Stockholm den 27 april 2012

Transkript

1 R-2012/0531 Stockholm den 27 april 2012 Till Finansdepartementet Fi2012/1465 Sveriges advokatsamfund har genom remiss den 29 mars 2012 beretts tillfälle att avge yttrande över promemorian Beskattning av vissa delägare i riskkapitalfonder. 1. Sammanfattning I promemorian behandlas inte den grundläggande frågeställningen avseende vilket bolag i den typiska riskkapitalstrukturen med ett separat rådgivningsbolag, som är berättigat till carried interest. Advokatsamfundet anser därför att det saknas underlag för att tillstyrka eller avstyrka förslaget. Advokatsamfundet anser att den ovan nämnda grundläggande frågeställningen bör klargöras. Genom ett klargörande anser Advokatsamfundet att lämpligheten av att därutöver införa särskilda regler för en mycket begränsad grupp personer, kan ifrågasättas. Advokatsamfundet anser det mer lämpligt att dessa personer beskattas enligt nu gällande regelverk (dvs. exempelvis enligt 3:12-reglerna, där dessa är tillämpliga). För det fall regeringen avser att lägga fram ett lagförslag som tar sin utgångspunkt i förslagen i promemorian, anser Advokatsamfundet att förslaget behöver förtydligas/omarbetas i vissa centrala delar för att minska risken för framtida skatteprocesser. Härvid har Advokatsamfundet särskilt följande kommentarer: i. Beskattningskonsekvenserna i rådgivningsbolaget i den typiska riskkapitalstrukturen med ett separat rådgivningsbolag, bör klargöras i

2 2 lagförslaget (se punkten 2.1 nedan). Därefter bör förslaget i sin nuvarande utformning återigen utvärderas med beaktande av ett sådant klargörande. ii. iii. iv. Strukturen i det föreslagna nya 57 a kap. inkomstskattelagen (1999:1229) IL, bör enligt Advokatsamfundet ses över i syfte att skapa en bättre överblick och därmed underlätta tillämpningen av bestämmelserna (se punkten 2.2 nedan). Definitionen av riskkapitalfond, portföljföretag, rätt till särskild vinstandel, kapitalföretag samt vissa andra väsentliga begrepp såsom exempelvis kontrollerar, bör förtydligas i lagtexten. Vad avser definitionen av riskkapitalfond, bör denna även göras snävare för att säkerställa att tillämpningsområdet för de nya bestämmelserna inte blir omotiverat omfattande (se punkterna 2.3 och 3 nedan). I fråga om karenstid anser Advokatsamfundet det inte motiverat att införa strängare regler för ägare av kapitalföretag än för ägare i fåmansföretag, varför karenstiden bör begränsas till 5 år (se punkten 4.1 nedan). v. Bestämmelsen i föreslagna nya 57 a kap. 3 IL jämfört med bestämmelsen i föreslagna nya 57 a kap. 9 IL, bör ses över eftersom de, med sin nuvarande ordalydelse, innehåller dubblering som leder till oklarhet. Om avsikten är att träffa ytterligare situationer, bör detta tydliggöras (se punkten 4.2 nedan). 2. Inledande kommentarer 2.1 Klargörande av den grundläggande frågeställningen Det pågår ett antal rättsprocesser gällande beskattning av carried interest. Processerna involverar stora belopp för ett antal individer och de aktuella rådgivningsbolagen. Förutsatt att nu aktuella skatteprocesser inte får förtur i domstolarna, kommer ett slutligt avgörande från högre instans att komma först om ett antal år. Det är mot den bakgrunden som förslagen i promemorian ska läsas och ett av de huvudsakliga målen med förslaget är att skapa förutsebara regler gällande framtida beskattning av delägare i riskkapitalfonder. Detta ställer stora krav på den nya lagstiftningen vad gäller tydlighet och transparens, särskilt som detta område är ett av de mest komplexa beskattningsområdena. De pågående rättsprocesserna, som är bakgrunden till förslaget, avser beskattningen av carried interest för den typiska riskkapitalstrukturen. Skatteverket har i de senaste negativa omprövningsbesluten fastslagit att carried interest är en inkomst, som tillhör det svenska rådgivningsbolaget och att det svenska rådgivningsbolaget således ska beskattas för inkomsten såsom inkomst av näringsverksamhet. 1 Denna rättsliga grundfrågeställning, 1 Som en konsekvens av detta, och då Skatteverket i sina utredningar anser sig ha funnit att anställda i rådgivningsbolagen har förfogat över rådgivningsbolagens inkomster, kommer det att leda till att de anställda ska tjänstebeskattas och att rådgivningsbolaget ska erlägga

