningen av internrevisionen skall ställas i relation till verksamhetens storlek och karaktär. Avsnitt 10.5.1 Ett förändrat tillsynsansvar Advokatsamfundet biträder kommissionens förslag att Finansinspektionen skall ta ett större ansvar över konsumentskyddet på det finansiella området. Ett utökat tillsynsansvar förutsätter emellertid att Finansinspektionen tillförs både större resurser och ytterligare kompetens. Avsnitt 10.5.2 Bättre hantering av intressekonflikter Advokatsamfundet har principiellt inga invändningar mot förslaget att tillsätta oberoende styrelseledamöter i majoritet i livbolagen, men anser att frågan bör anstå tills den nu pågående övergripande översynen av lagstiftningen på försäkringsområdet har avslutats (jfr Finansdepartementets kommittédirektiv, Dir. 2003:125, Ny associationsrätt för försäkringsföretag ). Att redan nu föreslå åtgärder i frågor som är föremål för särskild utredning framstår som mindre lämpligt, utan dessa frågor bör utredas i sitt sammanhang.

6 Advokatsamfundet ifrågasätter principiellt om samma åtgärd är ändamålsenlig för fondbolag som inte ingår i större finansiella koncerner, till exempel mindre fondbolag utan annan verksamhet än förvaltning av en investeringsfond. Fondbolagen är inte på samma sätt styrda enligt ömsesidiga principer och såsom problemet beskrivs av kommissionen tycks bristerna uppstå främst i den rent operativa verksamheten, bland annat genom att koncernintresset riskerar att gå före fondandelsägarnas intresse. Sådana problem torde också kunna åtgärdas genom effektiv tillsyn och transparens i rapporteringen till fondandelsägarna. Frågan bör därför bli föremål för ytterligare utredning vari det bör beaktas slutsatserna i Finansinspektionens rapport 2004:8 Intressekonflikter i fondbolag. Avsnitt 11.7.3 Lagar med effekter på konkurrensområdet skärps LOU förses med effektiva sanktionsmöjligheter Advokatsamfundet tror i och för sig att införande av en marknadsskadeavgift kommer att verka avskräckande på upphandlande enheter och höja det samhälleliga förtroendet för lagen om offentlig upphandling (LOU) som ett rättssäkert regelverk för upphandlingsområdet. Advokatsamfundet anser dock att en mer grundläggande genomlysning av LOU:s regler och i synnerhet reglerna avseende direktupphandling vore att föredra. Kan man vid en sådan översyn komma tillrätta med problemet att upphandlande enheter använder sig av direktupphandlingar på ett felaktigt sätt utan att upphandlingarna i princip kan överklagas torde sanktionen marknadsskadeavgift inte behövas. Avsnitt 11.7.4 Effektivare sanktionsmöjligheter Ändrad instansordning för överträdelse av konkurrenslagen Advokatsamfundet instämmer i kommissionens förslag, att det från förtroendeperspektiv är olyckligt att det tar alltför lång tid från det att en undersökning om överträdelser av konkurrenslagen (KL) inleds till dess att slutgiltig dom faller. Det leder dels till en osäkerhet på marknaden om vad som gäller, dels att resurser som skulle kunna användas till konkurrensbefrämjande verksamhet binds upp under onödigt lång tid. Advokatsamfundet är emellertid inte övertygat om att den metod som kommissionen har presenterat är den mest lämpliga för ändamålet. I Sverige tillämpas redan motsvarande ordning som kommissionen har föreslagit för Konkurrensverkets beslut om ålägganden enligt 23 KL. Genom att utdöma ålägganden kan Konkurrensverket snabbt och effektivt avbryta överträdelser av KL. Ett sådant förfaringssätt är väl anpassat för ålägganden, men är från rättssäkerhetssynpunkt mindre lämpligt för utdömande av konkurrensskadeavgift. Ett beslut om konkurrensskadeavgift är ett oerhört stort intrång i det enskilda företagets verksamhet med allvarliga följder, vilket innebär att det måste ställas mycket höga krav på rättssäkerheten. En önskan att öka effektiviteten i rättstillämpningen får inte leda till att rättssäkerheten eftersätts. Det nuvarande systemet som bygger på att Konkurrensverket väcker talan om konkurrensskadeavgift hos Stockholms tingsrätt innebär att Konkurrensverkets bedömning prövas av domstol innan ett företag åläggs att betala en avgift. Ett

