OH 1: Presentation Jag heter Mathias Sylwan och är förbundsjurist på Sveriges Kommuner och Landsting (SKL). Mitt rättsområde är offentlig upphandling. Jag måste erkänna att jag inte kände till mycket om samordningsförbund eller lagen om finansiell samordning av rehabiliteringsinsatser innan jag blev ombedd att prata på denna konferens. Men jag har fått en del material av Tomas Rosenlundh och också läst den proposition som ligger till grund för lagen (2003:1210) om finansiell samordning av rehabiliteringstjänster så nu jag vet lite mer. Jag tänkte använda de 45 minuter som jag har till mitt förfogande till att först ge er en mycket översiktlig redogörelse om lagen om offentlig upphandling (förkortas LOU) för därefter säga vad som gäller för samordningsförbunden i förhållande till samordningsförbundets medlemmar mot bakgrund av LOU.
OH 2: ÄLOU och LOU Lagen (2007:1092) om offentlig upphandling (förkortas LOU) trädde ikraft den 1 januari 2008. Den ersatte då lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (förkortas ÄLOU, äldre LOU). Både dessa lagar är en följd av att Sverige först skrev på EES-avtalet och därefter blev medlem i EU. LOU bygger huvudsakligen på ett EU-direktiv om offentlig upphandling, direktiv 2004/18 om samordning av förfaranden vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster. OH 3: Övriga upphandlingslagar LOU är inte den enda svenska upphandlingslagen. Det finns också en lag om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (förkortas LUF- lagen om upphandling inom försörjningssektorn), lagen om valfrihetssystem (förkortas LOV) och lagen om upphandling på
förvars- och särkerhetsområdet (förkortas LUFS). Samtliga dessa lagar bygger på EU-rätten även om det i fallet LOV inte finns något EU-direktiv i botten. OH 4-5: LOU har 18 kapitel Innan Sverige gick med i EU hade vi en mycket behändig upphandlingslagstiftning. För kommuner fanns det kommunala upphandlingsreglementet och för statliga myndigheter gällde upphandlingsförordningen. Dessa lagar var på 21 respektive 17 paragrafer. De ersattes nu med en mycket formalistisk lagstiftning på flera hundra paragrafer. LOU har idag 18 kapitel. Dessa kapitel innehåller mycket detaljerade regler om hur myndigheter och andra offentliga aktörer som är skyldiga att följa LOU får ställa krav på det man vill köpa, vilka krav de får ställa på leverantören som ska leverera, hur de ska annonsera, vad annonsen ska innehålla för information och när upphandlande myndigheter slipper annonsera, vilka tidfrister som
gäller till exempel för anbudstid eller ansökningstid, när man får förhandla, hur man ska tillväga när vid utvärdering av anbuden, hur man ska kommunicera sina beslut med leverantörer m.m. m.m. LOU innehåller också regler för ramavtal, projekttävlingar, byggkoncessioner, inköpscentraler och elektroniska auktioner, liksom regler om vad leverantören kan göra om han anser att den upphandlande myndigheten brutit mot någon bestämmelse i LOU. Antalet rättsprocesser ökar stadigt. 2012 fick förvaltningsrätterna 3 262 mål. Sedan den 1 november 2011 har också Konkurrensverket möjlighet att ansöka om upphandlingskadeavgift om en upphandlande myndighet, till exempel en kommun, har gjort en så kallad otillåten direktupphandling, dvs. upphandlat utan att annonsera upphandlingen trots att man varit skyldig att göra detta. OH 6: LOU gäller för varor, byggentreprenader och tjänster
LOU är mycket omfattande. Den gäller med några få undantag när upphandlande myndigheter förvärvar byggentreprenader, varor och tjänster samt byggkoncessioner som är en särskild typ av byggentreprenad där leverantören både bygger och driver anläggningen. OH 7: Tröskelvärden LOU så kallade direktivstyrda kapitel (kap. 1 14), härmed avses de kapitel som är en direkt implementering av EU:s direktiv 2004/18, gäller för upphandlingar över vissa tröskelvärden. För kommuner som tillämpar LOU är dessa tröskelvärden idag 1 897 540 kr för köp av varor och A- tjänster samt 47 438 500 kr för entreprenader. A-tjänster finns angivna i en särskild bilaga till LOU. Dessa ska skiljas från B-tjänster som jag strax kommer till. OH 8: Upphandlingar som inte omfattas av direktivet
Upphandlingar under tröskelvärdet upphandlas enligt ett särskilt kapitel i LOU, 15 kap. LOU. Även dessa upphandlingar måste annonseras och följa nästan lika detaljerade bestämmelser. Det finns dock också en beloppsgräns för direktupphandling på grund av lågt värde. Direktupphandling innebär att upphandlingen kan genomföras formlöst. Den behöver till exempel inte annonseras. Gränsen är idag ca 284 000 kr. Upphandlingsutredningen under Anders Wijkman lade fram sitt slutbetänkande, Goda affärer, den 5 mars i år. Där föreslås det att denna gräns höjs till 600 000 kr för varor och tjänster samt 1 200 000 kr för entreprenader. OH 9-10: B-tjänster Jag nämnde B-tjänster. Till LOU finns nämligen bilagor över olika tjänstekategorier. En bilaga räknar upp A-tjänsterna. Dessa tjänstekategorier anses lämpade för gränsöverskridande handel och omfattas därför av EU:s direktiv om offentlig upphandling liksom LOU:s direktivstyrda kapitel. Hit