3 3 dvs. vilket bolag i den typiska riskkapitalstrukturen som är berättigat till carried interest 2, berörs inte i promemorian. Om Skatteverket vinner framgång i de pågående domstolsprocesserna kommer det därmed, trots införandet av de nya reglerna, att råda stor oklarhet och förvirring kring beskattningen av såväl rådgivarbolaget som delägarna i riskkapitalstrukturen. Lagförslaget kommenterar nämligen inte beskattningen av rådgivningsbolaget, utan reglerar endast hur delägarna till kapitalföretag ska beskattas. Till undvikande av framtida skatteprocesser menar Advokatsamfundet att frågan om vem som är berättigad till carried interest i den typiska riskkapitalstrukturen, i första hand måste klargöras. Klargörs denna frågeställning anser Advokatsamfundet att lämpligheten av att införa särskilda regler för en mycket begränsad grupp personer, kan ifrågasättas. Under sådana omständigheter är det enligt Advokatsamfundet mer lämpligt att dessa personer beskattas enligt nu gällande regelverk (dvs. exempelvis enligt 3:12-reglerna där dessa är tillämpliga). 2.2 Struktur Advokatsamfundet anser att den nuvarande strukturen i det föreslagna nya 57 a kap. IL gör bestämmelserna svåra att överblicka samt att tillämpningen av reglerna skulle förenklas om definitionerna i stället inkluderades redan i början av kapitlet. Advokatsamfundet förstår att förslaget förmodligen baseras på den struktur som finns i nuvarande 57 kap. IL. En viktig skillnad är dock att vissa väsentliga begrepp för 3:12-reglernas tillämplighet definieras redan i 56 kap. IL. 2.3 Lagstiftning genom uttalanden i förarbetena Förslaget innebär att lagstiftningen i vissa väsentliga delar sker genom uttalandena i förarbetena. Detta medför en rättsosäkerhet och en oförutsebarhet, som inte är önskvärd. Som exempel kan, utöver vad som anförs under punkten 4, nämnas begreppet kontrollerar, vilket återkommer i flera av de nya bestämmelserna utan att det av ordalydelsen framgår vad som i sammanhanget avses med rekvisitet (jfr t.ex. nya 57 a kap. 2 tredje stycket och 3 1 och andra stycket IL). Av författningskommentaren till föreslagna 57 a kap. 2 IL framgår dock att Med kontroll av en andel avses t.ex. situationen att en fysisk person innehar en kapitalförsäkring och bland tillgångarna i försäkringen finns andelar i ett kapitalföretag. (se s. 88 i promemorian). 3. Definitioner m.m. I författningsförslaget föreslås fyra nya definitioner; riskkapitalfond, portföljföretag, rätt till särskild vinstandel och kapitalföretag. Definitionerna är mycket vida, vilket enligt Advokatsamfundet innebär att de föreslagna reglerna kan komma att bli tillämpliga även i situationer, som inte bör vara avsedda att omfattas av reglerna. I vissa delar är definiarbetsgivaravgifter för nämnda inkomster. Eftersom lönekostnaderna motsvarar rådgivningsbolagets inkomst av näringsverksamhet, uppkommer inte ytterligare inkomstbeskattning för rådgivningsbolaget. 2 Eller för att använda förslagets terminologi, vilket bolag som har rätt till den särskilda vinstandelen.