7 sådant system innebär en högre grad av rättssäkerhet och är därigenom mer förtroendeskapande än ett system motsvarande det som kommissionen föreslår. De långa handläggningstiderna hos såväl Konkurrensverket som berörda domstolar är en resursfråga. Skulle större resurser tillföras, kommer handläggningstiderna med all sannolikhet att förkortas. Med kommissionens förslag skulle Konkurrensverket bli såväl utredande, åtalande som dömande instans i en typ av ärenden som mycket liknar brottmål. En sådan ordning innebär att rättssäkerheten kan ifrågasättas. I och för sig gäller en sådan ordning inom Europeiska kommissionen, men den har varit föremål för kraftig kritik just från rättssäkerhetssynpunkt. Skulle emellertid en förändring av instansordningen för mål om konkurrensskadeavgift övervägas för att snabba på handläggningen, kan Advokatsamfundet tänka sig en ändring av innebörd att Konkurrensverket väcker talan direkt hos Marknadsdomstolen (MD) med möjlighet att överklaga till Högsta domstolen. En sådan ordning ligger väl i linje med övriga förslag att föra fler uppgifter till MD. Att i ett sådant läge behålla Stockholms tingsrätt som beslutsinstans i en enda typ av ärenden är av många olika skäl klart olämpligt, särskilt mot bakgrund av konkurrensärendenas komplexitet och speciella krav på såväl juridisk som ekonomisk expertis. Tillförsäkran om att MD har ändamålsenlig resurstilldelning, sammansättning och kompetens Advokatsamfundet vill särskilt framhålla vikten av att MD förstärks med lagfarna domare som är heltidsanställda vid domstolen. Avsnitt 12.4.3 Insiderbrott och otillbörlig kurspåverkan Advokatsamfundet hänvisar till det remissyttrande avseende Marknadsmissbruksutredningens betänkande Marknadsmissbruk (SOU 2004:69), som förväntas inges under oktober månad i år. Avsnitt 12.5.2 Effektivisera handläggningen av ekobrott Advokatsamfundet ifrågasätter förslaget till övervägandena kring ett införande av plea bargain i utredningsprocessen för ekobrott på de grunder som anförs i betänkandet. En sådan genomgripande ändring inom svensk rättstradition måste utredas och debatteras grundligt och bör inte enbart få motiveras av kostnadsskäl eller för att uppnå utredningslättnader. Plea bargain är främmande för svensk rättstradition och står i konflikt med den grundläggande rättssäkerhet som envar inför svensk domstol är tillförsäkrad. De grundläggande principerna för den ackusatoriska rättsprocessen med en anklagande, en försvarande och en dömande part kan rubbas om åklagarmyndigheten, utanför domstolen, tillåts utlova strafflindring i utbyte mot den tilltalades medgivande av straffansvar. Ytterst ifrågasätts genom en sådan ordning allas likhet inför lagen.

8 Avsnitt 13 Finansiering m.m. Advokatsamfundet ifrågasätter kommissionens förslag att en stor andel av de kostnadsökningar som kommissionens förslag medför skall finansieras genom att anslaget till åklagar- och polisorganisationen minskas i motsvarande mån. Såsom kommissionen själv synes konstatera, bör inte rättsväsendet vidkännas ytterligare neddragningar i dessa delar. Ett syfte för kommissionen är att föreslå åtgärder för att förebygga ekobrott och som exempel på en förtroendeskadlig effekt kan nämnas att brottsanmälningar avskrivs alltför ofta på grund bristande personella resurser. Därför krävs det att den nuvarande låga nivån för antalet åtal för ekobrott (och därmed sannolikt fällande domar) närmar sig antalet brottsanmälningar. Det är dock inte endast ifråga om ekobrott av olika slag som åklagare och polis har stora svårigheter i sitt utredningsarbete. En av grundpelarna i ett demokratiskt samhälle är en väl fungerande rättsapparat, varigenom medborgarna tillförsäkras en likabehandling inför lagen utan tidsutdräkt. Att ytterligare minska resurserna inom andra delar av rättsapparaten än de som nu föreslås förstärkas, torde leda till ännu längre handläggningstider i frågor som inte berörs av kommissionens förslag, vilket inte främjar det allmänna förtroendet för rättsapparatens förmåga att uppfylla de grundläggande kraven på en väl fungerande rättsordning. SVERIGES ADVOKATSAMFUND Anne Ramberg