hör till exempel underhålls- och reparationstjänster, landstransport och IT-tjänster. Men till LOU finns också en bilaga över de så kallade B-tjänsterna. B-tjänster omfattas bara av två artiklar i direktiv 2004/18 och är inte lika strängt reglerade. De upphandlas därför också enligt 15 kap. LOU oavsett vilket värde kontraktet uppgår till. Som ni ser är det en brokig samling av tjänstekategorier som finns i bilagan över B-tjänster. Hit hör dock merparten av de mjuka tjänsterna, dvs. välfärdstjänster. Av intresse för dagens konferens är att arbetsförmedling samt hälso- och sjukvårdstjänster är exempel på B-tjänster. De rehabiliteringsinsatser som eventuellt kan behöva upphandlas inom ramen för sådan samverkan som ska finansieras av ett samordningsförbund hör alltså till denna bilaga och upphandlas därmed enligt reglerna i 15 kap. LOU. Om samordningsförbundet eller någon av dessa medlemmar vill köpa rehabiliteringsinsatser från en privat aktör gäller alltså bestämmelserna i 15 kap. LOU.
OH 11: Portalbestämmelsen i 1 kap. 9 LOU Tiden räcker inte till för någon ingående redovisning av LOU:s alla bestämmelser. Jag gör därför bara några nedslag. Den absolut viktigaste bestämmelsen finns i 1 kap. 9 LOU. Den anger nämligen vilka grundläggande EU-rättsliga principer som ska gälla för offentliga upphandlingar. Dessa ska genomföras på ett likvärdigt, icke-diskriminerande och öppet sätt. De upphandlande myndigheterna ska också följa principerna om proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Principen om icke-diskriminering på grund av nationalitet innebär att bland andra leverantörer från andra EU-länder inte får diskrimineras. Principen om öppenhet och transparens innebär att upphandlingen ska annonseras och att informationen om villkoren för att delta är tydligt och uttömmande. Principen om proportionalitet innebär att kraven är ändamålsenliga och inte onödigt långtgående. Principen om ömsesidigt erkännande slutligen innebär att officiella intyg, examina etc.
som utfärdas i en medlemsstat godtas i upphandlingar utförda av myndigheter i en annan medlemsstat (t.ex. läkarlegitimation, utbildningsbevis m.m.). Många gånger underkänner domstolar upphandlingar därför att de inte uppfyller en eller flera av dessa principer. Det kan till exempel vara att krav och kriterier inte är utformade på ett transparant sätt så leverantörerna förstår vad som förväntas eller hur de ska utforma sina anbud så de blir konkurrenskraftiga. Otydliga krav anses öppna för godtycke och ovidkommande hänsyn. Det kan också vara oproportionerliga krav på leverantören, t.ex. att denne ska ha en onödigt hög årsomsättning eller förfoga över en personalstock som är större än som behövs för att utföra uppdraget. Sådana krav drabbar främst små och medelstora leverantörer vilkas möjligheter att lämna anbud därmed onödigt försvåras. OH 12: Utvärdering av anbud
En annan viktig bestämmelse finns i 12 kap. 1 respektive 15 kap. 16 LOU. Den anger enligt vilka principer den upphandlande myndigheten ska välja ut det bästa anbudet. Den upphandlande myndigheten kan utgå från en av två alternativa utvärderingsgrunder, antingen det ekonomiskt mest fördelaktiga eller lägsta pris. I enlighet med öppenhetsprincipen ska detta redovisas i annonsen eller förfrågningsunderlaget. Väljer man det ekonomiskt mest fördelaktiga får den upphandlande myndigheten poängsätta anbudet utifrån olika kriterier, såsom pris, kvalitet, miljöegenskaper. Dessa kriterier ska anges och även viktas så leverantörerna förstår hur de förhåller sig till varandra. Utvärderingen ska redovisas och motiveras i ett tilldelningsbeslut som ska skickas ut till samtliga anbudsgivare. OH 13: Undantag, 1 kap. 6 LOU
LOU:s bestämmelser omfattar, som sagt, upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster. Det finns visserligen undantagsvis möjlighet att göra en formlös, icke-annonserad, direktupphandling då man inte behöver följa procedurbestämmelserna i LOU. En sådan situation är när värdet är lågt. En annan kan vara om endast en leverantör på grund av ensamrätt kan leverera det som efterfrågas eller om den upphandlande myndigheten är i synnerlig brådska utan egen förskyllan. Bedömningen om en sådan undantagssituation är vid handen är dock restriktiv. Direktupphandling är en form av upphandling en undantagsform men inget egentligt undantag från LOU, snarare ett undantag från skyldigheten att följa annons- och procedurbestämmelserna i LOU. Det finns dock köp som är helt undantagna från LOU. I till exempel 1 kap. 6 LOU anges sex olika typer av tjänstekontrakt för vilka LOU inte gäller. Hit hör hyra av fast egendom, anställningskontrakt och köp av FoU-tjänster.