4 4 tionerna även oklara, vilket bl.a. medför svårigheter att avgöra vilka situationer som omfattas av reglerna. Riskkapitalfond Ett begrepp som Advokatsamfundet anser bör göras tydligare och snävare är begreppet riskkapitalfond. I författningskommentaren till bestämmelsen i nya 57 a kap. 10 IL (se s. 90 f. i promemorian) anges att en riskkapitalfonds verksamhet huvudsakligen ska bestå i att direkt eller indirekt förvärva, förvalta och avyttra portföljföretag. Detta överensstämmer dock inte med den föreslagna lagtexten i bestämmelsen i nya 57 a kap. 10 IL, där det anges att med riskkapitalfond avses ett företag eller ett enkelt bolag vars huvudsakliga verksamhet består i att direkt eller indirekt förvärva, förvalta och avyttra andelar i företag om någon av andelarna är en andel i ett portföljföretag. Enligt lagtexten räcker det således att endast en av andelarna är en andel i ett portföljföretag för att företaget eller det enkla bolaget ska vara en riskkapitalfond. Definitionen synes därmed omfatta inte endast buyout-fonder, utan även företag vars huvudsakliga verksamhet består i att förvärva, förvalta och avyttra marknadsnoterade andelar eller minoritetsinnehav i onoterade företag, givet att företaget även förvärvar en andel i ett portföljföretag. Frågan uppkommer vidare om de föreslagna reglerna även omfattar situationen att ett venture capital-bolag etablerar ett i princip tomt holdingbolag, som i sin tur förvärvar minoritetsandelar i ett verksamhetsdrivande företag. Detta torde inte vara avsett. För att ytterligare snäva in tillämpningsområdet för de föreslagna reglerna, borde det uppställas krav på ett minsta antal investerare för att ett företag eller ett enkelt bolag ska anses vara en riskkapitalfond. Detta för att reglerna inte ska omfatta t.ex. förvaltningsbolag, som ägs av en familj eller stiftelse där anställda genom bolag erbjuds att teckna preferensaktier i förvaltningsbolaget, som en del i ett sedvanligt incitamentsprogram. Möjligen skulle ett krav på minst tjugo investerare vara rimligt. Portföljföretag Om två eller flera riskkapitalfonder äger andelar i ett företag och fondernas sammanlagda innehav uppgår till minst 50 procent, ska företaget enligt bestämmelsen i nya 57 a kap. 10 tredje stycket IL anses vara ett portföljföretag för var och en av riskkapitalfonderna. Om två venture capital-bolag äger andelar i samma företag vilket är relativt vanligt kan de således komma att omfattas av de föreslagna reglerna, trots att avsikten med reglerna är att de huvudsakligen ska träffa buyout-fonder. Rätt till särskild vinstandel Vid bedömningen av om det föreligger rätt till en särskild vinstandel ska, enligt bestämmelsen i nya 57 a kap. 11 andra stycket IL, såväl anskaffningsutgiften för andelarna som tillskjutet kapital och lånefordringar beaktas. Det är enligt Advokatsamfundet oklart hur beräkningen ska göras för det fall att innehavet har överlåtits. Till exempel framgår det inte om den nya innehavaren får tillgodoräkna sig den tidigare

5 5 innehavarens tillskott. Det framgår inte heller klart av promemorian hur begreppet rätt till särskild vinstandel ska tolkas i situationer då det finns skilda aktieslag. Det anges i skälen för lagförslaget (se s. 49 f. i promemorian) att det finns situationer när även aktier av skilda slag kan komma att omfattas, men promemorian innehåller inte någon närmare beskrivning av vilka situationer som avses eller hur beräkningen ska göras i situationer då även en rätt att få del av företagets vinst under innehavstiden ska beaktas. Därtill är lagtexten otydlig på så sätt att det framgår av skälen till de föreslagna reglerna, men inte av själva ordalydelsen i den nya bestämmelsen i 57 a kap. 11 IL, att Såväl de investeringar som görs direkt i portföljföretaget som de som göras indirekt via riskkapitalfonden ska beaktas. vid bedömningen av om rätt till särskild vinstandel föreligger (se s. 49 i promemorian samt jfr Advokatsamfundets kommentar i punkten 2.3). Advokatsamfundet anser att detta bör klargöras direkt i lagtexten. Kapitalföretag Definitionen av begreppet kapitalföretag och vilka andelar som ska anses vara andelar i kapitalföretag, är mycket vid och utspridd på ett stort antal paragrafer i förslaget i promemorian (se bestämmelserna i föreslagna nya 57 a kap. 2 6 och 8 9 IL), vilket enligt Advokatsamfundet gör det svårt att överblicka och förutse vilka företag och andelar som omfattas av de föreslagna reglerna (se även Advokatsamfundets kommentar i punkten 2.2). 4. Karenstid årig karens I promemorian föreslås en karenstid om tio år. Förslaget innebär att om ett företag upphör att vara ett kapitalföretag, ska företaget ändå anses vara ett kapitalföretag under tio beskattningsår därefter. Advokatsamfundet anser att ett införande av en karenstid framstår som motiverat, eftersom de föreslagna reglerna i annat fall lätt skulle kunna kringgås. Vidare vore det, precis som framhålls i skälen till lagförslaget, alltför långtgående att låta ett kapitalföretag vara ett kapitalföretag för all framtid. Frågan blir då om en karenstid om tio år är rimlig? I 3:12-reglerna finns en karenstid om fem år och det kan ifrågasättas varför investerare i kapitalföretag ska drabbas hårdare än personer som faller in under 3:12-reglerna. Det enda skäl som anges i promemorian att [d]elägarna i riskkapitalfonderna vanligtvis är kapitalstarka vilket innebär att de har stora möjligheter att låta ett företag vara vilande innan beslut om utdelning fattas från företaget (se s. 54 i promemorian). Enligt Advokatsamfundet finns dock kapitalstarka personer inom såväl riskkapitalbranschen som inom andra verksamheter, vilka faller inom 3:12- reglerna. Motiveringen till den utökade karenstiden i relation till kapitalföretag, framstår därför som svag.