OH 14: Ensamrätt på grund av lag eller annan författning En annan undantagsbestämmelse finns i 1 kap. 7 LOU. Den säger att LOU inte gäller för tjänstekontrakt som en upphandlande myndighet tilldelar en annan upphandlande myndighet som på grund av lag eller annan författning har ensamrätt att utföra tjänsten. Innebörden av detta undantag är föremål för en livlig debatt i Sverige. SKL har en uppfattning och Konkurrensverket en annan. Jag har skrivit debattartiklar där jag gör gällande att kommuner kan ge sina avfallsbolag en ensamrätt att omhänderta kommunens hushållsavfall med följden att dessa återvinningstjänster inte behöver upphandlas. Så tolkas också denna bestämmelse, som återfinns i artikel 18 i EU:s direktiv om offentliga upphandling, på andra håll inom EU och EFTA. Utgångspunkten är att det är fråga om en allmännyttig tjänst vilken inte kan utföras på ett ändamålsenligt sätt med mindre än att den undantas från upphandlingsskyldigheten. Skälen till varför återvinning
av hushållsavfall är en sådan allmännyttig tjänst som ska undantas från LOU är att dels att energiåtervinning av avfall kräver stor investeringar. Kommuner kan inte förväntas göra dessa investeringar om de inte kan vara säkra på att de får utnyttjas för sitt ändamål. En annan viktig anledning är att EU:s avfallsdirektiv stipulerar att hushållsavfall ska återvinnas vid en anläggning som ligger nära den plats där avfallet har uppkommit, den så kallade närhetsprincipen. Vid en upphandling kan man inte vara säker på att avfallet kommer återvinnas vid den närmast lämpliga anläggningen. Konkurrensverket menar att ensamrätten måste ha stöd i lag antagen av Sveriges riskdag, det står ju att ensamrätten ska ha sin grund i lag eller annan författning. Enligt Konkurrensverket kan alltså inte en ensamrätt tillkomma genom ett kommunalt fullmäktigebeslut. Detta menar jag är en felaktig tolkning. Begreppet lag eller annan författning i LOU och i EU:s direktiv om offentlig upphandling omfattar alla möjliga offentligrättsliga åtgärder både på riksnivå och på lokal nivå,
även ett fullmäktige beslut eller ett administrativt avtal mellan myndigheter. Det finns flera rättsutredningar både av svensk och av utländsk expertis som bekräftar detta. En fråga är om undantaget om ensamrätt i 1 kap. 7 LOU också är tillämpligt på förhållandet mellan ett samordningsförbund och dess medlemmar. Ett samordningsförbund beställer ju tjänster av medlemmarna, antingen att förbundets medlemmar utför dessa uppgifter med sin egen personal eller att de upphandlar dessa insatser på marknaden. Det senare alternativet innebär att medlemmen, till exempel en kommun, upphandlar rehabiliteringstjänsten med tillämpning av LOU, närmare bestämt 15 kap. LOU. Om däremot medlemmen ska utföra tjänsten med sin egen personal uppkommer frågan om samordningsförbundet får ingå avtal med medlemmen eller om samordningsförbundet måste upphandla, vilket i sin tur kan få till följd att någon annan, kanske ett privat företag, får uppdraget. En offentlig upphandling är också en såväl kostnadskrävande,
arbetskrävande som tidskrävande procedur. En offentlig upphandling tar mellan 4 6 månader att genomföra. Blir upphandlingen överprövad i domstol tar den längre tid, ibland mycket längre tid. Det finns alltså flera skäl till att det känns onödigt att samordningsförbundet ska behöva upphandla rehabiliteringsinsatser från sina medlemmar. En fråga är därför om undantaget i 1 kap. 7 LOU kan åberopas. Den verksamhet som finansieras genom finansiell samordning är helt klart en allmännyttig tjänst. Ett finansieringsavtal mellan ett samordningsförbund och en eller flera av dess medlemmar skulle mycket väl kunna vara en sådan offentligrättslig handling som utgör lag eller annan författning i den mening som EU avser med detta begrepp.