6 6 4.2 Utökad karenstid Enligt förslaget till den nya bestämmelsen i 57 a kap. 3 IL, ska bl.a. en andel i ett företag, som antingen har varit ett kapitalföretag eller som, direkt eller indirekt, äger ett företag som har varit ett kapitalföretag och som ägs eller kontrolleras av en fysisk person, anses som en andel i ett kapitalföretag om den fysiska personen eller närstående till denne äger andelar i ett annat företag, som är ett kapitalföretag. Den föreslagna skrivningen i nya 57 a kap. 3 IL, kan i praktiken komma att utvidga den föreslagna karenstiden om tio år. Följande exempel kan åskådliggöra en effekt av skrivningen i nya 57 a kap. 3 IL. X äger aktier i kapitalföretaget A, som upphör att vara kapitalföretag år 1 enligt 57 a kap. 8 första stycket IL och karenstiden löper därmed under tio beskattningsår därefter. I slutet av karenstiden etablerar dock X, eller exempelvis X:s bror, kapitalföretaget B (utan någon som helst koppling till den verksamhet som A bedriver eller tidigare har bedrivit). Andelarna i kapitalföretaget A kommer därmed att beskattas enligt reglerna för kapitalföretag under hela den tid som B utgör ett kapitalföretag samt tio beskattningsår därefter. Så länge X eller närstående till honom/henne investerar i riskkapitalbranschen genom kapitalföretag och tio beskattningsår därefter, kommer således A att anses utgöra ett kapitalföretag, vilket i praktiken innebär att karenstiden kan bli mycket lång. Det kan enligt Advokatsamfundets mening ifrågasättas om en sådan utvidgad karenstid av X:s aktier i A är rimlig, särskilt med hänsyn till att det - efter överväganden i skälen till den föreslagna karenstiden - föreslås en karenstid om tio år, som därmed borde vara mer än tillräcklig. I skälen till införandet av bestämmelsen i nya 57 a kap. 3 IL, anförs att utan vissa utvidgningar finns risk att reglerna kringgås genom t.ex. interna aktieförsäljningar (se s. 57 i promemorian). I detta sammanhang anges följande: För att undvika det bör även ägandet i det övertagande företaget omfattas av de föreslagna reglerna. En delägare i en riskkapitalfond skulle exempelvis när fonden har avyttrat ett av portföljföretagen och en särskild vinstandel utbetalas till kapitalföretaget annars kunna realisera värdet av den särskilda vinstandelen till en lägre beskattning genom att överlåta andelarna för det skattemässiga värdet till ett annat företag som inte är ett kapitalföretag och därefter avyttra dessa andelar. Denna situation omfattas dock redan av definitionen av kapitalföretag i den nya bestämmelsen i 57 a kap. 9 första stycket IL och bör därmed inte utgöra ett skäl för införandet av den nu föreslagna nya bestämmelsen i 57 a kap. 3 IL. Av den nya bestämmelsen i 57 a kap. 9 första stycket IL, framgår att med kapitalföretag avses även ett aktiebolag eller en ekonomisk förening som, direkt eller indirekt, äger en andel i ett kapitalföretag. Även det övertagande bolaget kommer således redan genom bestämmelsen i nya 57 a kap. 9 första stycket IL, att utgöra ett kapitalföretag och en avyttring av andelarna i detta företag därmed skattemässigt behandlas på samma sätt som andelarna i det överlåtna företaget.

7 7 5. Övrigt När det gäller övriga delar av förslagen i promemorian, har Advokatsamfundet inte några särskilda synpunkter. SVERIGES ADVOKATSAMFUND Anne Ramberg/ genom Maria Billing