Det är alltså inte uteslutet att undantaget om ensamrätt i 1 kap. 7 LOU skulle kunna åberopas. Det finns dock andra undantag som jag bedömer vara mer relevanta för avtal som ingås mellan samordningsförbundet och dess medlemmar. OH 15: Teckalundantaget, 2 kap. 10 a LOU Det undantag som ligger närmast till hands att åberopa till varför samordningsförbundet inte måste upphandla rehabiliteringstjänster som det beställer av en medlem är undantaget i 2 kap. 10 a LOU, det så kallade Teckalundantaget. Detta undantag är en implementering av ett antal domar som EUdomstolen har meddelat och som allmänt kallas för EU-domstolens Teckalpraxis. Den första domen kom den 18 november 1999 i mål C-107/98 mellan det italienska bolaget Teckal Srl (därav namnet Teckaldomen) och kommunen Viano. Frågan om Viano fick utan upphandling köpa bränsle från det kommunala bolaget Aziende Gas-Acqua Consorziale di Reggio Emilia eller om detta köp måste
föregås av en öppen konkurrensutsättning där också Teckal kunde lämna anbud. Teckal var ju egentligen bara intresserad av att få sälja bränsle till italienska kommuner. Jag tror inte bolaget Teckal förstod att man genom att driva frågan till domstol skulle få ge namn till en domstolspraxis som idag uppgår till på över 20 domar och som i princip alla upphandlare och upphandlingsjurister m.fl. inom hela EU är bekanta med och tänker på i stort sett varje vaken dag. OH 16: Samordningsförbundet beställer av medlemmarna. Ett samordningsförbund finansierar och beställer rehabiliteringsinsatser från sina medlemmar. Samordningsförbundet bedriver ingen egen rehabiliteringsverksamhet. Det skrivs avtal mellan samordningsförbundet och den eller de medlemmar som ska utföra en viss insats. Fråga är därför om dessa avtal måste upphandlas? OH 17: Teckalundantaget
Mitt svar är nej. Dessa avtal omfattas av undantaget i 2 kap. 10 a. Men detta förutsätter att samordningsförbundet uppfyller rekvisiten i detta undantag. OH 18: Teckalundantaget, 2 kap. 10 a LOU I Teckaldomen säger EU-domstolen att en lokal myndighet som vill ingå ett avtal med en i förhållande till denna myndighet fristående juridisk person är som huvudregel skyldig att genomföra en offentlig upphandling. Denna huvudregel gäller dock inte om 1) den lokala myndigheten kontrollerar utövar en kontroll över den fristående juridiska personen som motsvarar den kontroll som den lokala myndigheten utövar över sin egen förvaltning och 2) den fristående juridiska personen bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som innehar den. Undantaget som alltså är infört i 2 kap. 10 a LOU avser en fristående juridisk person och dessutom två kriterier, dels ett kontrollkriterium och dels ett verksamhetskriterium. Undantaget
gäller i båda riktningarna, dvs. både när den fristående juridiska personen säljer eller när den köper av en eller flera medlemmar/ägare. Ett samordningsförbund är en fristående juridisk person. Fråga är då om samordningsförbundet också uppfyller de två Teckalkriterierna. EU-domstolen har i flera andra domar närmare utvecklat vad dessa två kriterier innebär. I till exempel C-26/03 (Stadt Halle) säger EU-domstolen att kontrollkriteriet inte är uppfyllt om den fristående juridiska personen delvis ägs av ett privat företag. Detta är inget problem för samordningsförbunden för de har ju inga privata medlemmar. I ett annat mål C-324/07 säger EUdomstolen att kontrollen kan utövas gemensamt av ägarna eller medlemmarna till den fristående juridiska personen. Även en ägare eller medlem som bara har en liten ägarandel kan alltså anses kontrollera den fristående juridiska personen. OH 19: Enocord
Enligt en nyligen meddelad dom från EU-domstolen i mål C-182/11 och C-183/11 (Enocord) måste varje ägare eller medlem, som EU-domstolen uttrycker det, delta i den fristående juridiska personens styrande organ. Annars anses man inte kontrollera den fristående juridiska personen. Detta kan innebära att samtliga medlemmar måste sitta med i styrelsen. Oklart om det är tillräckligt att man bara har en ersättare men ingen ordinarie ledamot. OH 20: C-573/07 Det andra kriteriet i Teckalundantaget, verksamhetskriteriet, innebär att den fristående juridiska personen ska bedriva huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med dess ägare eller medlemmar. Innebörden av detta har preciserats i en dom i mål C-573/07. All annan verksamhet ska vara av marginell karaktär. Den fristående juridiska personen får alltså inte ha några privata kunder annat än i marginell karaktär (kanske högst tio procent). När det gäller samordningsförbund kan detta inte
heller vara ett problem. Samordningsförbundet bedriver ingen egen operativ verksamhet och deras finansieringsverksamhet är uteslutande riktad till medlemmarna. OH 21: C-480/06 (Hamburgdomen) Det finns också några andra avgöranden från EU-domstolen som kanske kan åberopas till stöd för att samordningsförbund inte behöver upphandla sina medlemmar. Jag säger kanske eftersom dessa avgöranden handlar om andra allmännyttiga uppgifter och det är osäkert vilka analogier som kan dras. C-480/06 (Hamburgdomen) avsåg ett avtal som fyra tyska lokala myndigheter (Landkreise) slöt med en femte tysk lokal myndighet, nämligen Hamburg stad. Avtalet innebar att de fyra kommunerna förband sig att köpa återvinning av avfall under en avtalsperiod om 20 år. Avtalet gjorde det möjligt för Hamburg stad att investera i en förbränningsanläggning för energiåtervinning av avfall. Kommissionen stämde Tyskland och menade att avtalet skulle ha upphandlats. Enligt
kommissionen var inte Teckalundantaget tillämpligt eftersom de lokala myndigheterna inte bildat en fristående juridisk person som du utövade kontroll över. Enligt kommissionen kunde en kommun inte kontrollera en annan kommun. EU-domstolen delade uppfattningen att kontrollkriteriet inte var uppfyllt. Men, enligt EU-domstolen, behövde avtalet ändå inte upphandlas. Anledningen var att avtalet avsåg en kommunal samverkan för utförandet av en allmännyttig tjänst, nämligen återvinning av avfall, som dessutom hade koppling till närhetsprincipen i EU:s avfallsdirektiv, dvs. att avfallet ska återvinnas vid den närmaste lämpliga anläggningen. Även här är det fråga om ett allmännyttigt uppdrag som är gemensamt för de samverkande parterna, nämligen rehabiliteringsinsatser som syftar till att förbättra individers förmåga att utföra arbete. På så vis har C-480/06 relevans. Dock osäkert vilka växlar man kan dra av detta avgörande. OH 22: C-532/03
Slutligen en annan dom från EU-domstolen som också kan utgöra grund för att samordningsförbunden inte behöver upphandla rehabiliteringsinsatser som man beställer/finansierar från sina medlemmar. C-532/07 (kommissionen mot Irland) röde samverkan kring ambulanstransporter. Den regionala myndigheten Eastern Regional Health Authority (ERHA) betalade den lokala myndigheten Dublin City Council för att köra ambulanstransporter. Enligt kommissionen skulle EHRA ha upphandlat avtalet med DCC. Kommissionen stämde därför Irland inför EU-domstolen. EU-domstolen konstaterade emellertid att både EHRA och DCC hade ett ansvar enligt irländsk lag för att utföra ambulanstransporter. Avtalet var därför ett rent finansieringsavtal för att utföra en uppgift som båda myndigheterna hade ansvar för enligt lag. Avtalet behövde därför inte upphandlas. Som jag läser C- 532/03 så kan också den domen åberopas till stöd för att ett samordningsförbund inte behöver
upphandla rehabiliteringsinsatser från en medlem eftersom den finansiella samordningen ska omfatta sådana uppgifter som ligger inom de samverkande parternas samlade ansvarsområde. Det finns alltså olika stöd i EU-rätten och EU-domstolens praxis för att samordningsförbund kan beställa uppdrag av sina medlemmar utan upphandling. Det mest relevanta och det som svenska förvaltningsdomstolar är mest bekanta med är dock det så kallade Teckalundantaget eftersom detta har som en särskild bestämmelse i LOU.